Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

W.D.J.H.F., venezolano, titular de la cédula de identidad nro. V-23.390.893, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado C.A.B.C.

FISCAL

Abogada Yoleisa Porras Trejo, Fiscal Décima del Ministerio Público.

DELITO

Cooperador Inmediato en el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.B.C., en su carácter de defensor del imputado W.d.J.H.F., contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2013 y publicado auto fundado en fecha 19 de agosto de 2013, por el Abogado H.E.C.G., Juez de Primera Instancia en Función de Control número 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al señalado imputado, de conformidad con el establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 24 de septiembre de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 01 de octubre de 2013.

En fecha 03 de octubre de 2013, a los fines de resolver el recurso interpuesto, esta Alzada acordó solicitar con carácter urgente la causa original signada con el número SP21-P-2013-012325. Se libró oficio número 901.

En fecha 09 de octubre de 2013, se recibió causa original signada con el número 3C-SP21-P-2013-012325, en una (01) pieza, constante de doscientos cincuenta y cuatro (254) folios útiles, la cual fue solicitada, a los fines de resolver el recurso de apelación, acordándose pasarla al Juez Ponente. En esta misma fecha al haberse recibido la referida causa, se acordó diferir la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente a la señalada fecha.

En fecha 17 de octubre de 2013, por cuanto para la referida fecha se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, esta Corte acordó diferir la publicación de la decisión para el quinto día.

Mediante escrito recibido en fecha 28 de octubre de 2013, el recurrente señaló que “vista la decisión dictada por el Tribunal 3ro (sic) de Control […] en el día de hoy, mediante la cual otorga una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad […] desisto del recurso de apelación ejercido”. Por lo anterior, se ordenó su citación y la del encausado de autos, a efecto de la ratificación del contenido del referido escrito.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2014, por cuanto no compareció el imputado de autos y su defensor a ratificar el contenido del escrito consignado en fecha 28 de octubre de 2013, esta Alzada acordó entrar a resolver el fondo de la apelación ejercida.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de agosto de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 03 de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en fecha 19 de agosto de 2013.

Mediante escrito de fecha 20 de agosto de 2013, el Abogado C.A.B.C., en su carácter de codefensor del imputado de autos, interpuso recurso de apelación.

En fecha 05 de septiembre de 2013, la Abogada Yoleysa Porras Trejo, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado C.A.B.C., en su carácter de co-defensor del imputado W.d.J.H.F., en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

(Omissis)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO DE APELACION

Infringe el Tribunal A quo el (sic) artículo (sic) 1, 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar en concordancia con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal artículo 44 y numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al decidir acordar la injusta solicitud fiscal consistente en (sic) se decretase la detención de mi defendido como de flagrante a pesar que en primer lugar la exposición de la fiscala de cómo se produjo la detención de mi defendido, fue hecha fuera del plazo legal establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la detención de mi defendido al haber ocurrido a las 8 y 45 del día diez (10) de agosto de dos mil trece (2.013) y la decisión en flagrancia haberse producido el día trece (13) de agosto de dos mil trece (2.013), estuvo más de Cuarenta (sic) y ocho (48) horas, sin ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, resultado que simplemente por el hecho de hallarse cerca del lugar donde fue hallada la presunta sustancia incautada es la razón de su detención y en segundo lugar en concordancia con lo previsto en los artículos 24 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del acta policial que encabeza la investigación no existe constancia que mi defendido se le haya encontrado en su poder armas u objeto alguno.

