Decisión nº N°265-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-015459

ASUNTO : VP02-R-2012-000724

DECISIÓN N° 265-12

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.I.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60878, actuando con el carácter de defensor del imputado G.R.F., portador de la cédula de identidad N° 16.878.539, contra la decisión Nº 952-12, de fecha 23-07-2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de dicho ciudadano y declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se ingresó la presente causa en fecha 01 de octubre de 2012 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de octubre de 2012, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala en su escrito el Abogado J.I., precedentemente identificado, que, apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 23-07-2012, en la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido G.R.F., y declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa.

Comienza su escrito transcribiendo un extracto de la decisión recurrida, y en el punto denominado “PRIMER MOTIVO”. indicó que, lo sucedido con el señor Barroso a bordo del Buque Unicorn Ocean en relación a la exposición, confesión, información o como pretenda llamársele, no consiste es una declaración de imputado, aunque no haya firmado un documento de manera escrita, ni haya estado en presencia de defensor (que es lo que se reclama básicamente) es una declaración de imputado, puesto que se encontraba detenido, y se encontraba confinado junto a otro vigilante en uno de los camarotes del buque y de acuerdo al relato Fiscal había sido sorprendido en flagrancia y así solicitó el Ministerio Público fuera declarado por el Tribunal, esa persona debía ser impuesta de sus derechos como imputado desde el momento que el único funcionario de la Guardia Nacional que se encontraba a bordo "O.S.R.M." se encargó del procedimiento aproximadamente a las 2:00 de la madrugada del sábado 21 de julio de 2012, y no esperar que aproximadamente a las 04:00 de la madrugada de ese mismo día se subiera una comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, o que abordara (12 horas después) un equipo de Fiscales con testigos e interprete; cuya intervención (me refiero a testigos e interpretes), no buscaba salvaguardarle sus derechos, sino traducir el segundo idioma de los tripulantes (Inglés) e inspeccionar el buque, en otros términos, no se buscaba amparar a esa persona detenida, sino efectuar labores de investigación, de lo contrario, sabiendo que se trataba de una persona ya detenida por la lógica mas absoluta, se le habría dado acceso al buque o se habría trasladado al mismo junto con las distintas comisiones conformadas, un defensor público y no un interprete, ya que se conocía que el detenido era un criollo, un vigilante, una persona por demás de origen humilde, de habla hispana, y para imponerlo de sus derechos era mas necesario un familiar, un abogado, cuando menos su patrono, que un interprete, máxime que el buque se encontraba fondeado, en otros términos inaccesible para cualquier defensor que quisiera subir a bordo, porque no estaba adosado a un puerto terrestre, sino rodeado de agua por todas partes como de común se encuentra un buque; de tal manera que se resistió a considerar que al ciudadano X.B. se le respetaron sus derechos, y que al mismo espontáneamente, decidió manifestar todo lo que presuntamente dijo. Aspectos que nos ayudan a comprender que en su declaración no hubo la voluntariedad, ni la renuncia a sus derechos, en la circunstancia de que operada la audiencia de presentación de imputados durante dos días consecutivos, el mismo prefirió no declarar, esta vez asistido de un defensor de confianza, en este caso el Dr. M.C., ya que si esa hubiese sido su convicción o incluso un trato con el Ministerio Público, de delación (el cual no existe constancia se le haya ofrecido), pues sencillamente habría expresado y ratificado cualquier dicho, lo que quiere decir, que el imputado en cuestión lo hizo bajo coacción.

