Decisión nº 387-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 19 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028028

ASUNTO : VP02-R-2013-001176

DECISIÓN N° 387-2013.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por las Abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del imputado DIANGO J.R.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal y Mantiene la Medida Privativa de Libertad, declarando SIN LUGAR las Excepciones interpuesta por la defensa y el Sobreseimiento requerido por la misma, la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra del ciudadano DIANGO J.R., asimismo, declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la Abogada V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 02 de Diciembre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los ordinales 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

   Las Abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Alegaron los apelantes como punto previo que, el Juez de Instancia mediante decisión declaró Con Lugar la excepción interpuesta por la abogada V.V., en su carácter de defensora del imputado J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el escrito acusatorio incoado en contra de mencionado imputado en fecha 23-09-2013, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretando el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en los artículo 344, 303, en concordancia con el ordinal 1 del artículos 300, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, acordando su libertad inmediata.

   Continuaron alegando las recurrentes que, la decisión recurrida se encuentra viciada de una motivación convincente, por cuanto el Juez de Instancia no analizó los hechos plasmados en el escrito acusatorio de forma integral y concordada, siendo evidente que los hechos narrados en el escrito de acusación presentado en fecha 23-09-2013, presentaron una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se le atribuye al imputado de auto, narración que estableció el Iter criminilis, desde el inicio hasta la consumación así como su participación.

   Indicaron las presentantes de la vindicta publica que, se pudo evidenciar que los hechos atribuidos al ciudadano J.A.M.R., hacen referencia no solo al extravió del arma de fuego con las siguientes características Marca Bereta, Modelo PX-4 STORM, Tipo Pistola, Serial 8459N, lo cual fue corroborad con varios testigos que fue entregada al imputado DIANGO J.R., sino además porque consta en Actas Policiales y en Actas de Entrega de Objeto que ambos funcionarios procedieron a entregarle el Arma de Fuego con las siguientes características tipo Pistola, Modelo PX4 STORM, Marca Beretta, Serial PX2245N, Color Negro, sin cargador, que debió ser colectada en el sitio del suceso y puesta a la orden del Ministerio Publico, por cuanto era una evidencia de interés criminalístico, las cuales debieron ser colectadas y resguardadas de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva, en su artículo 187, y no ser entregada de forma irregular, de forma apresurada sin seguir con los procedimientos relacionados a los objetos vinculados a un hecho punible.

   Señalaron además que, en el escrito acusatorio presentado en contra de imputado J.M.R., se dejó constancia en el Capitulo II referido a la “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADAS DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, así como al capitulo referido a los “PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLEZ”, se explicó detalladamente sobre la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cuando de forma irregular e ilegal los funcionarios J.M.R. y DIANGO REVEROL, entregaron el arma de fuego Marca Bereta, Modelo PX-4 STORM, Tipo Pistola, Serial 8459N, que fue recabada en el sitio del suceso. Todo lo cual consta en el Acta Policial de fecha 28-07-2013, y el Acta de Entrega con Fijación Fotográfica de fecha 28-07-2013, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, siendo dichas actas suscritas por los mencionados ciudadanos, las cuales fueron ofrecidas en el Escrito Acusatorio como elemento de convicción y como elemento probatorio documental, por cuanto es un medio probatorio útil, necesario y pertinente que constituye fundamento base de la acusación, por cuanto se trató del acta de entrega suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, los cuales realizaron la entrega del arma de fuego tipo Pistola, marca Beretta, modelo PX4 STORM, serial PX2245N, color Negro; sin las previsiones contempladas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sin cumplir con la cadena de custodia, lo cual permitiría el manejo idóneo de las evidencias colectadas, para luego colocarla a disposición del Ministerio Publico, por cuanto la referida arma de fuego, era proveniente de un accidente de tránsito con lesionado, lo cual coadyuvado con los demás elementos de convicción, hace concluir la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, atribuido al ciudadano imputado J.A.M..

   Refirieron las representantes de la vindicta pública que, el Juez a quo al decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 de Código Orgánico Procesal Penal, decretando la libertad inmediata del imputado, causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, al principio de legalidad y persecución penal, aunado a que las circunstancias que dieron origen al decreto de Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado J.M.R., no han variado hasta la presente fecha. Al contrario el Ministerio Publico logro recabar suficientes elementos de convicción que permitiera la interposición del escrito acusatorio, por el delito de PECULADO DOLOSO, por lo cual consideran que los hechos con la acusación incoada quedó establecido formalmente, donde se estableció motivada y jurídicamente una presunción de responsabilidad penal, y por lo tanto existiendo un pronostico de condena, fundamentado en las actas de entrevistas de los testigos ofrecidos para probar coartada, así como también demás elementos probatorios ofrecidos para el Juicio Oral y Público, que sustentan la interposición del mencionado escrito acusatorio, donde ya hay un pronunciamiento oficial por parte del ente que delega el ejercicio de la acción penal, en este caso como es el Ministerio Publico.

   PETITORIO:

   Solicitaron las apelantes, que se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 1543-2013, de fecha 28-09-2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial, y ordene la realización de una Audiencia preliminar.

2. DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION:

   La profesional del derecho V.A.V.R., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.M.R., dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa de actas, en los siguientes términos:

   Indico la defensa que, evidentemente tal como lo expresa el artículo 34 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto de la declaratoria de haber lugar a las excepciones, previstas en el artículo 28, numerales 4, 5 y 6 del Código Adjetivo Penal, es el Sobreseimiento de la Causa, motivo por el cual el hecho controvertido no se basa en una consecuencia legal sino, en el hecho que ciertamente la acusación fiscal no cumple con los requisitos de procedibilidad, puesto que, en contra de su defendido en el transcurso de la investigación no surgen ningún elemento de convicción que comprometan su responsabilidad penal en la comisión de supuesto hecho punible investigado.

   Señalo quien contesta que, se confunde el Ministerio Publico cuando utiliza como argumento de sus apelación la presunta existencia de elementos de convicción en contra de su defendido, toda vez que ha quedado demostrado fehacientemente y así lo expresa en la decisión el Juez de Instancia “…al carecer la presente acusación de plurales elementos de convicción y de una narración de derecho ajustada a derecho, admitir la presente acusación sería someter al imputado de actas a una pena de banquillo, no existiendo a criterio de este juzgador un pronostico de condena, por lo que este juzgador declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de autos y en tal sentido, desestima la acusación presentada por el Ministerio Publico en fecha 23-09-2013, en contra del ciudadano J.A.M. ROMERO…”.