(Omissis)

De las normas antes transcritas, se desprende que la ciudadana Fiscal (sic) debía solicitar la calificación de la detención en flagrancia siempre y cuando se hallasen cumplidos los presupuestos procesales de la presunción respecto a mi defendido de ser autor o participe (sic) y el juez verificar el cumplimiento de dichos presupuestos procesales, sin embargo, para ello, debía oírse primeramente a la ciudadana fiscal respecto a cómo se produjo la aprehensión de mi defendido, para calificarla como in fraganti, ello, dentro del plazo de treinta y seis horas que establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del iter procedimental, Ciudadanos Magistrados, se desprende que mi defendido fue detenido a las 8 y 45 pm del día sábado 10 de agosto de dos mil trece (2.013), escrito fiscal de solicitud de flagrancia recibido el 12 de agosto de 2012 (sic), a las 9 y 56 am y al momento de la presentación ante el juez de control habían transcurridos 37 horas, sin embargo, del folio 42 y 44 del presente expediente, se desprende de la ciudadana Fiscal, no había manifestado a mi defendido los cargos por los cuales se le investigaba ni las razones por las cuales se encontraba detenido, notificación que se le hizo, el día 13 de agosto de 2013, al igual que se oyó a la fiscala exponer como se produjo la detención de mi defendido.

(Omissis)

Es evidente del iter procedimental, una vez detenido, seguido respecto a mi defendido, que es después de haber transcurrido más de cuarenta y ocho (48) horas, de hallarse detenido, cuando ocurre su notificación de los injustos cargos por los cuales se le investiga y se encuentra detenido, razón por la cual considera esta defensa técnica, que la notificación de cargos y exposición de cómo se produjo la detención de mi defendido expresada - por omisión en actuación administrativa del Ministerio Público- por la ciudadana fiscal (sic), no se produjo dentro del plazo legal establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para delitos flagrantes, y debía ser dentro de las 48 horas después de la detención de mi defendido, lo que considero hizo incurrir en error judicial al Ciudadano Juez de control al omitir el encabezamiento del artículo 334 de nuestra Carta magna y así poder declarar mediante la decisión recurrida en apelación, y darle visos de legalidad a la detención de mi defendido, sin que mediara para ello, una orden judicial.

(Omissis)

Ciudadanos Magistrados, en el acta policial, que encabeza la investigación, los funcionarios actuantes dejan constancia, de lo acaecido al momento de practicarse la ilegitima detención de mi defendido tal y como textualmente, cito a continuación:

…y al momento de acercarnos a los dos ciudadanos que se encontraban en los dos últimos puestos del lado derecho de la unidad, procedió a practicarles una revisión corporal… no encontrándole ningún objeto o sustancia de prohibida tenencia en su ropas…por lo que se le advirtió que se le iba a practicar una inspección al asiento y otro bolso… que ahun (sic) mantenía terciado en su cuerpo el ciudadano identificado como J.N. CARLACIO QUINTERO… procediendo en presencia de estas dos personas a inspeccionar el asiento, levantando el cojín donde iba sentado, logrando encontrar debajo del mismo donde venia sentado CARLACIO QUINTERO J.N.…, un bolso de tela sintética de color negro y blanco con el emblema escrito de uefa champions league que dentro se encontraron dos envoltorios en forma rectangulares tipo panela forradas en material sintético de color negro…, igualmente revisando el bolso que mantenía terciado el ciudadano CARLACIO QUINTERIO J.N.…, se le encontró un objeto de metal de forma de cilindro de color gris (conocido como grander y que sirve para moler), …, ante la presente situación se procedió a informarles a (sic) referidos ciudadanos… (fin de la cita).

Considera esta defensa técnica, que a mi defendido, se le detiene por presunción basada en simplemente hallarse en el lugar o cerca del lugar donde se encontró la presunta sustancia ilícita, es decir, por hallarse cerca de un asiento ubicado dentro del vehículo de transporte público, donde debajo del cojín fue hallada la presunta sustancia.

(Omissis).

Es el Caso (sic) Ciudadanos Magistrados, que la presunción que establece el artículo 234 supra citado, en atención a los principios Constitucionales de igualdad ante la ley y de presunción de inocencia, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).

