Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 9 de Julio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLisbeth Karina Díaz
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 07

Causa Nº 6423-15

Jueza Ponente: Abogada L.K.D..

Imputado: E.A.L.P.

Defensores Privados: Abogados D.J.P. Y J.Á.A..

Representante Fiscal: Abogada K.L.G.O., Fiscal Segunda del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, respectivamente.

Delitos: PECULADO DOLOSO PROPIO.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27 de marzo de 2015, por el Abogado D.J.P., en su condición de Defensor Privado del imputado E.A.L.P., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de marzo de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, imputándosele al ciudadano E.A.L.P. la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra La Corrupción, en relación con el artículo 03 numeral 1º de la misma Ley, decretándosele la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y prestar dos (02) fiadores de reconocida honorabilidad y solvencia económica con más o igual a 70 unidades de ingresos mensuales.

En fecha 22 de junio de 2015, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido en fecha 22 de marzo de 2015, dictó la siguiente decisión:

…omissis…

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se declara la aprehensión del ciudadano E.A.L.P., de nacionalidad venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido en fecha 04/04/1973, de 41 años de edad, de estado civil soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° 11.396.918, residenciado en el Barrio Banco Obrero, vereda 2, casa N° 2-109, Guanare Estado Portuguesa, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal; desestimándose el petitorio de la defensa en cuanto a que fuese desestimado la aprehensión en situación de flagrancia,

2).- Se califica el hecho como el delito de peculado doloso impropio, de conformidad con el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra la Corrupción, en relación con el artículo. 03 numeral 1 de la misma ley; declarando sin lugar lo alegado por el Abg. J.Á.A., en cuanto a la desestimación del tipo penal.

3).- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4).- Se declara con lugar la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto se le impone la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y prestar dos (2) fiadores de reconocida honorabilidad y solvencia económica con más o igual a 70 unidades tributarias de ingresos mensuales.

5.-) Se declara sin lugar la solicitud de L.P. sin restricción alguna, alegada por el Abg., J.Á.A., en su condición de Defensor Privado.

6.-) Se acuerda oficiar a la Comandancia General de Policía de esta ciudad, haciéndole saber que la libertad del imputado E.A.L.P., se materializa una vez se constituya la fianza.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado D.J.P., en su condición de Defensor Privados del imputado E.A.L.P., ejerció recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Luego de realizar la inserción literal de una serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, al folio 117o de la pieza del expediente denominada "SOLICITUD DE OÍR DECLARACIÓN", la recurrida plasma en el punto TERCERO del auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones:

"... en relación a la calificación jurídica atribuida por la fiscal del Ministerio Publico como peculado doloso impropio, de conformidad con el artículo 54 del segundo aparte de la Ley contra la corrupción, refuto la defensa por cuanto a su considerar el ciudadano E.A.L.P., no es funcionario ni empleado de la Empresa Eléctrica Socialista CORPOELEC, mas sin embargo riela en las actuaciones Experticia de Reconocimiento N°9700-254- 140 de fecha 19/03/2015, suscrito por el Detective G.G., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, donde se constata que se realizó experticia a "...01.- Un documento de identificación (CARNET), a nombre de E.P.L. CIV.- 11.396.918, elaborado en papel vegetal color blanco, protegido por una película de material sintético transparente Exhibe en su parte superior (anverso) un epígrafe identificativo en donde se lee "INDUSTRIAS DE SERVICIOS 1NDUSERVI, C.A", ulteriormente una fotografía de una persona del sexo masculino de piel morena contiguo a este unas letras den donde se lee "CARGO OPERARÍA DE MTTO. CORPOELEC GUANARE PERSONAL CONTRATADO..." (Subrayado propio), de lo que se infiere que si existe una relación laboral entre el imputado y CORPOELEC, que según lo mismo definición dada por la Lev contra la corrupción, en su artículo 03 numeral 1; el mismo es funcionario por nombramiento o contrato..." (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)

III

DE LA PROCEDENCIA PE LAS MEDIDA CAUTELAR SUST1TUTIVA

Ha quedado establecido a través de variadas jurisprudencia que para que pueda ser decretada la procedencia de una medida de coerción personal de cualquier tipo deben existir de manera concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción

penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Se observa de esto requisitos y de las elementos de convicción cursantes en autos que en primer lugar no se demuestra cual es el hecho ilícito, pues la representación del Ministerio Publico, califica el delito de peculado doloso impropio, pero no existe elemento de convicción que de aunque se la percepción, de que mi defendió se apropió o distrajo o contribuyo para que fuesen apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, materiales propiedad de la administración pública, pues el hecho realmente es que en un allanamiento realizado a la vivienda donde habita mi representado con otras personas, se encontraban cierta cantidad de bombillo energéticos, pero como hizo mención mi defendido en su declaración estos bombillos eran destinados a la ejecución de plan de las misión energética, pues este colabora, con junta comunal en la ejecución de dicho plan energético, que no es más que la sustitución de bombillos no ahorradores de energía, por unos que realicen el ahorro correspondiente y el cambio de bombillo buenos por bombillos malos y obviamente para realizar ese cambio de bombillos debe poseer mi defendido bombillos a su disposición.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Con relación a este 2do requisito, puede observar ustedes ciudadanos magistrados que no existen en la presente causa elementos de convicción que sustente la participación o autoría de mi representado en delito que se le atribuye, no existen ni elementos de convicción que establezcan cual fue la conducta realizada por mi representado que se subsume dentro tipo penal que se le atribuye, no hay además elemento de convicción que sustente la condición de funcionario público, requisito este indispensable para el delito en imputado.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

No existe en el presente caso, ninguna presunción razonable, ni de peligro de fuga y mucho menos de la intención de la obstaculización del proceso y al puede observarse eso al valor los requisitos establecidos en el artículo 237 eiusdem en los numerales 1º (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4º (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5º La conducta pre-delictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", para luego de realizar cada uno estos analizar pasar a decretar la imposición de las medidas cautelares de presentación periódica y la prestación de una caución económica.

IV

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

IMPUTACIÓN GENÉRICA.

Es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1°, 2o, y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles...", circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción -que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del imputado en el delito que se le imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción de forma separada y conjunta, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano E.A.L.P., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la representación fiscal. Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por el imputado en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido.

Sin embargo, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de la actas de investigación, que conforman la presente causa sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado. Lo aquí observado determina que estemos frente a una imputación genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta que ha decir de la representación fiscal atribuye a nuestro defendido; en relación a la subsunción del hecho en la norma penal invocada.

En tal sentido, es necesario hacer mención a lo sostenido por Sala de Casación Penal de nuestro m.t. en relación al Acto formal de imputación, a saber:

En cuanto a la IMPORTANCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN en Sentencia N° 390 de fecha 19/08/10, Exp. A10-151, estableció el siguiente criterio:

"... el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación. ...la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control."

En referencia al OBJETO DEL ACTO DE IMPUTACIÓN, en Sentencia N° 366 de fecha 10/08/10, Exp. C10-101, dijo le siguiente:

"... en relación al contenido del acta de imputación, considero la Sala de Casación Penal, que es obligación del Ministerio Público, hacer constar a través de ella, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos investigados, la adecuación del tipo penal que le corresponde v los elementos de convicción que relacionen al sujeto investigado con el hecho delictivo, garantizándole así los derechos consagrados en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal."(Subrayado Nuestro)

Por otra parte, en cuanto a la importancia de la INFORMACIÓN DEL HECHO DELICTIVO en Sentencia N° 504 de fecha 13/08/07, Exp. A07-0181, dejo establecido lo que sigue:

"la ausencia del acto de imputación formal, por cuanto si bien es cierto que en esta última ocasión, se le identificó, informándole los preceptos de carácter constitucional y legal que le asisten en su condición de imputado, no es menos cierto, que no se le impuso de manera cierta y precisa, que los hechos investigados para el titular de la acción penal ... obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancias de comisión, condiciones que cercenan su derecho a la defensa en el presente caso. ...el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse."

De igual trascendencia resulta lo establecido por la Sala Constitucional en mención en atención a la importancia de la motivación del ACTO DE IMPUTACIÓN en Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009; en la cual, se estableció con carácter vinculante, lo siguiente, en relación con la imputación durante la fase de investigación:

"...Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina 'imputado' a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa. En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: '... como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestarla imputación'. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1a edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público...OMISSIS... Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada 'imputación formal' realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiorí la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una, imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada 'imputación formal', es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público...." (Subrayado de quien recurre)

En este orden de ideas, al quedar establecido mediante la citada jurisprudencia con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado "ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL"; este a su vez debe contener unas series de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información (imputación) se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con la precalificación jurídica atribuida en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido [modo, tiempo, y lugar], así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentan el recuento histórico atribuido; pues aceptar lo contrario seria caer en la imputación genérica; lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse el imputado de un hecho del cual se le esta atribuyendo; pero del análisis del mismo no se evidencia su conducta específicamente atribuida. Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que considero que partiendo y aceptando que la audiencia de presentación del imputado E.A.L.P.; celebrada en fecha 22 de Marzo de 2015; por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa: constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de la conducta que se le atribuye dentro del hecho histórico, así como, una precalificación jurídica que no es armónica ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.