   Indico la defensa que, la decisión dictada por el Juez de Instancia, se encuentra plenamente ajustada a derecho y el Juzgador se ciñe estrictamente a los parámetros establecidos por el legislador para el ejercicio de la función de control jurisdiccional de las causas que ingresan al Tribunal, proveniente de Ministerio Publico. El Juez de Control al momento de motivar la decisión, procede a desglosar cada uno de los presuntos elementos convicción formulados por la vindicta publica en el escrito acusatorio y en virtud de lo planteado en base de la excepción opuesta es que la acusación ha sido promovida sin la existencia alguna de elementos de convicción y sin el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Refirió que tal como se ha expresado, el Ministerio Publico en el escrito acusatorio solo realizó una enumeración, un simple enunciado de actuaciones de la investigación sin que estas comporten elementos serios para el enjuiciamiento de su defendido, pues como lo expresa la decisión recurrida sólo se ha narrado una serie de circunstancias que no se encuentra adminiculadas para que surjan fuentes de participación que conlleve a la responsabilidad penal de su defendido. Además quedó evidenciado del análisis de los presuntos elementos de convicción formulados por la vindicta publica que no establecen responsabilidades en contra de su defendido, ya que el Juez de la recurrida, analizó los testimonios rendidos por los testigos presenciales, que no definen la participación del imputado de auto en la recepción y presunto ocultamiento o desaparición de la segunda arma de fuego, sino que por el contrario, los testimonios apuntan a clarificar que en ningún momento el imputado J.A.M. recibió o tuvo en su poder el arma que se ha dicho desapareció del sitio de los hechos.

   Señalo quien contesta que, pueden constituir un elemento de convicción un acta de diligencia, mas no acta policial, donde los funcionario actuantes hacen entrega de una arma de fuego colectada en el sitio del accidente de tránsito, sobre la cual no existen dudas que la misma fue entregada al ciudadano DIANGO REVEROL, esta acta de diligencia, no ha sido desvirtuada por ningún otro elemento en el transcurso de la investigación. Pues bien, es un elemento indubitable la entrega material del arma en cuestión, y el Ministerio Publico pretende inferir de este hecho, un elemento de convicción y de prueba con la finalidad de atribuirle responsabilidad penal al ciudadano J.M., en un intento de enunciar hechos, que no existen que vinculan la desaparición del arma.

   PETITORIO:

   Solicitó la defensa, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico, y en consecuencia se Confirme la decisión N° 153-13, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del imputado DIANGO J.R.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal y Mantiene la Medida Privativa de Libertad, declarando SIN LUGAR las Excepciones interpuesta por la defensa y el Sobreseimiento requerido por la misma, la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra del ciudadano DIANGO J.R., asimismo, declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la Abogada V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguyen los apelantes que, el Juez de Instancia mediante decisión declaró Con Lugar la excepción interpuesta por la defensa del imputado J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el escrito acusatorio incoado en contra de mencionado imputado, en fecha 23-09-2013, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretando el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en los artículo 344, 303, en concordancia con el ordinal 1 del artículos 300, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, acordando su libertad inmediata; la cual se encuentra viciada de una motivación convincente, por cuanto el Juez de Instancia no analizó los hechos plasmados en el escrito acusatorio de forma integral y concordada, siendo evidente que los hechos narrados en el escrito de acusación, presentan una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se le atribuye al imputado de auto.

   Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia del Juez en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

   Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

   “…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

   … (Omissis…)

   DE LA DECISIÓN A DICTAR:

   Estudiadas como han sido todas y cada una de las partes del escrito acusatorio, así como las excepciones opuestas por la defensa de autos, observa este juzgador que la defensa ha planteado sus excepciones sobre la base de que la acusación ha sido promovida sin la existencia de elementos de convicción y sin el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que bajo esa perspectiva, procede de seguidas este juzgador a a.l.r.d. procedibilidad del escrito acusatorio que al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo ellos los siguientes: “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa, estableciéndose igualmente que la víctima resulta ser el Estado Venezolano. “2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada”. En relación a este requisito, se observa que el Ministerio Público en su “CAPÍTULO II”, señala que los hechos que se le atribuyen al imputado son los siguientes:

   En fecha 28 de julio de 2013, siendo aproximadamente las once y media de la mañana (11:30AM), una motocicleta, que se desplazaba por el sector C.A., calle 98, frente a la Universidad Católica C.A., Municipio Maracaibo, Estado Zulia de la Guardia Nacional, Destacamento Norte, Regimiento Z.G. del Pueblo, a bordo de dos funcionarios (sic) adscritos a dicho cuerpo identificados como E.Z. y M.M., colisionó fuertemente con un vehículo ford, modelo colgar (sic), color blanco y color vino, placas VEF-094 conducido por el ciudadano EDIXO J.M., y con dicho impacto resultaron gravemente heridos los mencionados funcionarios, en vista de esta situación se presentó en el lugar de los hechos el Oficial A.J.M.R., […]adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; quien se encontraba cerca del mismo y de inmediato intentó calmar la situación y prestar los primeros auxilios a los heridos, realizando las respectivas llamadas al 171 y solicitando el apoyo necesario, este funcionario observó un arma de fuego tirada en el pavimento, presuntamente de uno de los funcionarios de la guardia nacional que se encontraba herido y la recogió y se la entregó a uno de los funcionarios perteneciente al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, siendo que dicho cuerpo policial se encontraba al mando de todo el procedimiento. Asimismo el ciudadano J.G.P.N., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° y- 5.560.117, de profesión u oficio operador de carro por puesto, prestó la colaboración a los fines de auxiliar a los efectivos heridos, quien observó cuando el oficial A.J.M.R., del CPBEZ se presentó en el lugar de los hechos a los fines de coadyuvar con la situación. El ciudadano J.P. en el momento que se encontraba auxiliando a unos de los efectivos de la Guardia Nacional herido se percató que tenia la pistola amarrada en una capucha que tenía en la pierna, como se requería revisar en la pierna le quitó la pistola la cual se la colocó en la cintura y procedió a romperle el pantalón para revisarle la herida viendo desde ese sitio que el funcionario del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia le entregó una pistola que recogió del piso a un funcionario del Cuerpo de Policía Nacional, por lo que él también se acercó a este funcionario y le entregó el arma del efectivo que estaba auxiliando, así mismo doce cartuchos de bala que se encontraban en el pavimento y que había recogido.

   Es el caso que se recibe ante este despacho fiscal Acta Policial y acta de entrega de fecha 28 de Julio de 2013 en la cual el funcionario OFICIAL (CPNB) J.M., adscrito al Servicio de Patrullaje Vías Rápidas, del Centro de Coordinación de la Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, dejan constancia de la entrega de un arma de fuego con las siguientes características: TIPO PISTOLA, MODELO. PX4STORM, MARCA: BERETTA, SERIAL: PX2245N, COLOR: NEGRO, SIN CARGADOR arma de reglamento del oficial de la Guardia del Pueblo S/1 ZORRILLA S.E., quien fue uno de los lesionados del accidente de tránsito, siendo esta una evidencia de interés criminalístico que debió ser colectada de conformidad con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y puesta a la orden del Ministerio Público, no entregada de forma apresurada sin seguir el procedimiento establecido con los objetos recuperados que se encuentran vinculados con un hecho delictivo tal como prevé el artículo 293 ejusdem no dando fiel cumplimiento a la normativa sobre el procedimiento a seguir en al cadena de custodia de evidencias físicas que establece la ley respectiva. Asimismo como antes se dejó establecido en el sitio del suceso se recolectaron dos arma de fuego pertenecientes a la Guardia Nacional Destacamento Norte, con ocasión a la colisión de vehículos y los dos efectivos que resultaron lesionados al respecto, siendo que la investigación queda demostrada (sic) lo expuesto, es decir, que eran dos armas colectadas en el sitio del suceso donde fueron las mismas entregadas a uno de los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana actuantes en el procedimiento, entre los cuales el ciudadano J.A.M.R., ya identificado para su respectivo resguardo, siendo el caso que el referido funcionario procedió a entregar un arma de fuego a funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Destacamento Norte , Guardia del Pueblo, sin dejar constancia en actas de la segunda arma de fuego con las siguientes características: (…) siendo que existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presenciales de los hechos que la referida e identificada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre ellos al funcionario J.A.M.R., desconociendo a la presente fecha la ubicación de la segunda arma de fuego…

   .