Por tanto, Ciudadanos magistrados, del extemporáneo dicho de la ciudadana Fiscal consistente en cómo se produjo la detención de mi defendido y notificación de injustos cargos, y de las actas procesales, es evidente que la detención de mi defendido no encuadra dentro del supuesto de hecho de la norma que permite la aplicación de la norma contentiva de presunción en contra de mi defendido como presunto cooperador inmediato o participe (sic) del delito imputado, en lugar de ello, y por cuanto al derecho penal le interesa son los actos exteriores del individuo, es la razón por la cual debió presumirse de acuerdo al principio indubio pro reo, su inocencia, y recibir un trato igual al que recibieran las demás personas que se encontraban en la unidad de transporte público, que también se hallaban dentro del vehículo y cerca del lugar donde se hallo la presunta sustancia, de cuerdo al principio de igualdad ante l ley y principio indubio pro reo.

Es pero ello, que al no habérsele encontrado a mi defendido arma u objeto alguno, y obrar a su favor presunciones de rango constitucional como lo son el principio de presunción de inocencia y el principio de indubio pro reo, y siendo la flagrancia de interpretación restrictiva cuya presunción que recae sobre la autoría, debió el Juez esforzarse solo un poco por inquirir la verdad, atenerse al derecho Constitucional y legal, a lo realmente alegado por la defensa técnica y a lo probado en las actas procesales, para así dar razones a mi defendido de su detención o libertad, razón por la cual hace que la decisión apelada resulte inmotivada.

Por todos los hechos y fundamentos de derecho antes expuestos, es la razón por la cual solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente Recurso (sic) de Apelación (sic), se revoque la decisión apelada, y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia, indubio pro reo, corrija el error judicial en que incurrió el Tribunal Estadal de control número 3, en lo que respecta a acordar la solicitud fiscal y calificar como flagrante la detención de mi defendido como presunto cooperador inmediato, vía consecuencia, se ordene su libertad plena, tal y como lo consagra nuestra Carta Magna, todo con fundamento (sic) los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La Abogada Yoleysa Porras Trejo, en su condición de Fiscal Décima Encargada del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

(Omissis)

Refiere el recurrente que esta representación Fiscal presento (sic) a los encausados fuera del lapso establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; el cual se encontraba de Guarda por Flagrancia el día 12/08/2013.

Siendo importante resaltar que el Procedimiento (sic) donde se produjo la aprehensión flagrante de los encausados, tuvo lugar el día 10 de agosto de 2013 a las 08:45pm, realizando la presentación física de los imputados por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; el día 12/08/2013; tal y como se evidencia del sello húmedo que fuese estampado en las actuaciones que fueran consignadas por ante la Oficina de Alguacilazgo San Cristóbal estado Táchira Entrada (sic) de Correspondencia (sic) donde se lee “12 AGO 2013 folios 30 hora 9:42”.

Corroborando tal aseveración el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO de fecha 12/08/2013 en la cual se dejo (sic) constancia que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Táchira recibió las actuaciones constante de treinta y ocho (38) folios, provenientes de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción, donde dejo (sic) constancia que los detenidos (…) y W.D.J.H.F. fueron aprehendidos a las 08:45 horas de la noche, del día 10/08/2013, dejando constancia el tribunal que el tiempo transcurrido desde la detención de los aprehendidos hasta la fecha de presentación es de TREINTA Y SIETE (37) HORAS evidenciándose que no se ha trasgredido el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que los mismos se encontraban debidamente representados por el Abg. L.C., Defensor Público Noveno Penal de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira; fijando la celebración de la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) para el día 13/08/2013 a las 2:30 horas de la tarde, previa verificación del estado físico de los encausados; cumpliendo este con el mandato establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que el Juez o la Jueza de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

(Omissis)

Esgrime el recurrente que toda persona debe será juzgada en libertad; principio este que no discute esta representación Fiscal; pero no es menor cierto que durante la celebración de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic), el Ministerio Público argumentó detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que relacionan a los imputados con el delito precalificado; a tales efectos debemos retomar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (...).

(Omissis)

En efecto, en el presente caso, debió y debe presumirse el peligro de fuga y de obstaculización, dada la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño social causado, debiendo el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, solicitar la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

(Omissis)

.