Continúa la defensa citando el acta policial del procedimiento efectuado y manifestó que, la ilegal declaración de imputado de X.B., señalando que fue su defendido quien informó sobre el bolso y que le estaba ofreciendo sumas de dinero a cambio de su apoyo, fue el único elemento considerado tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal para autorizar la aprehensión por orden telefónica de G.R., siendo que al no cumplir la declaración aportada por X.B. los requerimientos de los artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, pudieron haber sido empleadas para fundamentar una decisión válida que justificara la privación de libertad o mejor dicho la aprehensión de su defendido, decisión que además debía ser ratificada en el lapso de 12 horas a partir de la llamada telefónica y no fue así como se detallará en motivo por separado, pero ello no es lo peor, ya que el Tribunal autorizante de la orden telefónica de aprehensión probablemente no tenía manera de saber que la orden devenía ilegal por violación de los derechos de otro ciudadano, pero una vez recibidas las actuaciones y hechas las respectivas exposiciones y reclamos por parte de la defensa, ello era absolutamente verificable, razón por la cual consideramos debía decretarse la correspondiente nulidad del procedimiento por violación de derechos atenientes a la intervención y representación del imputado X.B., y no fue así.

Argumentó luego la defensa que, el procedimiento policial llevado a cabo con apoyo de la vindicta pública, conculcó los derechos constitucionales del imputado X.B., contenidos en el artículo 49, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto el imputado obviamente no estuvo asistido de defensor, ni tampoco estuvo libre de coacción, por lo que era necesario aplicar los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Continuando la defensa citando doctrina referente al tema en discusión.

En el punto denominado “SEGUNDO MOTIVO”, señaló que existen en lo que respecta a la tramitación de la orden telefónica y posterior ratificación, y por ende solicitó la Nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido. Continuó la defensa citando lo alegado en el tribunal de instancia, en relación a la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano G.R..

Estableció luego que, puede verificarse de actas con claridad meridiana, lo cual será constatable de un simple ejercicio de verificación de horas y fechas, que la orden de aprehensión telefónica solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano G.R., no solo estaba fundada en elementos de convicción ilegales e ilícitos, por lo explicado en el motivo de apelación anterior, sino que además fue tramitada fuera de los lapsos legales, en tanto su expedición se produjo fuera de las 12 horas que para ratificar la orden de aprehensión telefónica que otorga el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, y no obstante el resultado, que es la aprehensión ya se habría producido, una orden completamente violatorios del derecho de defensa de su defendido y a espaldas de preceptos legales de naturaleza procedimental, que revisten de nulidad lo actuado.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea admitida y sustanciado conforme a Derecho el escrito de apelación, y sea revocada la decisión recurrida, ordenando la nulidad absoluta de los actos dependientes de la orden de aprehensión telefónica usada para detener al ciudadano G.R., y subsiguientemente la presentación ante el Tribunal de Control, e igualmente la nulidad absoluta del procedimiento policial en virtud del cual fue constreñido a declarar como imputado el ciudadano X.B., y se proceda a imponérsele nuevamente los derechos del imputado con estricta observancia del contenido de la norma respectiva e igualmente del contenido del artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados M.S.M.R., C.A.R.T., R.C.F.Y., actuando los tres primeros como Fiscales Septuagésimos Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia contra las Drogas, Principal y Auxiliares respectivamente, dan contestación al recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Comienzan su escrito transcribiendo los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado “DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA DEFNSA Y DE LA CONTESTACION”, y señaló que, cuando la defensa consideró que la declaración del ciudadano X.B. es nula, por cuanto no se cumplen con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público consideró que el tribunal A Quo al momento de realizar el análisis para la motivación de la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el ciudadano no rindió declaración como lo establece el Código adjetivo, sino que informa o aporta de manera voluntaria, es decir una "manifestación de Voluntad" en presencia del Ministerio Público que el ciudadano G.R. lo había informado con respecto al bolso ofreciéndole una suma de dinero, de lo cual se evidencia en el acta de investigación penal, que el mismo al momento que se le está leyendo sus derechos constitucionales, decidió realizar tal manifestación de Voluntad, en presencia tanto de los Testigos del procedimiento como del Titular de la acción penal, luego del hallazgo de dieciséis (16) envoltorios tipo panela, contentivos en su interior de presunta Cocaína.