Por ello de conformidad con lo establecido en el 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.

V

IMPROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO AL IMPUTADO

Se califica le califica a nuestro representado el delito de peculado doloso impropio previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 254 de la Ley contra la corrupción, en relación con el articulo 3 numeral 1 de la misma ley, por es importante analizar de forma detallada este tipo penal el cual establece:

"... cualquiera de las personas establecidas en el artículo 3 de la presente ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con presión de tres (03) a diez (10) años y multa de veinte (20 %) al sesenta (60 %) del valor de los bienes objetos del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público." (Negrillas y subrayado de quien suscribe).

Es de forma evidente que tanto el Ministerio Público como el tribunal de a-quo, se inclinan por el tipo de peculado impropio en razón de que de los elementos de convicción se desprende que no tiene mi .representado ninguna cualidad de garante sobre los bombillos ahorradores de energía, pero existe además ciertos elementos, necesarios para que se dé la materialización de dicho en delito como:

1. Que el Sujeto activo, se apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno.

2. Que el sujeto activo que cometa el hecho debe valerse de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

En relación al primer elemento, se pude observar que no se desprende de ningún elemento de convicción, cursantes en autos que establezcan, de alguna forma que mi representado, se apropió o distrajo o contribuyo para que fuesen apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno los bombillos ahorradores de energía propiedad de CORPOELEC, en consecuencia de que elemento de convicción se sustenta la Representación del Ministerio Público, para considerar que mi representado realizo dicha conducta necesaria para ese tipo de delito se pegunta esta defensa ¿es suficiente la suposición de que mi defendido realizo esa conducta, para calificarle tal delito?

Resulta aún más importante e interesante lo que de denominado en presente capitulo, como segundo elemento necesario para la materialización del delito de peculado doloso impropio y que es la condición de funcionario público que debe poseer el sujeto activo y según el tribunal a-quo la posee mi representado motivándola de la siguiente forma:

". riela en las actuaciones Experticia de Reconocimiento N°9700-254-140 de fecha 19/03/2015, suscrito por el Detective G.G., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, donde se constata que se realizó experticia a "...01.- Un documento de identificación (CARNET), a nombre de E.P.L. CiV.-11.396.918, elaborado en papel vegetal color blanco, protegido por una película de material sintético transparente Exhibe en su parte superior (anverso) un epígrafe identificativo en donde se lee "INDUSTRIAS DE SERVICIOS INPUSERVI, C.A", ulteriormente una fotografía de una persona del sexo masculino de piel morena contiguo a este unas letras den donde se lee "CARGO OPERARÍA DE MTTO. CORPOELEC GUANARE PERSONAL CONTRATADO..." (Subrayado propio), de lo que se infiere que si existe una relación laboral entre el imputado y CORPOELEC, que según la misma definición dada por la Lev contra la corrupción, en su artículo 03 numeral 1; el mismo es funcionario por nombramiento o contrato,-," (Negrillas y subrayado de quien suscribe)

De la transcripción ut supra realizada se desprende que la recurrida fundamenta la condición de funcionario público de mi representado de acuerdo a lo establecido en la experticia de reconocimiento N° 9700-254-140, inserta al folio 55, asumiendo de esto que "...si existe una relación laboral entre el imputado y CORPOELEC..." pero esto no es más que una percepción errada por parte del tribunal a-quo pues de dicha experticia lo que se desprende, es que, el ciudadano E.A.L., mantiene una relación laboral con INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSERVI, C.A, y que esta empresa lo ubica como operario de Mantenimiento, de las oficinas de CORPOELEC.

Esta información no solo es deducible de la experticia de reconocimiento, si que puede sustentarse del Acta de Entrevista de fecha 19-03-2015, realizada al ciudadano: ALMAO P.H.M., Jefe de División de Prevención y Protección Corpoelec-Portuguesa, inserta al folio 70, respondió entre otras a las siguientes preguntas:

Séptima pregunta ¿Diga usted tiene conocimiento cuales son las funciones de la empresa contratista INDUSERVI C.A¿ Contesto: Si, encargado del mantenimiento y limpieza de las oficinas y demás áreas de corpoelec.

• Decima séptima pregunta ¿Diga usted tiene conocimiento donde labora el ciudadano E.A.L.P.? Contesto: Según información que me suministro el jefe de Bienes y Servicios de Corpoelec-Portuguesa, Abogado Gian J.M., el labora en la gerencia de Contabilidad ubicado en el Edificio sede de la Zona Portuguesa, Municipio Guanare, bajo los servicios de la Empresa Contratista INDUSERVI. C.A.