   En relación a este primer requisito, es oportuno señalar, que al requerir el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 308, numeral 2, una relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye al imputado, no exige un mero recuento del proceso de investigación o una mera narración de los eventos o sucesos que materializan la existencia del delito; sino, que de una forma ampliada, y fundamentada en los elementos de convicción que hayan sido recabados en la fase de investigación exige al representante fiscal, realizar un recuento metódico, cronológico e hilvanado, tanto de los sucesos que ocurrieron y que materializaron la existencia del delito, como de la forma de participación del señalado en ellos, describiendo los supuestos de participación y el nexo causal entre el presunto sujeto activo del delito y el resultado antijurídico, requisitos que resultan ineludibles y que evitan la continuidad de un proceso ante la existencia de sólo sospechas sin elementos serio de acusación y que más aun, materializan la garantía constitucional de que el acusado tenga acceso a los mismos para examinarlos y controvertirlos como máxima expresión del derecho a la defensa.

   Remitiéndonos al caso en concreto, al analizar la descripción realizada por el Ministerio Público, se constata: 1) que aun cuando la representación fiscal indica que existieron dos arma las cuales le fueron entregadas a un mismo funcionario, no lo identifica nominalmente (siendo que sin embargo este juzgador está claro en que dicho funcionario resulta ser DIANGO J.R.R.); 2) No establece el Ministerio Público el nexo causal, entre la desaparición del arma y la participación del presunto sujeto activo en tal acto; 3) pese a que indica que “… existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presenciales de los hechos que la referida e identificada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre ellos al funcionario J.A.M. ROMERO…”, no señala cuáles testigos definen su participación en la entrega y ocultamiento del arma extraviada: 4) pese a que indica que el ciudadano J.A.M.R., suscribe el acta de entrega del arma de fuego a funcionarios de la Guardia del Pueblo, no define la partición dolosa del mismo en el acto, lo que obliga a este juzgador a establecer que el segundo de los requisitos no se encuentra colmado, lo que obliga a analizar con detalle si ciertamente existen elementos de convicción que determinen una presunción objetiva de participación del mismo en el hecho atribuido, lo cual a continuación se realiza. “3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”. Respecto a esta exigibilidad, se constata de los elementos ofertados, que l Ministerio Público, con los elementos que constan en los renglones del PRIMERO al QUINTO, determina que el imputado estuvo presente en el lugar de los hechos, que el arma salió del parque de armas de la Guardia Nacional (el arma extraviada); que el arma recuperada fue entregada por acta por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano a funcionarios de la Guardia del Pueblo; Asimismo, con la entrevista rendida por los ciudadanos J.P. el Ministerio Público determina que el arma de fuego perdida fue entregada: “a un funcionario de la policía Nacional Bolivariana que estaba en una comisión motorizada…”; siendo que dicha declaración no fue ampliada con un reconocimiento de individuos posterior, por lo que dicho señalamiento no establece definición concreta de sujeto alguno.

   Asimismo, se observan declaraciones rendidas por los ciudadanos D.M. (quien señala que: 2observó al funcionario de la Policía Regional que se le acerca a un funcionario de la policía nacional y le hace entrega de un arma de fuego…”; J.G.P.N. (quien se identifica como el funcionario que auxilia a uno de los funcionarios de la guardia nacional heridos, recoge la segunda de las armas, específicamente la extraviada y: “y me acerqué al funcionario de la policía nacional al cual el funcionario de la policía regional le había entregado el arma y le entregué la pistola del efectivo que estaba auxiliando, me regresé al herido y me conseguí unos cartuchos de bala que se encontraban en e pavimento, los recogí eran doce en total y se lo entregué al funcionario de la Policía Nacional antes referido…”); A.J.M.R. (quien se identificó como el Oficial de la Policía Regional que auxilió a los funcionarios caídos y que recogiera además el arma que estaba tirada en el pavimento, sobre la cual refiere que: “…luego note que el funcionario de apellido REVEROL había terminado de hablar por radio y le hago entrega del arma indicándole que está sin proveedor pero que tengo cuidado que podía estar montada…”; siendo este el único sujeto que identifica parcial y nominalmente al ciudadano también acusado DIANGO REVEROL); M.J.A. (quien indica ser el funcionario de la guardia del pueblo que posterior al accidente recogió en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana el arma de fuego recuperada, la cual le fue entregada por los imputados DIANGO REVEROL y JESÚSMARTINEZ); F.S.G. (funcionario de la Policía Nacional Bolivariana que conoce del procedimiento donde los imputados entregan a la Guardia Nacional el arma recuperada, siendo el mismo supervisor); EDIXO J.M. (conductor del vehículo con el cual colisionaran los funcionarios de la Guardia Nacional heridos); L.B.A.V. (Supervisor de la Policía Nacional Bolivariana, quien indica que en el sitio hubo un oficial de la Policía regional que el entregó un arma rescatada del accidente al oficial DIANGO REVEROL), observándose que ninguna de las entrevistas define la actuación del ciudadano JESÚSMARTINEZ, en la recepción, ocultamiento y desaparición del arma, no existiendo siquiera algún elemento que denote el conocimiento del mismo sobre que el oficial DIANGO REVEROL hubiere recibido más de una arma de fuego.

   De tal forma que, el único elemento que utiliza el Ministerio Público para considerar la participación del imputado en el hecho, se resume en dos documentos los cuales son el Acta Policial levantada con motivo del accidente ocurrido en fecha 28-07-2013 donde además quedó registrado la recepción de un arma de fuego y el acta de entrega del arma a la Guardia Nacional, documentos estos que suscribe el imputado de actas, considerando así este juzgador, que al carecer la presente acusación de plurales elementos de elementos de convicción y de una narración de los hechos ajustada a derecho, admitir la presente acusación sería someter al imputado de actas a una pena de banquillo, no existiendo a criterio de este juzgador un pronóstico de condena, por lo que este juzgador declara con lugar la excepción opuesta por al defensa de autos y en tal sentido, desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 23-09-2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO, decretando así como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción, el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 303, en concordancia con el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que se acuerda su libertad inmediata. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA:

   En consecuencia, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Función de Control… decreta: PRIMERO: … QUINTO: Se declara con lugar la excepción interpuesta por la Abg. V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se desestima el escrito acusatorio incoado por el Ministerio Público en contra del ciudadano en fecha 23-09-2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEXTO: Se decreta el sobreseimiento de la presente causa iniciada en contra del ciudadano J.A.M.R., …, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 34.4, 303, en concordancia con el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que se acuerda su libertad inmediata... “

   Al respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:

   El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   (Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

   Por otro lado, la Sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

   ...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

   .

   Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

   … Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

   .

   Igualmente, en Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:

   … la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación

   .

   De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

   En este mismo orden de ideas, esta Sala de Alzada, trae a colación lo indicado en sentencia N° 3667 de fecha 19-12-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público (...omissis...)

