Decisión nº 310-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-034906

ASUNTO : VP02-R-2013-001031

DECISION N° 310-13

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.G.M., titular de la cédula de identidad N° 24.734.919, en contra de la decisión N° 950-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal A, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS.

Se ingresó la presente causa en fecha 16 de octubre de 2013 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de octubre de 2013, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA RECURRENTE:

La accionante, formuló su apelación en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señaló que, se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violaron los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su defendido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal solo se pronunció de una forma genérica respecto a lo alegatos de esta defensa dando como respuesta lo acostumbrado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, tal como que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como que existen de actas suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado por la Vindicta Pública; por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras aun cuando se encuentra en la fase preparatoria.

Explanó en su escrito recursivo, que la Jueza de Control además de no motivar su decisión, aseguró sin duda al respecto, que su defendido es el autor del delito que se le imputa, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Jueza de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna

Señaló además, que tal como sucedió en este Acto de presentación donde afirmó la jueza que su defendido realizó todo lo necesario para materializar su pretensión como lo era matar y que no lo realizó por las suplicas de la victima; pero no considero que el mismo indicó que fue ella la que lo cito para hablar y que su intención fue asustarla y no matarla, ya que si lo hubiese querido lo hubiese hecho, pero ésta no era su intención.

Por otra parte se alegó, que fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en el sentido de encuadrar los hechos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de tentativa, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, en tal caso, se esta en presencia del delito de LESIONES PERSONALES LEVES prevista y sancionado en el articulo 413 en concordancia con el artículo 419 del Código Penal, considerando que su defendido nunca tuvo la intención de matar a la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS sino de amedrentarla es decir asustarla para que la misma reanudara la relación sentimental que tenia con su defendido, que habiendo tenido todas las oportunidades de hacerlo, la Jueza debió haber considerado que aquí el imputado se excedió en sus consecuencias al fin que se propuso (inicialmente la amenaza), circunstancias éstas que su defendido en forma voluntaria expresó en la audiencia de presentación, si bien es cierto que la laceración (un rasguño) se la hizo en el área de cuello que es considerado por la doctrina como una zona vulnerable, solo se tiene que echar un vistazo al informe medico provisional para que se determine el tipo de lesión que presentó, pero además el afirmó que su reunión con la victima fue propuesto por ella misma, es por ello que era importante al tomar una decisión revisar la voluntad de su defendido y cual fue su verdadera intención o el dolo que tuvo en los hechos imputados.

En referencia al principio de proporcionalidad indicó, que la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Estado Zulia en contra de su defendido, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma fue desproporciona! en relación a los hechos imputados, ya que debió haber considerado la gravedad de los acontecimientos, para decretarla privativa de libertad. Si bien es cierto que el representante Fiscal imputó a su defendido el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, no es menos cierto que esta imputación no era un solo razonamiento lógico-jurídico para privar de libertad a su defendido.

Continuó la defensa alegando, que es c.a.q.l.e. de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Jueza de Control son insuficientes, y desproporcionada en relación a los hechos, la lesión que presentaba la victima era casi no apreciable a la vista de cualquier espectador lo que no dejó duda que nunca tuvo el animus necandi o intención de matar porque éste no era el resultado buscado, pero es mas fácil decidir privar de libertad a una persona ante una precalificación jurídica desproporcionada en relación de los hechos que dictar una decisión ajustada a derecho acorde a lo sucedido, sometiendo a su defendido a una medida de coerción personal desproporcional, perfectamente se pudo haber dictado otra medida cautelar que mantuviera a su defendido en estado de libertad incluso prohibiendo acercarse a la victima o adjudicándole algún tipo de resguardo, que privarlo de libertad, en un centro de retención que en nuestro país son de alta peligrosidad, pero que además genera gastos al estado.

Observó la defensa, que la ciudadana Fiscal al no precalificar adecuadamente los hechos acaecidos, se apartó de su obligación de obrar de buena fe y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, por lo que se le causó un gravamen irreparable a su defendido al solicitar la privativa de libertad, por un hecho si se quiere el resultado nunca fue matarla

Argumento, que la Jueza tomó como regla la privación de la libertad y como excepción la libertad, vulnerando el orden constitucional y legal establecido. Citó los artículos 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observó la defensa que, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asistió la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Continuó indicando la defensa, que no sólo denunció, la falta de motivación sino la falta de proporcionalidad en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decretó una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Refirió que, como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidenció que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con el articulo 406 ordinal 3o literal "a" en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una V.L.D.V., ya que si bien es cierto mi defendido solo ocasiono un daño sin tener la intención de matar, situación por lo que la Defensa consideró que el Fiscal del Ministerio Publico no aplicó una calificación jurídica adecuada al caso de marras, por cuanto de existir la comisión de un hecho punible seria el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 413 en concordancia con el artículo 419 del Código Penal.