Argumentaron luego, que en cuanto a la solicitud efectuada por el Ministerio Público vía telefónica el día 21 de julio, la misma fue solicitada de conformidad con lo establecido en el último aparte del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir por extrema necesidad y urgencia, toda vez que se desprende de los hechos investigados en la presente causa, por cuanto corresponde a un Delito de alta afectación social, como lo es el delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en base a las circunstancias propias del procedimiento policial efectuados por los efectivos militares adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana en la embarcación OCEAN UNICOR, la condición del ciudadano G.R.F., dentro de dicha embarcación como Representante de la Agencia Naviera VINODOL, y del hallazgo de la presunta Droga, la juez A-quo, acordó lo solicitado por la Vindicta pública, siendo que en fecha 22 de Julio del presente año los Representaciones Fiscales formalizaron tal solicitud, razón por la cual se cumplió a cabalidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en aras de garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

En cuanto al segundo punto de apelación, los Representantes del Ministerio Público, refirieron que, la Jueza Segundo de Control, al momento de resolver la solicitud realizada por la defensa, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que el hoy imputado G.R.F. fue aprehendido por Orden Judicial en fecha 21 de Julio del año 2012, siendo las 02:56 de la tarde, tal y como se observa del cuadernillo de solicitudes en la cual se deja constancia de la referida incidencia, concatenado con las actas que conforman el procedimiento se observa que el imputado G.R.F., le fueron leídos sus derechos constitucionales siendo las 15:00 horas, es decir con posterioridad a la orden emanada de ese d.J..

Argumentaron, que se puede evidenciar del Acta de Investigación Penal, de Entrevistas de los testigos del procedimiento, en las cuales se desprende el aspecto cronológico del procedimiento ut supra, constatándose una vez más que la aprehensión del hoy imputado, se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo de todos sus Derechos y Garantías Constitucionales, esto se traduce de la siguiente manera, el Ministerio Público, antes las circunstancias expuestas, primero realizó llamada telefónica a la Oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de ser informado sobre el rol de guardia de los Tribunales en Funciones de Control, seguidamente se evidencia la llamada realizada a la Juez A-quo, y posteriormente la notificación al imputado de autos G.R.F., sobre la Orden de Aprehensión recaída en su contra autorizada vía telefónica por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia.

Adujeron los Representantes de la Vindicta Pública que, del análisis realizado por la Juez A-quo, de todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por esta Representación Fiscal en la Audiencia Oral de Presentación de imputado, una vez analizado los mismo, la Juez consideró las circunstancias del procedimiento, apreció los elementos de convicción los cuales fueron suficientes, e hicieron presumir que los imputados X.J.B. y G.R.F. son partícipes de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y Sancionado en el articulo37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del estado Venezolano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios ciento treinta y tres (133) al ciento cuarenta (140) de la causa, decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 22 de Julio de 2012, signada con el N° 952-12 en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputados de autos, y declaró la sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, de la siguiente manera:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que de acuerdo al ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21-07-2012, insertas a los folios Veinte al veintiuno (20 al 21), relacionados con el imputado X.J.B.T., suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual fue firmada por cada el imputado antes mencionado, quien fue aprehendido en flagrancia, al serle incautado presunta droga prohibida por la ley; lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

En relación al ciudadano imputado G.R., el mismo fue aprehendido a traves de Orden Judicial emanado por parte de este Juzgado de Control, observandose que dicha Acta de Notificación de Derechos de fecha 21/07/2011 la cual fue firmada por el imputado, fue aprehendido de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ASÍ SE DECLARA