   Al respecto, es preciso acotar que el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acusación, prevé los presupuestos que ésta debe contener como acto conclusivo, señalando que son:

   Artículo 308. Acusación.

   (omissis) La acusación deberá contener:

   1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así, como con los que permitan la identificación de la víctima.

   2. Una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

   3. los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva.

   4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables

   5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad

   6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada

   .

   De la norma trascrita supra, se colige que la acusación deberá contener los datos que conlleven a identificar y ubicar al imputado, la identificación de su defensor y los que permitan identificar a la víctima, igualmente, debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se investigo atribuido al imputado, así como, la expresión de los elementos de convicción y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio indicando su pertinencia o necesidad.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, y con respecto al punto impugnado, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, y que se declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

   Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

   En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

   En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a a.y.p.l.l.d. apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

   De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

   Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que uno de los puntos denunciados lo constituye la falta de motivación, que a juicio de las accionantes, el Juez de Instancia no analizó los hechos plasmados en el escrito acusatorio de forma integral y concordada, que según el criterio de las apelantes, es evidente que los hechos narrados en el escrito de acusación, presentan una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se le atribuye al imputado de auto; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden de la revisión exhaustiva efectuada al contendido de la decisión dictada en el acto de la Audiencia Preliminar, que el Juez a quo, si actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificado por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”; ya que garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no violenta las garantías constitucionales referentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   Determinando los integrantes de esta Sala, que el Jurisdicente dio respuesta a los pedimentos efectuados por las partes, tanto por lo solicitado por la defensa, así como lo solicitado por la representación Fiscal, concluyendo de manera racional que luego de una revisión exhaustiva al contenido del escrito de acusación, a los fines de determinar el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo evidenciar que una vez estudiado cada unas de las partes que conforma el escrito acusatorio, así como las excepciones opuestas por la defensa, sobre la base de que la acusación ha sido promovida sin la existencia de elementos de convicción y sin el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 308 ejusdem, siendo el primero “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada…”, requisito que se encuentran satisfecho, toda vez que del escrito acusatorio, se desprende la identificación y el domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa, y de la victima, en este caso resulta ser el Estado Venezolano.

   Siguiendo con el segundo requisito “2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada”, constato esta Sala de Alzada que, el Juez de Instancia, plasmo en su decisión que el Ministerio Público en su “CAPÍTULO II”, donde señalan los hechos que se le atribuyen al imputado de auto, el cual debe contener una relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye al imputado, el cual no exige un simple recuento del proceso de investigación o una narración de los sucesos que materializan la existencia del delito; sino, que debe contener de una forma ampliada y fundamentada en los elementos de convicción que hayan sido recabados durante la fase de investigación, que exige al representante fiscal, realizar un recuento metódico, cronológico tanto de los sucesos que ocurrieron y que materializaron la existencia del delito, como de la forma de participación del señalado en ellos, describiendo los supuestos de participación y el nexo causal entre el presunto sujeto activo del delito y el resultado antijurídico, requisitos que resultan necesarios y que evitan la continuidad de un proceso ante la existencia de sólo sospechas sin elementos serios de acusación y que más aun, materializan la garantía constitucional de que el acusado tenga acceso a los mismos para examinarlos y controvertirlos como máxima expresión del derecho a la defensa.

   Igualmente, el Juez de la recurrida, dejó asentado en su decisión, que al analizar la descripción realizada por el Ministerio Público, pudo constatar que aun cuando la representación fiscal indicó que existieron dos arma de fuegos las cuales le fueron entregadas a un mismo funcionario, no lo identifica nominalmente “(siendo que sin embargo este juzgador está claro en que dicho funcionario resulta ser DIANGO J.R.R.)”; asimismo, no establece el Ministerio Público el nexo causal, entre la desaparición del arma y la participación del presunto sujeto activo en tal acto; pese a que indica que “… existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presenciales de los hechos que la referida e identificada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre ellos al funcionario J.A.M. ROMERO…”, no señala cuáles testigos definen su participación en la entrega y ocultamiento del arma extraviada, asimismo, a pesar que indicó que el ciudadano J.A.M.R., suscribe el Acta de Entrega del Arma de Fuego a los funcionarios de la Guardia Nacional del Pueblo, no define la participación dolosa del mismo en el acto, considerando el Juez de Control, que el segundo de los requisitos no se encuentra satisfecho.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, el Juez de la recurrida, dejó asentado en la decisión que al analizar con detalle si ciertamente existen elementos de convicción que determinen una presunción objetiva de participación del imputado de auto en el hecho atribuido, lo cual llevo al tercer requisito “3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”, constató de los elementos ofertados, por el presentante del Ministerio Público, que con los elementos que constan en los renglones del PRIMERO al QUINTO, determinó que el imputado estuvo presente en el lugar de los hechos, que el Arma de Fuego salió del Parque de Armas de la Guardia Nacional (el arma extraviada); que el arma recuperada fue entregada mediante Acta por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano a funcionarios de la Guardia Nacional del Pueblo; así como, con la entrevista rendida por el ciudadano J.P. el Ministerio Público determinó que el arma de fuego perdida fue entregada: “a un funcionario de la policía Nacional Bolivariana que estaba en una comisión motorizada…”; siendo que dicha declaración no fue ampliada con un reconocimiento de individuos posterior, por lo que dicho señalamiento no establece definición concreta de sujeto alguno. Igualmente, observo que de las declaraciones rendidas por los ciudadanos D.M., J.G.P.N., A.J.M.R.; M.J.A., F.S.G., funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, EDIXO J.M. conductor del vehículo con el cual colisionaran los funcionarios de la Guardia Nacional heridos); L.B.A.V. Supervisor de la Policía Nacional Bolivariana, quien indica que en el sitio hubo un oficial de la Policía regional que el entregó un arma rescatada del accidente al oficial DIANGO REVEROL; que ninguna de las entrevistas define la actuación del ciudadano J.M., en la recepción, ocultamiento y desaparición del arma de fuego, no existiendo siquiera algún elemento que denote el conocimiento del mismo sobre que el oficial DIANGO REVEROL hubiere recibido más de una arma de fuego.

   De igual forma, dejó claro que el único elemento que utilizó el Ministerio Público para considerar la participación del imputado en el hecho, se resume en dos documentos, como el Acta Policial levantada con motivo del accidente, de fecha 28-07-2013 y el Acta de Entrega del Arma a la Guardia Nacional, documentos estos que suscribe el imputado de actas, concluyendo el Juzgador, que al carecer la acusación de plurales elementos de convicción y de una narración de los hechos ajustada a derecho, admitir la acusación interpuesta en contra del imputado de auto, sería someterlo a una pena de banquillo, no existiendo a su criterio un pronóstico de condena, declarando Con Lugar la excepción opuesta por al defensa de autos y Desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 23-09-2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO, decretando el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 303, en concordancia con el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que acordó su libertad inmediata.

   Ahora bien, de todo lo antes transcrito, considera esta Sala de Alzada, que el proceso penal, conforme a la hermenéutica que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra estructurado por un conjunto de fases, que además de sucederse preclusivamente, tienen asignada un fin específico, de acuerdo a las necesidades que en cada momento exija la actividad procesal.