Finalmente manifestó, que en el caso de de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de su defendido se encuentra en el Barrio las Trinitarias, a cinco calles del Colegio 1 de Mayo, casa sin número del Municipio Maracaibo Estado Zulia, aportando numero de teléfono 04147895287, y así pudo demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación, y sea revocada la decisión de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos requeridos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con el articulo 406 ordinal 3 literal A en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de La Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una V.L.D.V. ACORDANDO UNA MEDIA CAUTELAR MENOS GRAVOSA conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.G.M. o la que considere la sala que corresponda conocer del recurso.

III

DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

La abogada LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésima Primera (51) del Ministerio Público de éste Circuito Judicial del estado Zulia, interpuso contestación al recurso de apelación en el presente asunto, en los siguientes términos:

En el punto denominado “CONSIDERACIONES DE HECHO Y DERECHO”, expuso que sobre la validez de los supuestos establecidos por la defensa es necesario establecer que el sujeto activo, que intente lesionar al sujeto pasivo con un objeto punzocortante en la columna vertebral donde circundan la Arteria Carótida del lado izquierdo y derecho y la Vena Yugular que se circunda en la zona central de la misma (columna cervical o cervis) mal llamada "cuello" pretende a todas luces originar la muerte, por cuanto estas arterias y vena, distribuyen la sangre al cerebro y una hemorragia de las mismas originaria una muerte certera. Continuó realizando ciertas consideraciones en relación a las heridas sufridas por la víctima y trayendo a colación sentencia referente al delito de Homicidio Frustrado.

En relación a lo alegado por la defensa, la Representación Fiscal, observó que la parte recurrente alegó una serie de situaciones que no corresponden con la resolución supra mencionada por cuanto no se desprende de la recurrida decisión ninguna afirmación de culpabilidad contra el imputado de autos y la misma se encuentra perfectamente motivada, por cuanto explicó los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta a la hora de decretar la Medida Cautelar de conformidad con los Artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal

Alegó que, es facultad única e Intransferible del Ministerio Público, el ejercicio de la acción Penal y en consecuencia la Pre-Calificación y Calificación Jurídica de un Hecho Punible, siendo que se encuentran en juego los intereses de la víctima por lo que mal puede la parte recurrente realizar conjeturas al respecto de una Facultad que le es Propia y Exclusiva del Ministerio Público, por dictamen Constitucional.

Consideró que, en el caso in comento se cumplieron con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Fumus Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho, por lo que, al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en le ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión.

Indicó que, sobre la validez de esos supuestos, la decisión del Juez, debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes de conformidad con el Derecho, con el estudio de la dogmática jurídica y nunca desapegándose de la razón y el interés jurídico tutelado, garantizando el núcleo esencial de los Derechos Fundamentales.