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público para los imputados X.J.B.T. Y Á.S.V., por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los ciudadanos X.J.B.T., Y Á.S.V., al aunado al ACTA DE REVISIÓN DE PERSONAS: de fecha 21.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana inserta al folio diecinueve (19) de la presente causa y firmada por los hoy imputados de autos. ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano S.G., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 e inserta a los folios Veinticuatro (24) al Veintiséis (26) del expediente ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano A.C., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 e inserta a los folios Veintisiete (27) al Veintinueve (29) del expediente, ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano L.M., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 e inserta a los folios Treinta (30) al Treinta y dos (32) del expediente, ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano S.P., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 e inserta a los folios Treinta y tres (33) al Treinta y seis (36) del expediente ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano V.G., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 e inserta a los folios Treinta y siete (37) al Treinta y nueve (39) del expediente, ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha de fecha 23.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, e insertas a los folios del cuarenta (40) al cuarenta y dos (42). al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 21.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en relación a la sustancia presuntamente ilegal incautada a los ciudadanos X.J.B.T., GUILLERMO TORRES, RESEÑA FOTOGRÁFICA de la sustancia incautada la cual corre inserta a los folios (54 al 58).

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado de actas, donde la Defensa solicita se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de Privación judicial preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este delito por la magnitud del daño, es un delito que atenta contra la salud de las personas y que su incidencia es tan grave que atenta contra el núcleo fundamental de la sociedad, como lo es la familia y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Público lo precalifica en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en este caso, excede de diez años en su limite máximo, hacen que se presuma que exista el peligro de fuga, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: 1.- X.J.B.T. Y 2.- G.R.F., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.-

En cuanto a la solicitud hecha por la defensa ABG. J.I. en relación a su exposición cuando manifiesta que su defendido no fue aprehendido en flagracia (sic), efectivamente este tribunal observa que el mismo fue aprehendido por Orden Judicial emanada de este tribunal en fecha 21-07-2012, siendo las 02:56 de la tarde, tal y como se observa del cuadernillo de solicitudes en la cual se deja constancia de la referida incidencia, y de actas se observa que el imputado G.R.F. le fueron leídos sus derechos constitucionales siendo las 15:00 horas, o sea, posterior a la orden emanada de este tribunal, razón por la cual en este aspecto se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. En relación a lo solicitado por la defensa en cuanto a que la declaración del ciudadano X.B. es nula, por cuanto no se cumple con lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este tribunal que la misma no puede considerarse como nula, toda vez que el ciudadano no rindió declaración como lo establece el Código adjetivo, sino que se observa del acta de investigación penal, que el mismo al momento que estad (sic) leyéndole sus derechos constitucionales informa o aporta de manera voluntaria y en presencia del Ministerio Público que el ciudadano G.R. le había informado con respecto al bolso ofreciéndole una suma de dinero, lo que se considera que no se esta violando ningún derecho constitucional a imputado alguno pues se realizó un procedimiento de un hallazgo de una sustancia ilícita como es el caso, de una sustancia presunta cocaína. En relación a la solicitud que hace la defensa en relación a actos de investigación tales como la solicitud de copias certificadas del diario de este tribunal, la misma es DECLARADA SIN LUGAR toda vez que la misma debe ser propuesta por ante el Ministerio Público, informando su utilidad, necesidad y pertinencia y el Ministerio Público, como órgano director de la investigación solicitará a este órgano jurisdiccional las mismas, debiendo tomar en cuenta la defensa si en caso que el Ministerio Público negare la practica de alguna de las diligencias de investigación propuestas, deberá entonces concurrir ante este tribunal a solicitar el control judicial de las pruebas propuestas y que hubieren sido negadas por el Ministerio Público. En relación a la solicitud de la defensa en cuanto a que se declare inadmisible la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público, este tribunal la declara sin lugar la solicitud de la defensa observa que el Artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que si existe un obstáculo el Ministerio Público puede solicitar que se realice la misma, sin perjuicio de que al momento de la celebración del juicio oral y publico si ya no persiste el obstáculo pueda concurrir a realizar su declaración, por lo que considera quien aquí decide es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a las objeciones realizadas por la misma en cuanto a que no se realice la Prueba Anticipada de declaración del ciudadano V.G.. Por todas las consideraciones antes descritas este tribunal DECLARA SIN LUGAR las solicitudes de la Defensa ABG. J.I.. Se proveen las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE. -