   Una de estas etapas, la constituye la fase intermedia, cuyo momento estelar tiene lugar durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, la cual tiene por objeto fundamental, delimitar clara y específicamente cuáles van a ser los términos en que va a quedar definido el litigio penal, lográndose así la depuración del procedimiento, mediante el análisis de los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan el escrito acusatorio, confrontado con los alegatos de defensa o excepciones opuestas, todo a los fines de evitar el pase a juicio de acusaciones, que bien no cumplan con los requisitos de ley –control formal-; o bien se propongan de forma infundadas, temeraria o arbitrarias –control material-.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, señaló:

   “…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   Así las cosas, estima esta Sala, que la resolución de una excepción como es la de, falta de cumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, no comporta un examen sobre el fondo del asunto, pues el juzgador en esta fase intermedia del proceso, cuando comienza a verificar que la acusación cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 308 de del Código Orgánico Procesal Penal, lo que esta efectuando es un control formal sobre la misma, a los fines de evitar como lo señala la jurisprudencia ut supra, el pase a juicio de imputaciones infundadas o temerarias, lo cual no constituye un análisis de la situación de fondo que subyace en la imputación contenida en la acusación, y mucho menos valoración de prueba.

   Finalmente, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que en cuanto a la decisión dictada por el Juez de Instancia, mediante la cual declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano J.M.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMANDO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa; pues en el mismo, manifestó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para Desestimar o inadmitir el escrito acusatorio; lo que consecuencialmente conlleva a determinar que la decisión se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada; en consecuencia no le asiste la razón al apelante. Y ASI SE DECIDE.

   Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala, concluye que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por las Abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del imputado DIANGO J.R.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal y Mantiene la Medida Privativa de Libertad, declarando SIN LUGAR las Excepciones interpuesta por la defensa y el Sobreseimiento requerido por la misma, la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra del ciudadano DIANGO J.R., asimismo, declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la Abogada V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por las Abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

   LA JUEZA PRESIDENTE

   DRA. N.G.R.

   VOTO SALVADO

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DRA. J.F.G.D.. J.D.M.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. P.U.N.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 387-2013.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. P.U.N.

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028028

   ASUNTO : VP02-R-2013-001176

   JFG/gr.-

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Dra. N.G.R., Jueza Profesional de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   La sentencia aprobada en el día de hoy, por la mayoría de esta Sala 3, en la cual salvo mi voto, por disentir en los argumentos considerados por la mayoría de la Sala, al fundamentar las razones de hecho y derecho en lo siguiente:

   Igualmente, el Juez de la recurrida, dejó asentado en su decisión, que al analizar la descripción realizada por el Ministerio Público, pudo constatar que aun cuando la representación fiscal indicó que existieron dos arma de fuegos las cuales le fueron entregadas a un mismo funcionario, no lo identifica nominalmente “(siendo que sin embargo este juzgador está claro en que dicho funcionario resulta ser DIANGO J.R.R.)”; asimismo, no establece el Ministerio Público el nexo causal, entre la desaparición del arma y la participación del presunto sujeto activo en tal acto; pese a que indica que “… existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presenciales de los hechos que la referida e identificada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre ellos al funcionario J.A.M. ROMERO…”, no señala cuáles testigos definen su participación en la entrega y ocultamiento del arma extraviada, asimismo, a pesar que indicó que el ciudadano J.A.M.R., suscribe el Acta de Entrega del Arma de Fuego a los funcionarios de la Guardia Nacional del Pueblo, no define la partición dolosa del mismo en el acto, considerando el Juez de Control, que el segundo de los requisitos no se encuentra satisfecho.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, el Juez de la recurrida, dejo asentado en la decisión que al analizar con detalle si ciertamente existen elementos de convicción que determinen una presunción objetiva de participación del imputado de auto en el hecho atribuido, lo cual llevo al tercer requisito “3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”, constató de los elementos ofertados, por el presentante del Ministerio Público, que con los elementos que constan en los renglones del PRIMERO al QUINTO, determinó que el imputado estuvo presente en el lugar de los hechos, que el Arma de Fuego salió del Parque de Armas de la Guardia Nacional (el arma extraviada); que el arma recuperada fue entregada mediante Acta por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano a funcionarios de la Guardia Nacional del Pueblo; así como, con la entrevista rendida por el ciudadano J.P. el Ministerio Público determinó que el arma de fuego perdida fue entregada: “a un funcionario de la policía Nacional Bolivariana que estaba en una comisión motorizada…”; siendo que dicha declaración no fue ampliada con un reconocimiento de individuos posterior, por lo que dicho señalamiento no establece definición concreta de sujeto alguno. Igualmente, observo que de las declaraciones rendidas por los ciudadanos D.M., J.G.P.N., A.J.M.R.; M.J.A., F.S.G., funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, EDIXO J.M. conductor del vehículo con el cual colisionaran los funcionarios de la Guardia Nacional heridos); L.B.A.V. Supervisor de la Policía Nacional Bolivariana, quien indica que en el sitio hubo un oficial de la Policía regional que el entregó un arma rescatada del accidente al oficial DIANGO REVEROL; que ninguna de las entrevistas define la actuación del ciudadano J.M., en la recepción, ocultamiento y desaparición del arma de fuego, no existiendo siquiera algún elemento que denote el conocimiento del mismo sobre que el oficial DIANGO REVEROL hubiere recibido más de una arma de fuego.

   De igual forma, dejó claro que el único elemento que utilizó el Ministerio Público para considerar la participación del imputado en el hecho, se resume en dos documentos, como el Acta Policial levantada con motivo del accidente, de fecha 28-07-2013 y el Acta de Entrega del Arma a la Guardia Nacional, documentos estos que suscribe el imputado de actas, concluyendo el Juzgador, que al carecer la acusación de plurales elementos de convicción y de una narración de los hechos ajustada a derecho, admitir la acusación interpuesta en contra del imputado de auto, sería someterlo a una pena de banquillo, no existiendo a su criterio un pronóstico de condena, declarando Con Lugar la excepción opuesta por al defensa de autos y Desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 23-09-2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO, decretando el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 303, en concordancia con el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que acordó su libertad inmediata.

   (Negrilla de Sala).