Es evidente entonces que la relación laboral que mantiene mi defendido es única y exclusivamente con INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSERVI, C.A y que el hecho de dicha empresa lo ubique a prestar servicios de aseos y mantenimientos, en una institución u organismo público, no lo convierte o le da el carácter de funcionario público.

A los fines de establecer cuáles son los sujetos activos en los delitos contra el patrimonio público, estableció el legislador el artículo 3 de la ley contra la corrupción y es en base a este artículo específicamente al numeral 1ro es sobre el cual la recurrida asume que mi representado posee la condición de funcionario público, a saber el numeral 1 del artículo 3 de la ley contra la corrupción establece:

"...1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y de las dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Centra de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público."

Del numeral 1ro del artículo 3 eiusdem, transcrito ut supra, se observa que la ley considera como funcionarios o empleados públicos, a los que estén investidos de funciones públicas permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente" se pregunta quien recurre la cual de estas investiduras según el criterio de la recurrida se encuentra sometido mi representado? Pues, el único contrato que posee mi representado es con INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSERVI, C.A y-no es esta empresa un organismo competente para otorgar una cualidad de funcionario público.

Cuando se habla de delitos contra el patrimonio público, se habla de igual forma de un sujeto activo cualificado, que es el funcionario público, con relación a lo que la doctrina a denominado delitos especiales propios, pues son estos tipos penales propios de funcionarios envestidos de una función pública, pero cuando se habla del concepto dogmático de funcionario público, o sea como concebirlo dentro de la teoría del delito. Donna, en su libro, delitos contra la administración pública, acepta que la calidad de funcionario público del sujeto activo en delitos contra la administración pública, es un elemento normativo del tipo que, lógicamente, traduce un concepto jurídico. Ahora del contenido propio de esa valoración jurídica que tiene la noción de funcionario público, plasmado según Donna en elemento normativo del tipo, está dado por exigencias generadas en la norma a manera de que requisitos que debe poseer o comprender en si la persona con cualidad de funcionario.

Se requiere entonces que tal persona esté al servicio de la Administración Pública., en sentido amplio, por elección, pro nombramiento o contratado otorgado por la autoridad competente, pero esa adscripción al servicio de la República, de los Estados, de los Municipios o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público o la categoría de directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones y demás instituciones concebidas pro la Ley a los efectos de determinar quienes son funcionarios públicos, deben además estar investidas de funciones públicas permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas.

Es oportuno Traer a colación lo que estable la Ley Aprobatoria de la Convención interamericana Contra la Corrupción, suscrita en Caracas el 29 de Marzo de 1996, la cual establece que: "...entiende por funcionario público, oficial gubernamental o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos …"

Con la finalidad de ahondar más en la definición de funcionarios público tenemos Convención de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 2003 en la ciudad de Mérida (México) en donde en su artículo 2o precisa que por "funcionario público" se entenderá:

"i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iü) toda otra persona definida como "funcionario público" en el derecho interno de un-Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por "funcionarlo público" toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte". Visto ciudadanos magistrados a la falta circunstancia objetivas y subjetiva para la materialización del delito de peculado doloso impropio y además la falta de elementos de convicción para sustentas dicha calificación jurídicas, les solicito sirva examinar la circunstancias de mero derecho con base al PRINCIPIO DE LA IURA NOVIT CURIAN en relación al auto que acá se recurre.

Habiéndose realizado todas las consideraciones necesarias en el presente caso, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales el Juzgador decretó la procedencia de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del texto adjetivo penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 22 del mes Mazo del 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestro defendido una l.p., tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; Así como la NULIDAD ABSOLUTA del acto de IMPUTACIÓN FORMAL realizado por la Fiscalía Segunda con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; por ante el mencionado Juzgado de control en la precitada fecha por carecer de los elementos esenciales para su validez de tan importante acto procesal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.J.P., en su condición de Defensor Privado del imputado E.A.L.P., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de marzo de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, imputándosele al ciudadano E.A.L.P. la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra La Corrupción, en relación con el artículo 03 numeral 1º de la misma Ley, decretándosele la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y prestar dos (02) fiadores de reconocida honorabilidad y solvencia económica con más o igual a 70 unidades de ingresos mensuales.

A tal efecto, se desprende del recurso de apelación, como denuncia, la omisión por falta de análisis de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando lo siguiente:

1.-) Que “No existe en el presente caso, ninguna presunción razonable, ni de peligro de fuga y mucho menos de la intención de la obstaculización del proceso y al puede observarse eso al valor los requisitos establecidos en el articulo 237 eiusdem en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta pre-delictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", para luego de realizar cada uno estos analizar pasar a decretar la imposición de las medidas cautelares de presentación periódica y la prestación de una caución económica.”