Por último, solicita la representante Fiscal se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa, y en consecuencia se ratifique en todas sus partes la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1. - De la revisión del escrito contentivo del recurso de apelación, se extrae que el mismo versa respecto de la disconformidad de la defensa de autos, con la decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano W.d.J.H.F., dejando constancia que la presentación del mismo se efectuó sin violación del lapso legal de cuarenta y ocho (48) horas establecido para ello, imponiendo medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

   En este sentido, la defensa señala, en primer término, que la solicitud del Ministerio Público fue realizada de manera extemporánea, pues su defendido fue aprehendido a las “8 y 45 del día diez (10) de agosto de dos mil trece (2.013) y la decisión en flagrancia” se produjo “el día trece (13) de agosto de dos mil trece (2.013)”, habiendo transcurrido el lapso señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el mismo hubiere sido “notificado de los cargos por los cuales se le investiga”.

   Con base en lo anterior, denunció la violación de los artículos “1, 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar en concordancia con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 44 y numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Por otra parte, indicó que el Tribunal a quo calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, sin que estuvieren llenos los extremos legales para ello, pues habría sido relacionado con los hechos objeto del proceso sólo por hallarse en el lugar o cerca del mismo, en el cual se habría incautado la sustancia ilícita encontrada.

   Finalmente, la defensa apelante denuncia, como consecuencia del anterior señalamiento, que no se encontraban llenos los requerimientos legales para la imposición de la medida cautelar extrema, señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Determinados los puntos objeto de impugnación, esta Alzada pasará a pronunciarse respecto de los mismos.

2. - En primer lugar, respecto de la violación del lapso establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el tiempo transcurrido desde la aprehensión del imputado de autos hasta la ocurrencia de los posteriores actos procesales, esta Alzada observa lo siguiente:

   2.1.- El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

   Por su parte, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable respecto del procedimiento para la presentación del aprehendido en los casos de flagrancia, establece lo siguiente:

   Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

   (Omissis).

   (Subrayado y negrillas de esta Corte).

   De la lectura y conjugación de los anteriormente citados artículos, se desprende que, una vez producida la aprehensión in fraganti de una persona, éste debe ser puesto a órdenes del Ministerio Público, titular de la acción penal y director de la investigación, “dentro de las doce [12] horas siguientes a la detención”, quien “dentro de las treinta y seis [36] horas siguientes” debe a su vez presentar al detenido o detenida al Juez o Jueza de Control, no debiendo excederse el lapso de “cuarenta y ocho [48] horas a partir del momento de la detención” hasta que el aprehendido sea llevado ante la autoridad judicial.

   Así mismo, se tiene que, una vez puesto a disposición del Jurisdicente de la fase inicial del proceso, éste tiene hasta cuarenta y ocho (48) horas para resolver respecto de las solicitudes del Ministerio Público, y lógicamente y con base en el principio de igualdad y el derecho a la defensa, del imputado y su defensor.

   Explicado de otra manera, tomando como punto de partida la aprehensión in fraganti, en las primeras doce (12) horas debe el aprehensor colocar a disposición del Ministerio Público al detenido. Las siguientes treinta y seis (36) horas – que junto a las doce (12) iniciales suman el lapso señalado en el artículo 44.1 Constitucional – son para que el Ministerio Público proceda a poner a disposición de la autoridad judicial al detenido, naciendo a partir de ese momento el lapso a que hace referencia el primer aparte del artículo 373 de la N.A.P. para que el Tribunal resuelva sobre las solicitudes de las partes; es decir, que desde la puesta a disposición del aprehendido a órdenes del Tribunal, comienza a correr el lapso de cuarenta y ocho (48) horas que tiene el Tribunal para emitir su decisión.