   De los anteriores argumentos la mayoría de esta Alzada, la cual disiento al observa de la decisión recurrida y de los argumentos del Ministerio Público, esgrimidos en la referida audiencia y de su escrito de apelación en los siguientes planteamientos:

   …/… " Alegaron los apelantes como punto previo que, el Juez de Instancia mediante decisión declaró Con Lugar la excepción interpuesta por la abogada V.V., en su carácter de defensora del imputado J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, Desestimando el escrito acusatorio incoado en contra de mencionado imputado, en fecha 23-09-2013, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretando el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en los artículo 344, 303, en concordancia con el ordinal 1 del artículos 300, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, acordando su libertad inmediata viciada de una motivación convincente, por cuanto el Juez de Instancia no analizó los hechos plasmados en el escrito acusatorio de forma integral y concordada, siendo evidente que los hechos narrados en el escrito de acusación presentado en fecha 23-09-2013, presentan una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se le atribuye al imputado de auto, narración que establece el intercriminis, desde el inicio hasta la consumación así como su participación. Indicaron las representantes de la vindicta publica que, se puede evidenciar que los hechos atribuidos al ciudadano J.A.M.R., hacen referencia no solo al extravió del arma de fuego con las siguientes características Marca Beretta, Modelo PX-4 STORM, Tipo Pistola, Serial 8459N, lo cual fue corroborad con varios testigos que fue entregada al imputado DIANGO J.R., sino además porque consta en Actas Policiales y en Actas de Entrega de Objeto que ambos funcionarios procedieron a entregarle el Arma de Fuego con las siguientes características tipo Pistola, Modelo PX4 STORM, Marca Beretta, Serial PX2245N, Color Negro, sin cargador, que debió ser colectada en el sitio del suceso y puesta a la orden del Ministerio Publico, por cuanto era una evidencia de interés criminalístico, las cuales debieron ser colectadas y resguardadas de conformidad con lo estableado en la norma adjetiva, en su artículo 187, y no ser entregada de forma irregular, de forma apresurada sin seguir con los procedimientos relacionados a los objetos vinculados a un hecho punible.

   Señalaron además que, en el escrito acusatorio presentado en contra de imputado J.M.R., se deja constancia en el Capitulo II referido a la “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADAS DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, así como al capitulo referido a los “PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLEZ”, se explica detalladamente sobre la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cuando de forma irregular e ilegal los funcionarios J.M.R. y DIANGO REVEROL, entregaron el arma de fuego Marca Bereta, Modelo PX-4 STORM, Tipo Pistola, Serial 8459N, que fue recabada en el sitio del suceso. Todo lo cual consta en el Acta Policial de fecha 28-07-2013, y el Acta de Entrega con Fijación Fotográfica de fecha 28-07-2013, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, siendo dichas actas suscritas por los mencionados ciudadanos, las cuales fueron ofrecidas en el Escrito Acusatorio como elemento de convicción y como elemento probatorio documental, por cuanto es un medio probatorio útil, necesario y pertinente que constituye fundamento base de la acusación, por cuanto se trata del acta de entrega suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, los cuales realizaron la entrega del arma de fuego tipo Pistola, marca Beretta, modelo PX4 STORM, serial PX2245N, color Negro; sin las previsiones contempladas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sin cumplir con la cadena de custodia, lo cual permitiría el manejo idóneo de las evidencias colectadas, para luego colocarla a disposición del Ministerio Publico, por cuanto la referida arma de fuego, era proveniente de un accidente de tránsito con lesionado, lo cual coadyuvado con los demás elementos de convicción la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, atribuido al ciudadano imputado J.A.M..

   Refirieron las representantes de la vindicta pública que, el Juez a quo al decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 de Código Orgánico Procesal Penal, decretando la libertad inmediata del imputado, causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, al principio de legalidad y persecución penal, aunado a que las circunstancias que dieron origen al decreto de Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado J.M.R., no han variado hasta la presente fecha, al contrario el Ministerio Publico logro recabar suficientes elementos de convicción que permitiera la interposición del escrito acusatorio, por el delito de PECULADO DOLOSO, por lo cual consideran que los hechos con la acusación incoada queda establecido formalmente, donde se estableció motivada y jurídicamente una presunción de responsabilidad penal, y por lo tanto existiendo un pronostico de condena, fundamentado en las actas de entrevistas de los testigos ofrecidos para probar coartada, así como también demás elementos probatorios ofrecidos para el Juicio Oral y Público, que sustentan la interposición del mencionado escrito acusatorio, donde ya hay un pronunciamiento oficial por parte del ente que delega el ejercicio de la acción penal, en este caso como es el Ministerio Publico”.

   Evidencia esta Jueza Superior disidente, que el recurso de apelación interpuesto por las YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, en contra de la decisión en la cual DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

   Considerando quien aquí disiente, que en el caso bajo estudio se constata la comisión del delito de peculado doloso y la presunta participación del imputado J.M.R., en delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

   Esta Juzgadora destaca, que el peculado es la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. Comparte r.c."." (del latín peculium), caudal o dinero que un señor o un padre dejaban a su sirviente o hijo para que se sirviera libremente de él. También puede referirse a: disposición que hace un funcionario público de los bienes materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros. El peculado solo puede ser cometido por un funcionario público con bienes dispuestos bajo su cuidado. Considerando que el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción “…en efecto se constato de la decisión recurrida que sin lugar a dudas el ministerio público al realizar la descripción se puede constata que la recurrida indica:: 1) que aun cuando la representación fiscal indica que existieron dos arma las cuales le fueron entregadas a un mismo funcionario, no lo identifica nominalmente (siendo que sin embargo este juzgador está claro en que dicho funcionario resulta ser DIANGO J.R.R.); 2) No establece el Ministerio Público el nexo causal, entre la desaparición del arma y la participación del presunto sujeto activo en tal acto; 3) pese a que indica que "... existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presenciales de los hechos que la referida e identificada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre ellos al funcionario J.A.M.R.... ", no señala cuáles testigos definen su participación en la entrega y ocultamiento del arma extraviada: 4) pese a que indica que el ciudadano J.A.M.R., suscribe el acta de entrega del arma de fuego a funcionarios de la Guardia del Pueblo, no define la partición dolosa del mismo en el acto, lo que obliga a este juzgador a establecer que el segundo de los requisitos no se encuentra colmado, lo que obliga a analizar con detalle si ciertamente existen elementos de convicción que determinen una presunción objetiva de participación del mismo en el hecho atribuido, lo cual a continuación se realiza. "3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan". Respecto a esta exigibilidad, se constata de los elementos ofertados, que el Ministerio Público, con los elementos que constan en los renglones del PRIMERO al QUINTO, determina que el imputado estuvo presente en el lugar de los hechos, que el arma salió del parque de armas de la Guardia Nacional (el arma extraviada); que el arma recuperada fue entregada por acta por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano a funcionarios de la Guardia del Pueblo; Asimismo, con la entrevista rendida por los ciudadanos J.P. el Ministerio Público determina que el arma de fuego perdida fue entregada: "a un funcionario de la policía Nacional Bolivariana que estaba en una comisión motorizada siendo que dicha declaración no fue ampliada con un reconocimiento de individuos posterior, por lo que dicho señalamiento no establece definición concreta de sujeto jiguno. Asimismo, se observan declaraciones rendidas por los ciudadanos D.M. (quien señala que: observó al funcionario de la Policía Regional que se le acerca a un funcionario de la policía nacional y le hace entrega de un arma de fuego ; J.G.P.N. (quien se identifica como el funcionario que auxilia a uno de los funcionarios de la guardia nacional heridos, ^ recoge la segunda de las armas, específicamente la extraviada y me acerqué al funcionario de la policía nacional al cual el funcionario de la policía regional le había entregado el arma y le entregué la pistola del efectivo que estaba auxiliando, me regresé al herido y me conseguí unos cartuchos de bala que se encontraban en ef^ pavimento, los recogí eran doce en total y se lo entregué al funcionario de la Policía ^ Nacional antes referido ); A.J.M.R. (quien se identificó como el Oficial de la Policía Regional que auxilió a los funcionarios caídos y que recogiera además el arma que estaba tirada en el pavimento, sobre la cual refiere que:^ "... luego note que el funcionario de apellido REVEROL había terminado de hablar por radio y le hago entrega del arma indicándole que está sin proveedor pero que tengo cuidado que podía estar montada; siendo este el único sujeto que identifica parcial y nominalmente al ciudadano también acusado DIANGO REVEROL; M.J.A. (quien indica ser el funcionario de la guardia del pueblo que posterior al accidente recogió en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana el arma de fuego recuperada, la cual le fue entregada por los imputados DIANGO REVEROL y JESUSMARTINEZ); F.S.G. (funcionario de la Policía Nacional Bolivariana que conoce del procedimiento donde los imputados entregan a la Guardia Nacional el arma recuperada, siendo el mismo supervisor); EDIXO J.M.(conductor del vehículo con el cual colisionaran los funcionarios de la Guardia Nacional heridos); L.B.A.V. (Supervisor de la Policía Nacional Bolivariana, quien indica que en el sitio hubo un oficial de la Policía regional que el entregó un arma rescatada del accidente al oficial DIANGO REVEROL, observándose que ninguna de las entrevistas define la actuación del ciudadano J.M., en la recepción, ocultamiento y desaparición del arma, no existiendo siquiera algún elemento que denote el conocimiento del mismo sobre que el oficial DIANGO REVEROL hubiere recibido más de una arma de fuego. De tal forma que, el único elemento que utiliza el Ministerio Público para considerar la participación del imputado en el hecho, se resume en dos documentos los cuales son el Acta Policial levantada con motivo del accidente ocurrido en fecha 28-07-2013 donde además quedó registrado fa recepción de un arma de fuego y el acta de entrega del arma a la Guardia Nacional, documentos estos que suscribe el imputado de actas, considerando así este juzgador, que al carecer la presente acusación de plurales elementos de elementos de convicción y de una narración de los hechos ajustada a derecho, admitir la presente acusación sería someter al imputado de actas a una pena de banquillo, no existiendo a criterio de este juzgador un pronóstico de condena, por lo que este juzgador declara con lugar la excepción opuesta por la defensa de autos y en tal sentido, desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 23-09- 2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretando así como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción, el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 303, en concordancia con el artículo 300, numeral V del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que se acuerda su libertad inmediata."