2.-) Que la Jueza de Control “se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción -que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del imputado en el delito que se le imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción de forma separada y conjunta, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano E.A.L.P., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la representación fiscal “ por lo que solicita la nulidad absoluta del acto de imputación formal.

3.-) En relación al tipo penal atribuido señala el recurrente que quedó establecido que el imputado posee una relación laboral única y exclusivamente con INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSERVI, C.A., y que el hecho de dicha empresa lo ubique a prestar servicios de aseos y mantenimientos, en una institución u organismo público, no lo convierte o le da el carácter de funcionario público, como lo estableció la Fiscalía del Ministerio Público y la Juzgadora.

Por último, solicita el recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se revoque la medida impuesta en fecha 22 del mes Mazo del 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; y se le otorgue a su defendido una l.p., tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; Así como la nulidad absoluta del acto de imputación formal realizado por la Fiscalía Segunda con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa;.

Así las cosas planteadas por el recurrente, observa esta Alzada, que la denuncia recae sobre el cumplimiento de los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual de la revisión exhaustiva a la presente causa, se aprecian los siguientes actos procesales:

1- Acta de Denuncia de fecha 11/03/2015 interpuesta por el ciudadano Y.G.M.B., en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien manifiesta: "Asisto a esta sede para formular una denuncia en cuanto a una irregularidad que se nos fue informado y la cual corroboramos y es que se logró detectar en una vivienda de estructura de bloques, frisada de color azul, donde funciona una venta de víveres (bodega) sin nombre visible, ubicada en la vereda 2, sector Banco Obrero de esta ciudad, donde presentando una situación irregular con respecto a la venta indiscriminada de bombillos ahorradores, que solo son dotados a las comunidades de manera gratuita, a través de la Misión Revolución Energética que lleva acabo la empresa Corpoelec. Una vez en el sitio fui atendido por un ciudadano encargado y responsable de la bodega quien es conocido en la zona como F.L. y presuntamente tiene un familiar que labora en la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec)...", ( Folio 03).

2.- Acta de Investigación Penal de fecha 11/03/2015, suscrita por el Funcionario Inspector J.M., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien deja constancia: "...continuando con acta de denuncia que antecede, procedí a trasladarme de comisión de servicio en compañía del Inspector C.M., en la unidad machito color blanco sin placa hacia el sector Banco Obrero, vereda 2, de esta ciudad, a fin de verificar información relacionada con la venta ilegal de bombillos ahorradores, que solo son dotados a las comunidades de manera gratuita, a través de la Misión Revolución Energética que lleva acabo la Empresa Corpoelec. Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios de estos servicios, procedimos a indagar con una ciudadana quien no quiso aportar sus datos personales por temor a futuras represalias, manifestando ser habitante del sector y así mismo expresando, que efectivamente en una bodega pintada de color azul, atendida por el señor F.L., venden Bombillos ahorradores de la Misión Energética y que se sienten muy molesto, ya que esos bombillos los proporciona el Estado de manera gratuita, motivo por el cual esta comisión verificó la ubicación del Inmueble...". (Folio 05).

3.- Fijación fotográfica de bombillo marca Firefly con su respectiva caja de color blanco con rojo. (Folio 06).

4.- Fijación fotográfica de una vivienda. (Folio 07).

5.- Orden de inicio de investigación de fecha 12/03/2015, suscrita por la Abg. K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por uno de os delitos CONTRA LA CORRUPCIÓN, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Y.G.M.B.. ( Folio 08).

6.- Solicitud de Orden de Allanamiento de fecha 12/03/2015, por parte de la Abg, K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. ( Folios 10 y 11).

7.- Autorización de Orden de Visita Domiciliaria de fecha 13/03/2015, emitido por la Jueza de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con vigencia de siete (7) días continuos a partir de la referida fecha. ( Folios 19 y 21).