En relación a las solicitudes que hace la defensa representada por el ABG. M.C. en relación a la solicitud de Nulidad de las Actuaciones, este tribunal considera del análisis realizado a las actas que conforman este proceso, que las mismas se encuentran encuadrados en la legalidad prevista en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, y muy especialmente cuando esta defensa alega lo previsto en los Artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que dichos artículos en nada afectan el presente acto pues los mismos se encuentran referidos a la Obligatoridad de la firma (Art. 174) y al Principio General relacionado con las Notificaciones y Citaciones (art. 179) del referido código; ahora bien, observa quien aquí decide que pudiera entender esta juzgadora que los mismos se refieren a los artículos que se encuentran previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, los mismos no tienen vigencia anticipada por lo que mal podría esta defensa alegar los mismo, aun cuando pudiera contestar su petición como ya se hizo en la oportunidad anterior, el procedimiento se encuentra ajustado a derecho observándose que su defendido en ningún momento ha rendido ningún tipo de declaración tal y como se observa de las actas que conforman la investigación, así mismo, fue aprehendido y leídos sus derechos en presencia de la tripulación del barco donde fuera aprehendido y de los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, así como se observa la presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento, por lo que las consideraciones hechas por esta defensa las DECLARA SIN LUGAR. En relación a la solicitud de una medida menos gravosa, la misma es DECLARADA SIN LUGAR ya que se encuentra desproporcionada en relación con los delitos imputados tales como son TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues se encuentra fuera del marco legal de los diez años, encontrándose presente el peligro de fuga y la obstaculización de los elementos de convicción. En relación a la solicitud que hace la defensa en relación a actos de investigación tales como declaraciones de los tripulantes del barco y otras experticias, las mismas son DECLARADAS SIN LUGAR, toda vez que la practica de estas deben ser propuesta por ante el Ministerio Público, informando su utilidad, necesidad y pertinencia y el Ministerio Público, como órgano director de la investigación solicitará a este órgano jurisdiccional las mismas, debiendo tomar en cuenta la defensa si en caso que el Ministerio Público negare la practica de alguna de las diligencias de investigación propuestas, deberá entonces concurrir ante este tribunal a solicitar el control judicial de las pruebas propuestas y que hubieren sido negadas por el Ministerio Público.

En relación a la causa que nos atañe, no debemos dejar de citar un pequeño extracto de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1723 de fecha 10-12-09, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., ha destacado lo siguiente: “…Ahora bien, esta Sala constata de las actas que conforman el expediente que los ciudadanos Robinsson Otalvarez Gonzalez y J.F.F.R. están procesados en el juicio penal que motivó el amparo por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad o contra la humanidad…A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad… El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas (omissis)…”

Asi mismo DECRETA MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS BIENES RETENIDOS en el procedimiento: UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ALCATEL, COLOR NEGRO Y GRIS, SERIAL NRO. 011851009557847, UNA (01) SIMCARD DE LA EMPRESA MOVISTAR SERIAL NRO. 8958043200002090765F, UNA (01) BATERÍA ALCATEL DE COLOR NEGRO SERIAL: CAB30P0000C1, UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ALCATEL COLOR NEGRO Y PLATEADO SERIAL: 012551002503603, UN (01) SIMCARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA SERIAL NRO. 895804120004948006, UNA (01) BATERIA ALCATEL COLOR NEGRO SERIAL: CAB217000C1, así como todos y cada uno de los bienes que pudiesen registrar los imputados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, y 183 de la Ley Orgánica de Drogas. SE ACUERDA el bloqueo e inmovilización preventiva de las cuentas Bancarias de los imputados, de conformidad con lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, concatenado con el articulo 179 de Ley Orgánica de Drogas, y se acuerda oficiar a SUDEBAN sobre esta decisión, así como también al SAREN a los fines de que procedan a colocar la correspondiente nota marginal. SE DECRETA sobre los bienes antes descritos, sujetas a la medida asegurativa pretendida sean puestos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.-

Asi mismo, DECLARA CON LUGAR LA PRACTICA de la PRUEBA ANTICIPADA con la presencia del ciudadano V.G., de confornidad con lo establecido en el Artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo fijada para el día de hoy a las seis (06:00) de la tarde.

De conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal para que se reciba la declaración de los ciudadanos identificados como TATON EDGAR TIRASOL (CAPITAN DEL BUQUE), PASAPORTE No. EB3714948, DE G.L., JR CESISTA EB0516155 Y MONICADO FERMIN JR ARRIESGADO PASAPORTE NO. EB0964646, como prueba anticipadas, toda vez que los mismos son de nacionalidad Filipina, y tripulantes de la embarcación MV UNICORN OCEAN, DE NACIONALIDAD PANAMEÑA, IMO: 9370197, lo conlleva al hecho de que Estos deben partir a bordo deL buque en cuestion, lo que hace imposible la comparecencia de estos ciudadanos a rendir declaración en un eventual juicio oral y publico.

Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…

(negrillas de la Alzada).

Analizada dicha decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “A.A.S.”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En este orden de ideas, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P.V.”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARAGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

En este orden de ideas, sobre el caso que nos ocupa se puede citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, dejó sentando lo siguiente:

…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001) ….”

Observándose entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado G.R., en la comisión del mismo, como son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21-07-2012, suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los ciudadanos X.J.B.T., Y Á.S.V., 2.- ACTA DE REVISIÓN DE PERSONAS: de fecha 21.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana inserta al folio diecinueve (19) de la presente causa y firmada por los hoy imputados de autos; 3.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano S.G., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03, 4.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano A.C., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03, 5.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano L.M., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03 , 6.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano S.P., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 7.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano V.G., realizada en fecha 21-07-2012 ante el Comando de Antidrogas Unidad Regional de Inteligencia N° 03, 8.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha de fecha 23.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana y 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 21.07-2012 suscrita por funcionarios adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en relación a la sustancia presuntamente ilegal incautada a los ciudadanos X.J.B.T., GUILLERMO TORRES, RESEÑA FOTOGRÁFICA de la sustancia incautada; asimismo se dejó constancia en la decisión recurrida que se libró orden de aprehensión en fecha 21-07-2011, en contra del ciudadano G.R., identificado en actas, decretada por el Tribunal de Instancia, en razón de haber sido solicitada por el Ministerio Público, la cual cumplía con todo los requisitos de ley, toda vez que obedeció a la situación fáctica de estar en presencia de un delito de gran impacto social, refiriendo esta Alzada que dicho delito sólo tiene el propósito de castigar la conducta desplegada por las personas incursas en el mismo, con la finalidad de obtener un beneficio o provecho de cualquier índole o naturaleza, como presuntamente ocurrió en el presente caso; y a los elementos de convicción existentes, con lo cual en modo alguno se violentaron derechos o garantías como lo refiere el recurrente, pues se dio cumplimiento a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la cual se le designó defensor, quien prestó juramento y le dio la asistencia técnica necesaria, fue impuesto de sus derechos, del delito que se le imputa y de las actas que contienen la investigación, dándosele así el derecho a ejercer plenamente su defensa; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 252 eiusdem en función del ilícito penal imputado por la vindicta pública, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano G.R., en el ilícito en cuestión; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de la decisión recurrida, que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el acta de investigación penal de fecha 21-07-2012, inserta a la investigación que lleva el Ministerio Público, cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa. Efectivamente de su lectura se evidencia que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputado que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el ilícito penal que se cuestiona (Cocaína), procedió a su verificación por medios policiales lícitos, y una vez corroborado, lo plasmo en un acta de investigación, para posteriormente solicitar al órgano fiscal la orden de aprehensión que resultaron urgentes y necesarias; por lo tanto, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano X.B., identificado en actas, también es cierto que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación del ciudadano X.B., no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado X.B., toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y publico en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.