PETITUM: solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, DRA. D.T.D.R., en su condición de defensora del ciudadano J.G.M., en contra de la decisión dictada en fecha 17-09-2013, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 cardinal 3 literal a del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana ROXEVY E.B.C., por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos tácticos para decretar su nulidad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta de los folios cincuenta y dos (52) al setenta y dos (72) de la causa, decisión dictada por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 17 de septiembre de 2013, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de la siguiente manera:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, así como la declaración del imputado este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: se observa que la detención del Ciudadano J.G.M.S., se produjo en fecha 16 de Septiembre de 2013, siendo a las 03:20 de la tarde aproximadamente, bajo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con el artículo 406, cardinal 3 literal A, en concordancia con el artículo 80 Primer Aparte del Código Penal en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto Adjetivo Penal; en tal sentido se acuerda seguir el presente por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con el artículo 406, cardinal 3 literal A, en concordancia con el artículo 80 Primer Aparte del Código Penal en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS. Así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentran incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; Sub Delegación Maracaibo; en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL; inserta al folio (11 y su vuelto); de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual deja constancia entre otras cosas: (…) En esta misma fecha, siendo las cuatro y treinta (04:30) horas de la tarde, compareció por este Despacho el Detective F.V., adscrito a esta Sub-Delegación, quien estando debidamente juramentada y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 17, 34 y 50 ordinal 1ro de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación Practicada en la presente averiguación: "Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las Actas Procesales N° J-064.161, iniciada por este Despacho por la comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., me traslade en compañía de la Inspectora Jefe YEOVANA NAVA, conjuntamente con la ciudadana ROXEVY E.B.C., C.I. N° V-22.147.307, denunciante y victima en la presente causa, hacia la siguiente direccion, Barrio Las Trinitarias, parroquia F.E.B., municipio Maracaibo, estado Zulia, con la finalidad de ubicar, aprehender y/o identificar al señalado J.G.M.S.; Una vez en la citada dirección, la ciudadana denunciante nos condujo hasta el lugar de residencia del ciudadano requerido y una vez en la residencia de este, fuimos atendidos por una persona, quien fue señalado por la ciudadana denunciante como el autor del hecho que se averigua, motivo por el cual se le solicito al ciudadano en cuestión, mostrara de manera voluntaria cualquier arma, objeto o sustancias estupefacientes y psicotrópicas que pudiera tener ocultas entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, manifestando este no tener nada de lo antes mencionado, por lo que el detective F.V., amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a efectuarle la revisión corporal al prenombrado ciudadano, no encontrándole ningún tipo de evidencia de interés Criminalistico y siendo las tres horas y veinte minutos (03:20) de la tarde, encontrándonos en la referida dirección, cerca del Colegio Primero de Mayo, se le hizo del conocimiento al ciudadano en cuestión, que quedaba APREHENDIDO, de conformidad con lo previsto en el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., imponiéndolo de sus Derechos y Garantías Constitucionales, contempladas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido regresamos al Despacho, con el ciudadano aprehendido quedando identificado de la siguiente manera J.G.M.S.d. nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 11/11/2013, soltero, obrero, hijo de G.M. (V) y de A.S. (V), con residencia en esa dirección calle y casa sin numero, no porta Cedula de Identidad, pero dice ser titular de la N° V-24.734.919, seguidamente se le informo a la superioridad lo relacionado con el presente caso..(…).2.- ACTA DE DENUNCIA; inserta al folio (02, 03 y su vuelto); suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Comparezco por este despacho con la finalidad de denunciar, que el dia de hoy lunes 16.09.2013, en horas de la mañana cuando me dirigía a mi lugar de trabajo fui interceptada por mi ex esposo de nombre J.G.M.S., que mediante la fuerza me obligo abordar un vehículo el cual no puse observar una vez dentro comenzó amenazar de muerte con un cuchillo el cual coloco en mi cuello para forzarme a que me fuera a la ciudad de margarita con el posteriormente a eso nos montamos en un carrito de trafico el cual nos dejo en la esquina de los patrulleros le dije que se fuera a su casa, una vez que se descuido me monte en otro carrito de trafico para huir de el, posteriormente me traslade hasta este despacho a realizar la denuncia (….) 3.- INFORME MEDICO; inserta al folio (03); emanada del Centro Medico Ambulatorio los Claveles, de fecha 16.09.2013, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Paciente femenino de 19 años de edad quien se presenta a esta consulta de medicina general por presentar laceraciones con objeto cortante a nivel de la cavidad anterior del cuello sin mas lesiones(….) 4.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL; inserta al folio (04); suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las Actas Procesales N° J-064,161, iniciada por este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre e! Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., (VIOLENCIA FISICA) y encontrándose presente por ese Despacho, la ciudadana ROXEVY E.B.C., C.I. N° V-22.147.307, denunciante y victima en la presente Causa, me hizo entrega de un Arma Bianca (Cuchillo de Cocina), marca EXCELLENT TOOLS - STAINLESS STEEL, sin serial visible, COR mango de madera, el fue utilizado por el autor del hecho, para someterla, dicha arma será trasladada, para realizarle la correspondiente experticia y luego quedara en el Área de Resguardo de Evidencias físicas(….) 5-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. inserta al folio (05) de la presente causa, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la cual deja constancia entre otras cosas: la Fijación, Colección, Embalaje, Etiquetaje, y Preservación de los objetos colectados en el presente procedimiento, correspondiente a UN (01) ARMA DE FUEGO SIN SERIAL VISIBLE CON MANGO DE MADERA MARCA STAINLESS STEEL, SIN SERIAL VISIBLE CON MANGO E MADERA. 6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL; inserta al folio (07); de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Cientificas, Penales y Criminalisticas, la cual se da por reproducida en este acto. 7.-ACTA DE INSPECCION TECNICA inserta al folio (08) de la presente causa, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) El lugar a inspeccionar tratese de un sitio de suceso abierto, iluminación natural clara…(..) (…) De igual forma se observa varias viviendas de interés comercial de diferentes colores, así mismo se observa varios postes de alumbrado publico para la iluminación nocturna…(…) 8.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS insertas a los folios (12 y su vuelto); de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas; en la cual consta la identificación personal del ciudadano J.G.M.S.; contentivas de la firma y huellas del antes indicado imputado; Así como la del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías.