8.- Acta de Investigación Penal de fecha 18/03/2015 suscrito por el Funcionario Comisario V.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se domiciliaria en una vivienda ubicada en Sector Banco Obrero, Vereda 02, vivienda de estructura de bloques, frisada, pintada de color verde, donde funciona una (bodega sin nombre visible, Municipio Guanaro estado Portuguesa, en compañía de dos testigos en que en e ambiente siete (07) Cuarta Habitación, se logró ubicar encima de un estante de madera de color marrón y el cual funciona como gavetero, la cantidad de dieciséis (16) bombillos eficientes, ahorradores de energía, donde se observa la inscripción: "Corpoelec, E27 18W 90V-140-V 60Hz, FS401, Prohibida su Venta", dentro de sus respectivas cajas individuales, elaboradas en material vegetal, de colores blanco, beis, verde y amarillo, visualizándose en la tapa superior de las cajas la inscripciones: "Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica"; asimismo en el ambiente Ocho (08) Bodega y Ambiente Nueve (09) Quinta Habitación, revisión efectuada por los funcionarios: Sub Inspector E.O. y Detective M.V., logrando ubicar detrás de una vitrina de exhibición de confites, situada en la bodega, dos (02) cajas elaboradas en material vegetal, de color marrón, donde se observa la inscripción: "Soy Consciente Consumo Eficiente", "CORPOELEC Empresa Eléctrica Socialista", "18w 50 Bombillos Ahorradores", cada una contentiva de cincuenta (50) bombillos ahorradores en buen estado de uso y conservación, asimismo cuatro (04) cajas vacías de bombillos ahorradores de energía 90-140V / 60 Hz 14W /E-27, de colores blanco y rojo, en las cuales se leen la inscripción: "Bombillo Ahorrador Solución Inteligente", "Misión Revolución Energética, Venezuela con L.d.F.", "CORPOELEC Empresa Eléctrica Socialista", Fabricado en China por Firefly y distribuido por MPPEE y Corpoelec", "Prohibida su Venta", de igual manera en la habitación se logró localizar detrás de la puerta, dos (02) cajas elaboradas en material vegetal, de color marrón, donde se observa la inscripción: "Soy Consciente Consumo Eficiente", "CORPOELEC" Empresa Eléctrica Socialista", "18w 50 Bombillos Ahorradores", cada una contentivas de cincuenta (50) bombillos ahorradores, por lo procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano: Luque Paredes E.A.,…

". (Folio 32).

  1. - Acta de Registro de Morada de fecha 18/03/2015, la cual fuere realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad. ( Folio 34 al 36).

  2. - Acta de Imposición de Derechos correspondiente al ciudadano E.A.L.P., titular de la cédula de identidad N° 11,396.918, Folio 37 de las actuaciones.

  3. - Acta de Entrevista de fecha 18/03/2015, tomada al ciudadano L.A.G.P., en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien expuso: "Me encontraba por la plaza el arpa en el Barrio Fe y alegría, con destino hacia la casa de mí compañero J.P., cuando al momento llegaron dos camionetas blancas, se bajaron cinco Funcionarios, se identificaron del Sebin y te pidieron mi documentación, luego de revisar mí identificación, me explicaron el motivo su presencia, le prestara la colaboración como testigo de un allanamiento que se va a realizar en el Barrio Banco Obrero, me montarme en la camioneta y nos trasladamos hasta una casa donde había una bodega, los funcionarios se identificaron y le explicaron que se trataba de una orden de allanamiento a un señor que se encontraba en la vivienda y le mostraron la orden, el señor sin problema alguno les dio entrada a la vivienda y luego los funcionarios le explicaron que iban a buscar unos bombillos que pertenecen a Corpoelec, que ellos lo estaban acaparando para la venta, los funcionarios revisaron toda la casa y en una habitación que está en la parte de atrás de la casa, había dieciséis (16) bombillos encima de un gavetero color caoba y dentro de la bodega detrás de una vitrina había 2 cajas con cincuenta (50) bombillos cada una para un total de cien (100) bombillos, y en una habitación anexa a la bodega había t cajas con cincuenta (50) bombillos cada una para un total de cíen (100) bombillos y cuatro (04) cajas de bombillos vacías, para un total de (216) doscientos dieciséis Bombillos, todos de la misión "Revolución Energética", luego nos trasladamos hasta la sede del Sebin", Es todo.

    12,- Acta de Entrevista de fecha 18/03/2015, tomada al ciudadano J.A.P.M., en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien expuso: "...Me encontraba yo en compañía de mi compañero de clases L.G., caminando por el barrio Fe y Alegría a la altura de la plaza el arpa de esta ciudad, cuando fuimos abordados por dos (02) vehículos blancos de donde se bajaron unos señores quienes se identificaron como funcionarios del SEBIN y nos solicitaron nuestras cédula de identidad, luego nos solicitaron la colaboración para ser testigo en un allanamiento que iban a realizar, y nos fuimos con ellos, llegamos a una casa en el sector de banco obrero, allí se encontraba afuera un señor de nombre E.L., una vez este señor leyó la orden de allanamiento entramos a la vivienda y comenzaron a inspeccionar todos los cuartos, en el primer cuarto que entramos los funcionarios revisaron toda el área y no consiguieron lo que buscaban, luego entramos a otro cuarto que se encuentra en la parte posterior de la casa y allí se encontró encima de un gavetero viejo unos bombillos pertenecientes a Corpoelec, luego entramos a otro cuarto los funcionarios revisaron toda el área y no encontraron nada, seguidamente los funcionarios revisaron un espacio que funciona como bodega donde detrás de una estantería se encontraban dos (02) cajas de bombillos con rotulado de Corpoelec y en otro espacio pequeño detrás de la bodega que funciona como cuarto los funcionarios encontraron dos (02) cajas de bombillos rotulado con Corpoelec detrás de la puerta en una bolsa negra de basura Eso es todo". Folio 43 de las actuaciones.