Esta alzada quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras, pues la única entrevista rendida voluntariamente y suscrita por X.B., previo a haber sido imputado, la hizo en calidad de testigo en fecha 21-07-2012; en virtud de lo cual mal puede pretender el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un hecho punible; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado. En el caso de marras el ciudadano X.B., como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal.

Ahora bien, a criterio de los Jueces de Alzada que aquí deciden, vistas las consideraciones hechas con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación a ese manifestante. Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad. Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

De todas las consideraciones explanadas concluyen estos jurisdicentes, que en el caso de marras, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.

Cabe observar además que en la causa de todas las actuaciones revisadas por esta Alzada tanto en las que se acompañaron en el recurso de apelación como los que reposan en la investigación penal, se evidencia de las mismas que consta igualmente que los imputados una vez que se tuvieron como tales, fueron impuestos de sus derechos y garantías, y si fueron entrevistados o rindieron declaración posterior a tener esa condición, lo fue con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza...En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.

De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su Derecho Constitucional a la Defensa; observándose que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el Juez de Control, cuando el imputado ha sido aprehendido en flagrancia, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo; por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad solicitada por el defensor del ciudadano G.R.F., se evidencia, que el acta policial que corre inserta a la investigación fiscal en la cual el funcionario actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea” del hoy imputado, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita; en tal virtud no se puede establecer una nulidad ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; razón por la cual, lo ajustado a derecho era y es declarar sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, y en tal sentido debe ser desechada la denuncia. Así se decide.

Con relación a la licitud de la prueba, acota esta Alzada, que en esta etapa del proceso no podemos hablar de pruebas sino de elementos de convicción que sirven al Ministerio Público para arribar a un acto conclusivo y así lo ha dejado establecido la doctrina de la siguiente manera:

La Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por tanto mal pude establecerse en esta etapa incipiente del proceso que exista ilicitud de prueba o pruebas obtenidas de manera ilegal, puesto que el acervo probatorio para un eventual juicio oral y público si así fuera el caso, nacerá de la investigación dirigida por el Ministerio Público y con la participación y auxilio de los defensores y demás sujetos procesales intervinientes conforme a la Constitución y demás leyes aplicables; por lo que en tal sentido, debe ser desechada la denuncia a ese respecto planteada en los recursos de apelación. Así se decide.-.

En base a las anteriores consideraciones, estiman estos Jurisdicentes, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad personal y al debido proceso; pues no se verificó la existencia de esa infracciones, que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que otorga el ordenamiento jurídico, con referencia a lo anterior se cita al autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”, quien plasmó lo siguiente: “De conformidad con lo que establece el artículo 255 del COPP, cual el imputado sea aprehendido por orden judicial, deberá ser informado sobre el hecho que se le atribuye y sobre la autoridad de la cual emana el mandato o a cuya orden será puesto…”; razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del recurso de apelación. Así se decide

Finalmente, reitera esta Sala que hubo motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)

. (Las negrillas son de la Sala).

Evidencia esta Alzada que el A-quo dio cumplimiento al articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida de manera individual por cada uno de los imputados será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo en su contra con tales determinaciones.

En tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el juzgador dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que no asiste la razón al recurrente en sus planteamientos o denuncias, y por ende lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.I.A., precedentemente identificado, actuando con el carácter de defensor del imputado G.R.F., identificado en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la decisión dictada Nº 952-12, de fecha 23-07-2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de dicho ciudadano y declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; en razón, que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales, como lo refiere el recurrente. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.I.A., precedentemente identificado, actuando con el carácter de defensor del imputado G.R.F., identificado en actas, en contra de la decisión Nº 952-12, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 23-07-2012; en razón de que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales, y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.

Ponente

LA SECRETARIA (S),

ABOG. M.C.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 265-12 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. M.C.

NGR/jd

Causa Nº VP02-R-2012-000724