Decisión nº 379-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteNola Gomez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-037996

ASUNTO : VP02-R-2013-001110

DECISION Nº 379-13.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la fase de Proceso, en representación de los intereses del ciudadano J.E.A.P., […], en contra de la decisión Nº 899-13, dictada en fecha 09-10-13, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en fecha 29-11-2013, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 02-12-2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la fase de Proceso, en representación de los intereses del ciudadano J.E.A.P..

Comenzó su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO”, denunció, que se le causó un gravamen irreparable a su defendido cuando se violó los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su representado, toda vez que en dicha decisión el tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que puso de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por la defensora, por cuanto dicho tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras.

Continuó manifestando la recurrente que, consideró ésta defensa que la decisión del Tribunal Tercero de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Señaló que, la Jueza de Control además de no motivar su decisión, aseguró que a través de los elementos aportados por la vindicta publica quedó evidenciado, que su defendido es el autor de los delitos que se le imputa, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. Cita doctrina del autor E.J., en su obra "Derechos del Imputado".

Refirió la Defensa, que la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidenció la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numera! 14° de la Ley sobre el delito de Contrabando, puesto que de ninguno de los elementos aportados por la vindicta publica se evidencia que su patrocinado realizara alguna acción tendiente al traslado del combustible hacia algún sitio, la sustancia estaba en un sitio especifico sin ánimos de ser trasladada, mucho menos se encontraba su defendido transportándola, comercializándola o depositándola fuera del territorio aduanero o espacios geográficos de la República.

Alegó que, se observó una decisión infundada al decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el Juez de Control únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Continuó sosteniendo en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, que, solamente resalta la mención sumaria del delito en cuestión, indicando que no hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Citó los artículos 4 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, igualmente hizo alusión sobre doctrina referente al caso de marras.

Argumentó que, no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción en el presente caso, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. Establece nuestra norma adjetiva penal en su artículo 236 los supuestos concurrentes que deben coexistir al momento de decidir acerca de una medida de privación o sustitutiva.

Refirió que la Jueza de Control debió entrar a analizar la existencia concurrente de cada uno de estos requisitos para poder decretar la Medida de Privación de Libertad del imputado y motivar con fundamento en ellos su decisión o resolución; es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinaron la violación flagrante y directa del artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma; que solicitó, sea revocada la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano J.E.A.P. decretando la L.P. e Inmediata del mismo.

Consideró la defensa que la Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentos faltos de fundamentos planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto planteado por la defensa en fecha 09-10-2013. Citó sentencia No. 295, fecha 17-06-09, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicito que la presente apelación sea declarada con lugar en la definitiva, revocada la decisión de fecha nueve (09) de octubre de 2013, dictada por la Jueza Tercera Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó sin lugar, la petición realizada por la Defensa en cuanto a la solicitud de decretar una Medida Cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido, ciudadano J.E.A.P., y así mismo dejar sin efecto la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo de su patrocinado así como del inmueble del mismo.

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El abogado J.C.M.V., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “MOTIVACION”, señaló el Ministerio Público que, en atención a lo alegado por la recurrente, es menester recordarle a la defensa que nos encontramos en la etapa de investigación, y que el Ministerio Publico se encuentra recabando todos los elementos de interés criminalísticos que coadyuven, tanto a inculpar como exculpar al hoy imputado; por otra parte la doctrina no es vinculante en nuestro sistema procesal penal; lo que sí es vinculante y de obligatoria aplicación al juez en sus decisiones es la ley (fuente directa de derecho)...pues si es cierto que en Nuestro sistema legal la libertad es la regla y la Privación de la Misma es la Excepción, no es menos cierto que, Nuestro Código Orgánico Procesal penal en su artículo 237, se refiere a dicha excepción (como bien conocen los miembros de la Honorable Corte), y en el caso que nos ocupa se encuentran llenos los extremos o presupuestos, de dicha norma.

Manifestó que, de las actas que conforman la presente causa hasta el momento la presente investigación en fase preparatoria, se pudo constatar que el ciudadano J.E.A.P., fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 08 de octubre de 2013, esto en razón de que el mismo es propietario de una vivienda, donde se encontraba aquel para el momento de la detención, donde fueron hallados en el patio del mismo, varios envases plásticos tipo pimpina con un total de UN MIL CIENTO SESENTA LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOIL, de forma irregular y sin la debida permisología, emanada del Órgano Competente, lo cual para el Representante del Ministerio Publico, es elemento suficiente para precalificar los delitos imputados al ciudadano J.E.

ARCAYA, la Jueza A-quo analizó para ese momento, a pesar de encontrarse con las

solas actuaciones de la detención en flagrancia, elementos de convicción que para quien

aquí suscribe son suficientes para admitir la precalificación jurídica de lo cual

afianza lo incautado en el procedimiento. Lo que demuestra una actuación coherente,

objetiva y totalmente apegada a derecho por parte del Ministerio Publico, en el acto de

presentación del ciudadano J.E.A.P..

Argumentó, la Representación Fiscal que los elementos de convicción presentados eran suficientes para admitir la precalificación Jurídica en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo, 20 numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 20 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en esta etapa preparatoria de la; y que sobre la base de las consideraciones anteriores la decisión del Tribunal A-quo estuvo ajustada a derecho.