   Esta Jueza Superior observa de la supra decisión citada en la cual no se corrobora que el juez a quo, realizara análisis de los hechos plasmados en el escrito acusatorio de forma integral y concordada, siendo evidente que los hechos narrados en el escrito de acusación presentado en fecha 23 de septiembre del año 2013, presenta una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado J.A.M.R., narración que establece el intercriminis, desde el inicio hasta la consumación así como la participación del mencionado imputado, por cuanto quedo y así se evidencia del escrito del ministerio público, que "En fecha 28 de julio de 2013, siendo aproximadamente las once y media de la mañana (11:30AM), una motocicleta, que se desplazaba por el sector C.A., calle 98, frente a la Universidad Católica C.A., Municipio Maracaibo, Estado Zulia de la Guardia Nacional, Destacamento Norte, Regimiento Z.G. del Pueblo, a bordo de dos funcionarios' adscritos a dicho cuerpo identificados como E.Z. y M.M., colisionó fuertemente con un vehículo Ford, modelo colgar, color_ blanco y color vino y con dicho impacto resultaron gravemente heridos mencionados funcionarios, en vista de esta situación se presentó en el lugar de los hechos el Oficial A.J.M.R., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.404.706, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; quien se encontraba cerca del mismo y de inmediato intentó calmar la situación y prestar los primeros auxilios a los heridos, realizando las respectivas llamadas al 171 y solicitando el apoyo necesario, este funcionario observó un arma de fuego tirada en el pavimento, presuntamente de uno de los funcionarios de la guardia nacional que se encontraba herido y la recogió y se la entregó a uno de tos funcionarios perteneciente al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, identificado con el apellido REVEROL, siendo que dicho cuerpo policial se encontraba al mando de todo el procedimiento. Asimismo el ciudadano J.G.P.N., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.560.117, de profesión u oficio operador de carro por puesto, prestó la colaboración a los fines de auxiliar a los efectivos heridos, quien observó cuando el oficial A.J.M.R., del CPBEZ se presentó en el lugar de los hechos a los fines de coadyuvar con la situación. El ciudadano J.P. en el momento que se encontraba auxiliando a unos de los efectivos de la Guardia Nacional herido se percató que tenía la pistola amarrada en una capucha que tenía en la pierna, como requería revisar en la pierna le quitó la pistola la cual se la colocó en la cintura y procedió a romperle el pantalón para revisarle la herida viendo desde ese sitio que el funcionario del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia le entregó una pistola que recogió del piso a un funcionario del Cuerpo de Policía Nacional, por lo que él también se acercó a este funcionario y le entregó el arma del efectivo que estaba auxiliando, así como doce cartuchos de bala que se encontraban en el pavimento y que había recogido. Es el caso que se recibe ante este despacho fiscal Acta de Diligencia de Fecha 28 de Julio de 2013 en la cual los funcionarios OFICIAL (CPNB) J.M. EN COMPAÑÍA DEL OFICIAL (CPNB) DIANGO REVEROL, adscritos al Servicio Patrullaje Vías Rápidas, del Centro de Coordinación de la Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, dejan constancia de la entrega de una sola arma de fuego con las siguientes características: TIPO: PISTOLA, MODELO: PX4 STORM, MARCA: BERETTA. SERIAL: PX2245N, COLOR: NEGRO, SIN CARGADOR, presuntamente el arma era de reglamento de los oficiales de la guardia del pueblo; desconociendo a la presente fecha la ubicación de la segunda arma de fuego, la cual era portada uno de los funcionarios de la Guardia del Pueblo S/M M.M., otro de los lesionados en el accidente de transito, siendo que existen elementos de convicción en actas donde se indican por parte de testigos presénciales de los hechos que la referida e indicada arma de fuego fue entregada a funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana entre ellos al funcionario J.A.M.R., desconociendo a la presente fecha la ubicación de la segunda arma de fuego, la cual era portada por uno de los funcionarios de la Guardia del Pueblo que resulto herido en la colisión ya que dicha arma no fue reseñada en las actas policiales practicada por los funcionarios actuantes en el sitio del suceso el día de los hechos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana.”

   Evidenciándose que los hechos atribuidos al ciudadano J.A.M.R. hacen referencia no solo al extravió del arma de fuego con las siguientes características MARCA BERETA, MODELO PX-4 STORM, TIPO PISTOLA, SERIAL 8459N, lo cual fue corroborada con varios testigos que fue entregada al imputado DIANGO J.R.R., sino además porque consta en _ Actas Policiales y en Actas de Entrega de Objetos que ambos funcionarios procedieron a entregar el Arma de Fuego con las siguientes características TIPO:"^ PISTOLA, MODELO: PX4 STORM, MARCA: BERETTA, SERIAL: PX2245N, COLOR: Q> NEGRO, SIN CARGADOR, que debió ser colectada en el sitio del suceso y puesta Qj a la orden del Ministerio Público, por cuanto era una evidencia de interés criminalistico, las cuales debieron ser colectadas y resguardadas de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva (artículo 187 del Código Orgánico Procesal) y no ser entregadas de forma irregular, de forma apresurada sin seguir con los procedimientos relacionados a los objetos vinculados a un hecho punible.