   Se considera que el aprehendido o la aprehendida ha sido puesto a disposición del Tribunal, con la consignación de las actuaciones respectivas ante el Tribunal (a través de la oficina correspondiente) y el traslado de aquél o aquélla hasta la Sede del Juzgado, con lo cual queda a órdenes de la autoridad judicial, pues sólo ésta es quien puede proceder a fijar o señalar el momento para realizar el acto oral y llamar a las partes a concurrir al mismo, siendo sólo en ese momento que el Ministerio Público puede exponer oralmente sus peticiones con respecto a la detención de la persona que se presenta, al igual que su defensa y el propio aprehendido.

   De lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que al Ministerio Público no se le impone la obligación de realizar sus peticiones oralmente ante el Juez de Control en el lapso de treinta y seis (36) horas a que hace referencia el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de efectuar la presentación o colocar al detenido a disposición de la autoridad judicial, siendo facultad de ésta la fijación de la audiencia oral en la cual se harán las exposiciones de las partes. Por ello, si el Tribunal, una vez puesto a su disposición el detenido, acuerda fijar la audiencia para un momento posterior en el cual haya fenecido el lapso de treinta y seis (36) horas concedido al Ministerio Público, ello no hace extemporáneas las solicitudes de la Fiscalía, ni deviene en violación de los derechos del imputado o imputada, siempre que no se exceda el lapso que el mismo artículo 373 concede al Tribunal para dictar decisión.

   2.2.- En el caso de autos, se observa que el ciudadano W.d.J.H.F., fue aprehendido, como lo indicaron la defensa y el Ministerio Público, en fecha 10 de agosto de 2013, a las ocho horas y cuarenta y cinco minutos de la noche (08:45p.m.), siendo presentado o puesto a disposición del Tribunal de Control que se encontraba de guardia, el día 12 de agosto de 2013, en horas de la mañana, no habiéndose excedido el lapso señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público cumpliera con dicha obligación, como en efecto lo determinó el Tribunal a quo.

   Es claro que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas a que hace referencia el artículo 44.1 para ser llevado ante la autoridad judicial, vencía el día 12 de agosto de 2013, a las ocho horas y cuarenta y cinco minutos de la noche (08:45p.m.), oportunidad para la cual ya el aprehendido había sido puesto a disposición del Tribunal y éste había ordenado la celebración de la audiencia, dentro del lapso a que hace referencia el primer aparte del artículo 373 de la N.A.P., para el día siguiente, 13 de agosto de 2013.

   De manera que, una vez a órdenes del Juzgado de Control el detenido, es la autoridad judicial quien acuerda fijar la audiencia oral para oír a las partes y resolver respecto de sus solicitudes, para el día 13 de agosto de 2013, estando dentro del lapso legal señalado en el primer aparte del artículo 373 del Código Adjetivo (el cual vencía el día 14 de agosto de 2013), por lo que tampoco excedió el Tribunal Tercero de Control el límite temporal establecido para emitir su decisión.

   Ello así, no se advierte la vulneración de los lapsos fijados por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para el procedimiento relativo a la presentación del aprehendido o aprehendida en flagrancia ante el Tribunal de Control, ni la violación, en consecuencia, de los artículos “1, 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar en concordancia con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 44 y numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; razón por la cual estiman quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente respecto de la presente denuncia, la cual se declara sin lugar. Así se decide.

3. - Por otra parte, respecto de la calificación de flagrancia y la imposición de la medida de coerción extrema, esta Alzada observa lo siguiente:

   3.1.- En oportunidades anteriores se ha afirmado que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los f.d.p..

   En cuanto a la flagrancia, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, lo siguiente:

   “En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy A.P., objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

   La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

   “...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.

   El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

   Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.

   También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

   La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

   Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

   (Subrayado de la Sala).

   La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

   Posteriormente, la mencionada Sala del M.T., en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, señaló:

   “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

   De lo anterior, se tiene que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede procederse a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial, siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia.

   Ahora bien, como lo señaló el M.T. de la República, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculados a su comisión con inmediatez temporal o espacial.