Refirió que, el presente caso, se encuentra en la incipiente investigación y se puede presumir que el medio usado para la comisión de dicho ilícito penal fueron los vehículos y que en el desarrollo de la Investigación se determinara, el uso o no de aquellos para tal fin, pero los mismos deben permanecer fuera de la esfera de posesión del imputado, evitando que puedan ser usados, de forma reiterada directa o indirectamente para la comisión de los ilícitos imputados al ciudadano J.E.A.P..

En el punto denominado PETITORIO, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Publica Sexta Penal Ordinaria, en su carácter de representante del ciudadano J.E.A.P., en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 09 de Octubre de 2013, sea ratificada dicha decisión y se mantenga la Medida Privativa De Libertad del imputado de autos, así como las Medidas Precautelarías de Aseguramiento e Incautación del Vehículo: marca CHEVROLET modelo CHEVETTE, color BLANCO, placas VEF-840 y vehículo, marca: CHEVROLET, modelo CHEVETTE, color BLANCO, placas: ACM-062, y asimismo se mantenga el Resguardo del bien inmueble, ubicado en el sector LA DORIA, casa S/N, entrando por el Abasto El Pelón, Parroquia La Concepción, Municipio J.L., Municipio J.E.L., estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.E.R.H., en su carácter de Defensora Privados del imputado J.E.A.P..

Consta de los folios treinta y siete (37) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación de la causa, decisión N° 899-13, de fecha 09-10-2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

(Omissis). FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PÀRA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Tercero de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1).- ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN de fecha 8-10-2013 y agregado al riel del folio 3 su vuelto y 4, firmada y con la huella dactilar del imputado de auto. 2).- ACTA DE DERECHOS DE IMPUTADO agregado al riel del folio 5 y su vuelto, 3).- ACTA DE CADENA DE REGISTRO DE EVIDENCIA FÍSICA, agregada al riel del folio 6. 4).- C.D.R., agregada al riel del folio 7. 5).- ACTA DE INSPECCION TECNICA con sus FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 08-10-2013, agregada al folio 09 y 10 de la presente causa. Elementos de convicción para estimar al encausado, hoy imputado J.E.A., es participe en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.E.A., es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.A., de esta forma se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa Publica, y en consecuencia procedente la PRIVACIÓN JUDICIAL DEL IMPUTADO de auto. SE DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem, ya que si bien la defensa publica manifiesta que se desvirtúa la comisión de los hechos imputados por la Representación Fiscal con las exposiciones realizadas, no es menos cierto que de actas surgen suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de hechos punibles y la posible participación de los imputados de autos en la comisión de los hechos, sin que con esto pretenda esta Juzgadora indicar la culpabilidad de su defendido, si no la posible participación de este en el acto delictivo, debiendo la Representación Fiscal en el devenir de la investigación buscar la veracidad de los hechos como titular de la acción penal y el grado de participación del imputado en el hecho punible imputado. Se DECRETA MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO con las siguientes características UN (01) VEHICULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: CHEVETTE, COLOR: BLANCO, PLACAS: VEF-840; 2).- UN (01) VEHICULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: CHEVETTE, COLOR: BLANCO, PLACAS: ACM-062 Y ASÍ MISMO QUE EN EL INMUEBLE UBICADO EN EL SECTOR LO DE DORIA, CASA SIN NUMERO, ENTRANDO POR EL ABASTOS DENOMINADO EL PELÓN, PARROQUIA LA CONCEPCIÓN, MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, DESIGNE A UNA COMISIÓN ADSCRITA AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN LA CONCEPCIÓN, A LOS FINES DE QUE REALICEN EL RESGUARDO DEL REFERIDO INMUEBLE todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 Y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Provéanse las copias solicitadas por las partes. Así se Decide….

Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…

Observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los de ilícitos penales tipificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

La misma Sala, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que estatituye lo siguiente: “…Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: (…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…” y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, que señala: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”; en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra transcrita, que determinan la presunta autoría o participación del imputado J.E.A.P. identificados en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción.

Además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano J.E.A.P., lo encuadró en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIIVDAD.

Precisan estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele al imputado de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente se puede corroborar que:

  2. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

  3. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, tal como lo señala la norma.

  4. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadoras o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

    En otras palabras, consideran estos jurisdicentes que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que una persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en La Concepción, en fecha 08 de octubre de 2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

    Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano J.E.A.P., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora. Así se Declara.

    Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la fase de Proceso, en representación de los intereses del ciudadano J.E.A.P., identificado en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 899-13, dictada en fecha 09-10-13, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y en consecuencia se evidencia que no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, y se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la fase de Proceso, en representación de los intereses del ciudadano J.E.A.P., venezolano, natural de Maracaibo, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión comerciante, titular de la cédula de identidad N° 15.826.930, hijo de M.V.P. y J.A. y residenciado en La Concepción , sector Lodeloria, entrando por la principal, casa s/n de color amarilla con rojo del estado Zulia

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión Nº 899-13, dictada en fecha 09-10-13, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se evidencia que no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.G.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 379-13 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2013-00110

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