Ahora bien con relación a lo solicitado por la Defensa Publica ABG. D.T.; esta juzgado observa que la doctrina establece: Para saber si se ha querido cometer es un homicio Frustrado o lesiones hay que observar si queda perfilado en ellos el animus necandi, que es el elemento esencial del delito de Homicidio, es decir, que es doloso y no culposo, o si solo tuvo el culpable la intención de lesionar la cual queda oculto o encerrado en la conciencia de la gente, que ha de descubrir a través de la circunstancia que circundan la acción agresiva, que en el presente caso, el agente realizo la acción agresiva a través de medios idóneos(arma blanca utilizada), y hacia los órganos vitales(cuello), y que si esta lesiones resultaran insuficientes para dar muerte a la victima esto no quiere decir que no existan elementos que permitan dar por demostrado el delito de Homicidio ya que el imputado realizo todo lo necesario para materializar su pretensión, existiendo agentes ajenos tales como la petición de la victima suplicando clemencia, e invocando la subjetividad como padre, para que su acción cesara, aunado que para este Juzgador señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con el artículo 406, cardinal 3 literal A, en concordancia con el artículo 80 Primer Aparte del Código Penal en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS…

…considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236 ordinal 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Imputado J.G.M.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con el artículo 406, cardinal 3 literal A, en concordancia con el artículo 80 Primer Aparte del Código Penal en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS; por lo que los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar. (destacado de la Instancia)

Este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida anteriormente transcrita, que en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.G.M.S., plenamente identificado en actas, según lo estableció la Jueza de Instancia, en la cual se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal A, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS, estimando la Jueza de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, el cual fue debidamente a.p.e.J.A.-quo, tales como son: 1.- Acta de Investigación Penal; de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual dejan constancia sobre el modo, tiempo y lugar de los hechos, 2.- Acta de Denuncia; suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Comparezco por este despacho con la finalidad de denunciar, que el dia de hoy lunes 16.09.2013, en horas de la mañana cuando me dirigía a mi lugar de trabajo fui interceptada por mi ex esposo de nombre J.G.M.S., que mediante la fuerza me obligo abordar un vehículo el cual no puse observar una vez dentro comenzó amenazar de muerte con un cuchillo el cual coloco en mi cuello para forzarme a que me fuera a la ciudad de margarita con el posteriormente a eso nos montamos en un carrito de trafico el cual nos dejo en la esquina de los patrulleros le dije que se fuera a su casa, una vez que se descuido me monte en otro carrito de trafico para huir de el, posteriormente me traslade hasta este despacho a realizar la denuncia (….) 3.- Informe Medico; emanado del Centro Medico Ambulatorio los Claveles, de fecha 16.09.2013, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Paciente femenino de 19 años de edad quien se presenta a esta consulta de medicina general por presentar laceraciones con objeto cortante a nivel de la cavidad anterior del cuello sin mas lesiones(….) 4.- Acta de Investigación Penal; suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual deja constancia entre otras cosas: (…) Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las Actas Procesales N° J-064,161, iniciada por este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre e! Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., (VIOLENCIA FISICA) y encontrándose presente por ese Despacho, la ciudadana ROXEVY E.B.C., C.I. N° V-22.147.307, denunciante y victima en la presente Causa, me hizo entrega de un Arma Bianca (Cuchillo de Cocina), marca EXCELLENT TOOLS - STAINLESS STEEL, sin serial visible, COR mango de madera, el fue utilizado por el autor del hecho, para someterla, dicha arma será trasladada, para realizarle la correspondiente experticia y luego quedara en el Área de Resguardo de Evidencias físicas(….) 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual deja constancia entre otras cosas: la Fijación, Colección, Embalaje, Etiquetaje, y Preservación de los objetos colectados en el presente procedimiento, correspondiente a un (01) Arma de Fuego sin serial visible con mango de madera marca STAINLESS STEEL, sin serial visible con mango de madera. 6.- Acta de Investigación Penal; de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; 7.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; 8.- Actas de Notificación de Derechos; de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; entre otros; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, derivar en el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al ciudadano ante mencionado, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumiío su participación en el hecho, decreto que además, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, y la situación fáctica de estar en presencia de un delito de gran impacto social, aunado al hecho de estar en la etapa incipiente en la cual fue dictado dicha medida.