   3.2.- En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador a quo estimó que existían suficientes elementos de convicción para estimar esa vinculación entre el ciudadano W.d.J.H.F., presente en el lugar, y la presunta comisión del delito de tráfico de drogas, toda vez que fue hallada la sustancia ilícita incautada en la unidad de transporte público, en un bolso que se encontraba debajo del asiento del coimputado de autos, junto al cual habría abordado el vehículo el prenombrado encausado, según la información que habría sido aportada por el ciudadano E.F., conductor de la unidad de transporte, a los funcionarios actuantes.

   En efecto, la decisión objeto de impugnación estableció los siguientes hechos:

   siendo aproximadamente las 8:45 de la noche de día 10 de agosto de 2013, encontrándose de servicio en el Comando de la Guardia Nacional de Copa de Oro, se presentó un ciudadano solicitando apoyo, quien se identificó como E.F., (cuyos datos se reservan), quien manifestó ser el conductor de una unidad de transporte público denominada Unión Línea A.A. del estado Mérida, placas 504AA1S, control N° 6, procedente del Terminal de San Cristóbal, con destino al Vigía estado Mérida, indicando que en la misma viajaban dos ciudadanos quienes se montaron en el Terminal de San Cristóbal, y se comportaban de manera extraña y sospechosa, por lo que se procedió a efectuar una revisión de rutina en el vehículo tanto a los ciudadanos, pasajeros, equipajes como al vehículo antes descrito, habiéndose identificado como funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándoles los documentos a los pasajeros, y al acercarse a los dos ciudadanos que se encontraban en los dos últimos puestos del lado derecho de la unidad, se les identificó y describió, y luego se les realizó la inspección personal de ley, no encontrándoles ningún objeto o sustancia prohibida en sus ropas, observándoles una actitud nerviosa, por lo que se procedió a practicar una inspección al asiento y a otro bolso de color gris y negro con el emblema Victorinox, que aún mantenía terciado en su cuerpo el ciudadano identificado como CARLACIO Q.J.N., por lo que se solicitó la presencia de testigos, procediendo en su presencia a inspeccionar el asiento levantando el cojín, debajo de donde venía sentado, encontrando debajo del mismo, donde venía sentado CARLACIO Q.J.N., un bolso de tela sintética de color negro y blanco con el emblema escrito de la UEFA CHAMPION LEAGUE, en cuyo interior se encontró: DOS ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR, TIPO PANELAS, FORRADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO; igualmente al revisar el bolso que tenía terciado el ciudadano CARLACIO QUINTERO, se le encontró un objeto de metal de forma de cilindro de color gris (conocido como GRINRER y que sirve para moler), mismo que al ser destapado llevaba en su interior restos vegetales, como también llevaba un teléfono celular MARCA BLACKBERY, MODELO CURVE, SERIAL IMEI 355894048297102, CON UN CHIP DE LA EMPRESA MOVISTAR SERIAL 895804420005460394 y UNA PILA BLACKBERRY, SERIAL JSM7A02548. Al revisarse las panelas se apreció en su interior un MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRSUNTAMENTE MARIHUANA, asimismo se colectó la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES en tres billetes (uno de cien bolívares y dos de cincuenta bolívares). Se realizó Peritación la cual quedó asentada en Acta N° DO-LC-LR1-DIR 3538 de fecha 11 de agosto de 2013, en la cual los expertos concluyeron que las evidencias marcadas como Nros 1 y 2, tienen un peso bruto de 1.2050 g, con un peso neto de 1.050 g, siendo POSITIVO, para la droga conocida como MARIHUANA. Asegurándose la misma con el precinto de seguridad. Siendo aprehendidos los ciudadanos 1.- JHAYR NIKOLAS CARLACIO QUINTERO, venezolano, natural de M.E.. Mérida, titular de la cédula de identidad nro. V-20.200.770, nacido en fecha 02/07/90, de 23 años de edad, soltero, de oficio obrero, residenciado en residencias villa libertad, del sector Las González, torre Nº 4-02, apartamento Nº 25, Municipio Sucre, Edo. Mérida, y 2.- W.D.J.H.F., venezolano, natural de M.E.. Mérida, titular de la cédula de identidad nro. V-23.390.893, nacido en fecha 25/12/94, de 18 años de edad, soltero, de oficio estudiante, residenciado en residencias villa libertad, del sector Las González, torre Nº 4-02, apartamento Nº 25, Municipio Sucre, Edo. Mérida.