  4. - Acta Policial de fecha 18/03/2015, suscrita por el Sub-lnspector E.O., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien dejo constancia: "Siendo las 19:00 horas/minutos de la noche de hoy, previa instrucciones del Comisario L.M., Jefe de esta Base Territorial, me constituí en comisión de servicio, en compañía de los Detectives J.O. y R.G., a bordo de la unidad vehicular Toyota Machito sin placas visibles, hacia la sede del Hospital Central Doctor M.O., de la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, trasladando al ciudadano: E.A.L.P., titular de la cédula de identidad número: V-11.396.918, quien fue aprehendido por funcionarios de este Despacho, luego de dar cumplimiento a Visita Domiciliaria, con la finalidad de realizarle la respectiva valoración médica...", (Folio 45 ).

  5. - Inspección Técnica N° de fecha 18/03/2015, suscrita por el Inspector Jefe Marianny Montes y el Inspector J.M., adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, en la siguiente dirección. Sector Banco Obrero, Vereda 02, del municipio Guanare, estado Portuguesa, lugar donde se encuentra una vivienda sin número, fabricada de bloques frisado, pintada de color verde y blanco, donde funciona una bodega sin nombre visible". (Folio 47).

  6. - Fijaciones fotográficas de fecha 18/03/2015, donde se observa fachada principal de una vivienda que funciona como bodega, así mismo el interior de esa vivienda y de las evidencias incautadas. (Folios 48, 49 y 50).

  7. - Acta de Investigación Penal de fecha 19/03/2015,'suscrita por el Funcionario Detective Luilly Vera, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quienes dejan constancia que el ciudadano E.A.L.P., no registra solicitud alguna ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIPOL). (Folio 54).

  8. - Experticia de Reconocimiento N° 9700-254-140 de fecha 19/03/2015, suscrito por el Detective G.G., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, la cual fuere practicado a los siguientes objetos: 01.- Un documento de identificación (CARNET), a nombre de E.P.L. CIV.-11.396.918, elaborado en papel vegetal color blanco, protegido por una película de material sintético transparente. Exhibe en su parte superior (anverso) un epígrafe identificativo en donde se lee "INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSSERVI, C.A", ulteriormente una fotografía de una persona del sexo masculino de piel morena contiguo a este unas letras en donde se lee "CARGO: OPERARÍA DE MTTO, CORPOELEC GUANARE PERSONAL CONTRATADO", en el reverso se aprecia Firma Ilegible, el referido documento se halla en buen estado de uso y conservación.-02.-Docientos (216), bombillos de la misión revolución energética, provisto de su respectivas cajas, elaboradas en papel vegetal de colores blanco y verde, presentan un epígrafe identificativo en donde se lee "SOY CONSCIENTE CONSUMO EFICIENTE CORPOELEC" se encuentran en buen estado de uso y conservación, los mismos se encuentran valorados en la cantidad de CIENTO DIEZ ML BOLÍVARES Bfs...110.000,00; y 03.- Cuatro recipientes, elaborados en fibras naturales de colores; rojo y blanco, los mismos presentan un epígrafe identificativo en donde se lee "CORPOLEC EMPRESA ELÉCTRICA SOCIALISTA FABRICADO EN CHINA POR FIREFLY Y DISTRIBUIDO EN VENEZUELA POR EL MPPEE Y CORPOELEC PROHIBIDA SU VENTA", los mismos se encuentran en buen estado de conservación...".

  9. - Registro de Cadena de Custodia de fecha 18/03/2015 la cual fuere colectado por el Funcionario E.O., con credencial N° 12.663, a las siguientes evidencias: Doscientos Dieciséis (216) bombillos ahorradores y un carnet de la Empresa Industria de Servicios Undusservi, C.A, propiedad del ciudadano E.P.L.. Folio 56 de las actuaciones.