Asimismo, tal como lo refirió la Jueza de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano J.G.M.S..

Es menester señalar, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).

Sobre este aspecto, cabe destacar lo establecido en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando refiere lo siguiente:

…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

.

Observa esta Alzada que del contenido de la decisión recurrida la Jueza A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por la Jueza de Instancia para estimar que el imputado J.G.M.S., sea autor o partícipe en la comisión de los delitos antes mencionados e imputados por el Ministerio Público, quedando evidenciado el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, como se evidencia del contenido de la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 17-09-13. En este sentido, la Sala de Casación Penal, sentencia N° 117 del 29-03-2011, en la cual el Magistrado Manuel Coronado Flores, en relación a la fase investigación estableció lo siguiente:

"...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión del hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”

Por lo que, en la investigación penal, es el momento en el cual se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación táctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible; así como la participación de los presuntos autores del mismo.

Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que la Jueza A-quo, actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación judicial de la libertad, con respecto al imputado de autos, y la decisión recurrida se encuentra motivada y ajustada a los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato de la defensora, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, no le asiste al razón a la apelante.

Evidencia esta Alzada que, efectivamente la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

De otra parte, deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

En este orden de ideas, en lo que respecta a la denuncia por falta de motivación a la cual hace referencia la recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T.d.J..

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas y subrayado son de la Sala).

Quienes aquí deciden, observan igualmente de la decisión recurrida que el fundamento de la misma reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el juzgador dejó suficientemente establecidos en su decisión, en virtud de lo cual, no asiste la razón a la apelante sobre este particular. Así se decide.

Con respecto a lo alegado por la recurrente referido a las lesiones sufridas por la víctima de autos, quienes integran éste cuerpo colegiado consideran pertinente destacar por otra parte, que el legislador previó que en la fase preparatoria el Ministerio Público recabe las diligencias tendientes a invsetigar, no solo la comisión de un hecho punible, sino también determinar quién o quiénes son sus autores o participes, por lo que se necesitara de dicha fase, luego de aprehendida la persona de quien se sospecha o se tienen indicios de que participó en su comisión, para que se determine cuál es su grado de participación en los hechos o si es autor de los mismos, no pudiéndose exigir al Ministerio Público que para el momento de la presentación del imputado ante el Juez de Control para ser oído y decidir sobre la imposición o no de medidas de coerción personal, precise que el imputado ha sido autor o coautor, cooperador, cómplice o encubridor en el hecho, porque tales circunstancias se verificarán del resto de las diligencias de investigación a practicar; en consecuencia, lo que va determinar que tipo de lesiones sufrió la víctima Roxevy Ballesteros, es el examen medico forense suscrito por un experto para tal fin, y no un examen provisional emanado de una Clínica Privada, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la defensa, y como se dijo anteriormente existen otros elementos que sustentan el dictamen de la medida de coerción personal, y en virtud de la fase incipiente en que se encuentra el proceso, se desestima el presente motivo de apelación. Así se decide

Atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Y así se decide

Finalmente el Ministerio Público deberá recabar las diligencias tendientes a demostrar la participación del imputado en los hechos, y la defensa solicitar la práctica de diligencias de investigación con la finalidad de contradecir las imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, a tenor de lo establecido 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y que pueden tener incidencia en la determinación del acto conclusivo que a bien pueda presentar la representación fiscal.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Alzada, que se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado J.G.M.S., identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención del imputado de autos, en la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrita; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.G.M., identificado en actas, y, en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 950-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal A, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora, ya que se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Así se Decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.G.M.S., Venezolano, natural de Maracaibo, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.734.919, colector de autobús, hijo de A.S. y de M.W., residencia en el Barrio Las Trinitarias, como a cinco calles del Colegió 1 de Mayo, casa sin número.,en contra de la decisión 950-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, mediante la cual se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 950-13 de fecha 17 de septiembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal A, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana ROXEVY BALLESTEROS CONTERAS, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 310-13.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

NEGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2013-001031