   Considerando esta Juzgadora, que la decisión de esta Sala en confirmar la decisión recurrida no la comparte, porque considera que si existes los requisitos de procediblidad, previsto y sancionado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en la acusación interpuesta por las abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del imputado DIANGO J.R.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal y Mantiene la Medida Privativa de Libertad, declarando SIN LUGAR las Excepciones interpuesta por la defensa y el Sobreseimiento requerido por la misma, la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra del ciudadano DIANGO J.R., asimismo, declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la Abogada V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

   Asimismo, esta Juzgadora considera importante destacar el artículo

   …Artículo 271. (…) No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Así mismo, previa decisión judicial, serán confiados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio o con el tráfico de estupefacientes...

   . (Subrayado de la Jueza Superior disidentel).

   Así mismo, tal delito se consideran dolosos, en virtud de que los funcionarios públicos, y/un particular le sea otorgado por un tercero para su interés personal o de otro, dándole un fin distinto a los intereses públicos del Estado Venezolano, Considerando esta Juzgadora, que en efecto, el bien jurídico protegido de este tipo penal, es el patrimonio público sumado al daño social y colectivo que pudieran causar, por la pluriofensividad que los caracteriza.

   Es por ello, que en el presente asunto penal, se debe velar porque la acción del estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la verdad y de la justicia en el proceso penal, en general, pudiéndose pecar en una posible impunidad, en el supuesto de que fuera comprobada su responsabilidad en el delito que dieron origen a este caso así como todas las circunstancia de modo, tiempo y lugar que será considerada por el ministerio público como representante de Ius Puniende para investigar y sancionar los delitos que afecte el patrimonios e interese del Estado.

   Evidenciando quien aquí disiente, que se encuentran llenos los requisitos de la acusación penal previsto y sancionado en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto el juez de la instancia no analizó de forma completa y suficientes todos las pruebas ofrecidas por el ministerio público en su escrito de acusación para su posterior contradicción en el eventual juicio oral y público, decidiendo el Juez de la recurrida, que presuntamente realiza un análisis con detalle si ciertamente existen elementos de convicción que determinen una presunción objetiva de participación del imputado de auto en el hecho atribuido, consideración a la que llego el juez a quo, al determinar un análisis sobre la valoración y alcance de las pruebas que a juicio de esta juzgadora no le esta dado por la competencia que tiene atribuida el juez de control. La valoración y la concatenación de los medios de pruebas pertenece a la etapa de sustanciación o de juicio, cuya competencia es exclusiva para el juez de juicio quien en la inmediación del debate oral y público se ejerce el contradictorio de las partes en la búsqueda de la verdad como lo prever el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por ello, en casos como el presente, deben censurarse pronunciamientos jurisdiccionales, dan por demostrados o rechazados hechos, sin expresar en la motiva de la sentencia, cuál fue el proceso intelectual mediante el cual se fundó el juez para llegar a tales aseveraciones. Por tanto, la falta de motivación, es decir, de las expresiones de las razones de hecho y Derecho que debe tomar el juzgado para fundar la resolución incuestionablemente comporta una infracción pues la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido de que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y Derecho, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles, han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron al juez o jueza a dictar una resolución.

   En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló:

   … Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

   . (Negritas de la Sala de Casación Penal).

   Por todo lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que si existen suficientes elementos probatorios de convicción que debieron ser considerados por el juez a quo, al tratarse de delito contra la Corrupción donde la victima es el estado, y que de acuerdo a los que señalo el Fiscal del Ministerio Público, atenta contra los intereses del Estado y sus instituciones. Bien sabido por todos, en la lucha de los distintos poderes público que representan al estado Venezolano, al referirse a la lucha que libran las diferentes instituciones públicas y privadas del Estado en resguardo de nuestra sociedad, contra el flagelo de la impunidad, y en efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.

   En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido lo siguiente:

   …El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…

   . (Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

   De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito contra la corrupción , el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, al tratarse de la apropiación o poseer o detentar a criterio de quien disiente, de los servicios y del bienestar en los bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el abogado A.A.S., en sus comentarios sobre la Ley Contra la Corrupción.

   Por otro lado, tenemos que la Ley Contra la Corrupción tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público. Por lo que estima esta Juzgadora Superior en contrario Argumento a la decisión del resto de esta Alzada al considerar que la decisión de confirmar la decisión del juez a quo sobre decretar el sobreseimiento desestimando la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 23-09- 2013, en contra del ciudadano J.A.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretando así como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción, el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 303, en concordancia con el artículo 300, numeral V del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado, por lo que se acuerda su libertad inmediata..

   Por cuanto quien aquí decide, y disiente considera que la función del derecho penal en una sociedad es sin ambages, proteger mediante controles coactivos los bienes jurídicos fundamentales y aquellas condiciones esenciales para el funcionamiento de lo social. En este sentido, las penas establecidas en las leyes producto de un Estado de Derecho tienen como objetivo primario la prevención social con efectos disuasivos, inquiere principalmente que los ciudadanos se abstengan de realizar conductas delictivas, so pena de incurrir en un hecho punible y en consecuencia sufrir la imposición de sanciones penales, sean corporales o pecuniarias. En este orden de ideas, la función de la pena debe siempre tenerse presente en dos momentos fundamentales para su aplicación: el denominado momento estático contenido en la descripción legislativa cuya finalidad es disuasiva y por lo tanto requiere por parte del Estado y los ciudadanos su conocimiento y el momento dinámico correspondiente a la objetiva aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de la pena en concreto, lo que implica castigar efectivamente sea cual sea el hecho tipo penal involucrado. Para el momento dinámico, es el juez quien ajusta la pena señalada en los cuerpos normativos, de acuerdo con los criterios de objetividad y proporcionalidad; en consecuencia, además de ser constitucional, legal y judicial, la pena debe ser también necesaria y útil para la sociedad.

   De lo anterior trascrito, considera esta Jueza Profesional que en el caso que nos ocupa, la decisión e interpretación de la presente causa, y su efectos frente al control social formal es de declarar su nulidad y ordenar a otro juez de control el conocimiento de la misma, decretando con lugar el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas YANNIS C.D. PADILLA, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Fiscales Auxiliares Duodécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Ministerio Publico de Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 1543-2013 dictada en fecha 28 de Octubre de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del imputado DIANGO J.R.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal y Mantiene la Medida Privativa de Libertad, declarando SIN LUGAR las Excepciones interpuesta por la defensa y el Sobreseimiento requerido por la misma, la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra del ciudadano DIANGO J.R., asimismo, declaró CON LUGAR la excepción interpuesta por la Abogada V.V., en su condición de defensora del ciudadano J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DESESTIMO el escrito acusatorio, interpuesto en contra del imputado J.M.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO ZULIA, decretando el Sobreseimiento de la Causa.

   Por todo los argumentos de derecho antes expuesto, considera esta Juzgadora que queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

   LA JUEZA PRESIDENTE,

   DRA. N.G.R.

   VOTO SALVADO

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DRA. J.F.G.D.. J.D.M.

   Ponente

   LA SECRETARIA

   ABOG. P.U.N.

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028028

   ASUNTO : VP02-R-2013-001176