   .

   Y, luego de ello, señaló lo siguiente:

   En el caso in examine, se deja observa que los imputados fueron presentados conforme al artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber sido aprehendidos en la presunta comisión de los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales se hallaban en curso.

   Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera cumplido los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación de evidencia que los imputados fueron aprehendidos durante la presunta comisión del hecho punible, es decir, en el momento en el que se le encontró con una cantidad de estupefaciente, y con objetos vinculados al hecho perseguido; por estas razones lo procedente es Calificar la flagrancia en la aprehensión de: 1.- JHAYR NIKOLAS CARLACIO QUINTERO, venezolano, natural de M.E.. Mérida, titular de la cédula de identidad nro. V-20.200.770, nacido en fecha 02/07/90, de 23 años de edad, soltero, de oficio obrero, residenciado en residencias villa libertad, del sector Las González, torre Nº 4-02, apartamento Nº 25, Municipio Sucre, Edo. Mérida, por la presunta comisión del delito de AUTOR EN EL DELITO TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 párrafo segundo, en concordancia con el articulo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado Venezolano, y 2.- W.D.J.H.F., venezolano, natural de M.E.. Mérida, titular de la cédula de identidad nro. V-23.390.893, nacido en fecha 25/12/94, de 18 años de edad, soltero, de oficio estudiante, residenciado en residencias villa libertad, del sector Las González, torre Nº 4-02, apartamento Nº 25, Municipio Sucre, Edo. Mérida; por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 párrafo segundo, en concordancia con el articulo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. Y así se decide.

   -c-

   De la medida de coerción personal

   Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público y los de descargos presentados por la defensa, para decidir los planteamientos, hace los siguientes razonamientos:

   En lo atinente al mantenimiento o no de la medida de privación de libertad, conforme las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para un imputado, es necesario que ineludiblemente de primera mano concurran tres circunstancias, como son las siguientes:

   1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:

   Los hechos criminosos imputados consisten en: 1.- (Omissis), y 2.- W.D.J.H.F., venezolano, natural de M.E.. Mérida, titular de la cédula de identidad nro. V-23.390.893, (…); por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 párrafo segundo, en concordancia con el articulo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano.

   En el caso del delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra que el delito imputado es considerado de lesa humanidad, tal como lo han definido en forma reiterada y vinculante las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose de un hecho punible de acción pública, delito de peligro considerado como de lesa humanidad, a tenor de las Sentencias Nº 161 de fecha 06-02-2007 y Nº 1.712 del 12-09-2001 (reiterado en Sentencias Nos. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras) todas emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, delito que prevé sanción corporal de prisión, y cuya acción penal no prescribe de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la reiterada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:

   De las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra de las (sic) imputadas (sic) existen fundados elementos de convicción para estimar que son las (sic) presuntas (sic) perpetradores o participes (sic) de la presunta comisión del delito atribuido.

   1.- Acta de investigación penal de fecha 10 de agosto de 2013, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

   2.- Acta de entrevista de E.F., por ante los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

   3.- Acta de entrevista de J.C., por ante los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

   4.- Oficios Nros. 1150, 1151, 1152, 1153, 1154, 1155, 1156, 1157, 1158, 1159, 1160, 1160-A, 1161, 1161-A y 1162 de fecha 10 de agosto de 2013, emitidos por la Primera Compañía, Segundo Pelotón, del Destacamento de Fronteras N° 12, Comando Regional N° 1 la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

   5.- Copias a color de la cantidad de DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs 200,00) incautada a uno de los aprehendidos:

   6.- Inspección Técnica realizada por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela al vehículo en donde se practicó el procedimiento;

   7.- Fijaciones fotográficas del vehículo, de su interior, del asiento en donde presuntamente venía oculta la sustancia incautada, del bolso en donde se encontraron las dos panelas de sustancia estupefaciente y el bolso en donde se encontró el objeto de metal;

   8.- El listín emitido por el Terminal de Pasajeros, en donde aparece la lista de personas que viajaban en la unidad de transporte de la Línea A.A..

   9.- Acta N° DO-LC-LR1-DIR 3538 de fecha 11 de agosto de 2013, en la cual los expertos concluyeron que las evidencias marcadas como Nros 1 y 2, tienen un peso bruto de 1.2050 g, con un peso neto de 1.050 g, siendo POSITIVO, para la droga conocida como MARIHUANA.

   Dejando constancia el Tribunal, que tales elementos de convicción son analizados en cuanto a la determinación de la existencia y vigencia de la medida de coerción, tal como lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso, a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

   (Omissis)

   .

   Así, es claro que el Tribunal tomó en consideración el contenido del acta de procedimiento, las entrevistas tomadas a los testigos del procedimiento, entre otras, para estimar la posible participación del ciudadano W.d.J.H.F., en los hechos objeto del proceso, lo cual en nada afecta la presunción de inocencia establecida en los artículos 49.2 Constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata sólo de la fundada posibilidad de participación en tales hechos y no una determinación a priori de responsabilidad alguna, lo cual corresponde establecer mediante la investigación y la sentencia definitiva que deba recaer en el caso de autos, una vez transcurridas las diversas fases del iter procesal.

   Con base en ello, quienes aquí deciden comparten el razonamiento empleado por el Tribunal a quo para estimar la existencia de una aprehensión flagrante en el asunto de autos, dada la presencia del ciudadano W.d.J.H.F. en el lugar de los hechos, luego de haber abordado la unidad de transporte público en el “Terminal (sic) [de pasajeros] de San Cristóbal”, presuntamente en compañía del coimputado Jhayr Nikolas Carlacio Quintero, habiéndose incautado la sustancia ilícita bajo el cojín del asiento que ocupaba dicho ciudadano, debiendo la investigación determinar, ya no como presunción sino con certeza, si el ciudadano W.d.J.H.F. tenía conocimiento de su existencia y por tanto alguna participación en el delito atribuido por el Ministerio Público, a fin de considerar desvirtuada la presunción de inocencia que obra a su favor o concluir en su reafirmación.

   En consecuencia, debe estimarse que no le asiste la razón al recurrente respecto de la presente denuncia, pues el Tribunal de Control estableció la presunta comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, así como elementos que le permitieron presumir la participación del ciudadano W.d.J.H.F. en la comisión de dicho hecho punible. Por ello, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

4. - En cuanto a la imposición de la medida cautelar extrema de privación de libertad, dado que del escrito presentado ante esta Alzada por la defensa de autos, en fecha 28 de octubre de 2013, así como de la revisión de la causa y del sistema JURIS, por notoriedad judicial, se extrae que por decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 28 de octubre de 2013 y publicada mediante auto fundado el día 31 del mismo mes y año, dicha cautelar fue revisada y se otorgó una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva, esta Alzada estima inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a dicha denuncia, y así se decide.

5. - Por todo lo anterior, desestimadas las denuncias presentadas por el apelante de autos contra la decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 13 de agosto de 2013 y publicada íntegramente en fecha 19 de agosto de 2013, lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación intentado, confirmándose la decisión impugnada, y así finalmente se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por por el Abogado C.A.B.C., en su carácter de defensor del imputado W.d.J.H.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2013 y publicado auto fundado en fecha 19 de agosto de 2013, por el Abogado H.E.C.G., Juez de Primera Instancia en Función de Control número 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al señalado imputado, de conformidad con el establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2013-219/RDJR/rjcd’j/chs.