  10. - Acta de Investigación Penal de fecha 19/03/2015, suscrita por el Funcionario Inspector J.M., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien dejo constancia de la entrega de boleta de citación al ciudadano H.E.C.C., Titular de la cédula de identidad numero V-13.959.878, la cual guarda relación con la causa penal número MP-112604-2015, ". Folio 57 de las actuaciones.

  11. - Acta de Investigación Penal de fecha 19/03/2015, suscrita por el Funcionario Inspector J.M., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien dejo constancia que se trasladó e hizo entrega de oficio N°1500-2400.2410-G505.AO-097 emanado por esta base territorial, y dirigido al Coordinador de la división de prevención y protección de Corpoelec Ingeniero H.M.A.P., Titular de la cédula de identidad numero V-7.548,073, en el cual se solicita información relacionada con la causa penal número MP-112604-2015". (Folio 59).

  12. - Acta de Entrevista de fecha 19/03/2015, tomada al ciudadano H.E.C.C., ante el Servicio Bolivaríano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien manifestó; "...Mi cargo como Jefe de División de Uso Racional y Eficiente de Energía (UREE), es direccionar políticas en materia de eficiencia energética, en el caso de la Misión Revolución Energética (sustitución de Bombillos), coordino y articulo con diferentes factores sociales entre ellos Alcaldías locales, Frente F.d.M., Misiones Sociales, Cuerpo de seguridad del Estado, Mincomuna y otros entes Gubernamentales, con la finalidad de motorizar el plan de sustitución de bombillos ahorradores en los sectores críticos determinados previamente, para disminuir la demanda, de potencia y consumo de energía en el Estado, en correspondencia con el Plan Nacional enmarcada con el quinto objetivo del Plan de la Patria...". ( Folios 64 y 65 de las actuaciones.

  13. - Acta de Entrevista de fecha 19/03/2015, tomada al ciudadano H.M.A.P., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, quien manifestó: "...Como Jede de la División de Prevención y Protección de Corpoelec -Portuguesa, mis funciones son la parte de prevención, control y , seguimiento de la vigilancia privada de las instalaciones de Corpoelec, así como también de Investigación de eventos que afecten la continuidad del Servicio Eléctrico Nacional (SEN)", y otras Asociadas al cargo, también quiero indicar que Eléctrico Nacional (SEN)" y otras Asociadas al cargo, también quiero indicar que de acuerdo a la distribución de bombillos ahorradores de diferentes carga, eso se encarga el Departamento de UREE, a cargo del Ingeniero H.C., con sede en el edificio comercial de Corpoelec - Guanare, y con respeta a la Empresa Contratista INDUSERVI, C.A. ella nos presta servicio de mantenimiento y limpieza, solo eso, el Supervisor de dicha empresa se llama A.G., y lo que sé es que la oficina queda en la Ciudad de Caracas. Es todo". Folio 67 y 68 de las actuaciones.

  14. - Copia fotostática simple de Contrato Nro 2009-0404-17500 entre la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) y la Empresa INDUSERVI, C.A. Folios 70 al 87 de las actuaciones.

    Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal, se hace necesario transcribir el contenido de dicha norma:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase de investigación, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

    Ante tales requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia, que la Jueza de Control en el texto de la recurrida dio por acreditado los siguientes hechos:

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que se realizaba la visita domiciliaria en el Barrio banco obrero de ésta ciudad, específicamente en una vivienda que fungía a la vez como Bodega, y que al ser revisada se encontró en un gavetero ubicado en la Cuarta habitación, dieciséis (16) bombillos ahorradores de energía, para posteriormente detrás de una vitrina de confiterías, situada en el área de la bodega, dos (02) cajas contentivas en su interior de cincuenta (50) bombillos cada uno, para un total de 100 bombillos ahorradores, en la habitación quinta se logró localizar detrás de la puerta, dos (02) cajas contentivas en su interior de cincuenta (50) bombillos cada uno, para un total de 100 bombillos ahorradores, asimismo cuatro (04) cajas vacías de bombillos ahorradores de energía 90-140V / 60 Hz 14W /E-27, de colores blanco y rojo, en las cuales se leen la inscripción: "Bombillo Ahorrador Solución Inteligente", "Misión Revolución Energética, Venezuela con L.d.F.", "CORPOELEC Empresa Eléctrica Socialista", Fabricado en China por Firefly y distribuido por MPPEE y Corpoelec", "Prohibida su Venta", constituyendo con ello la aprehensión en flagrancia, tal y como lo dispone el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el petitorio de la defensa.

    En relación a la calificación jurídica atribuida por la Fiscal del Ministerio Público como peculado doloso impropio, de conformidad con el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra la corrupción, refutó la defensa por cuanto a su considerar el ciudadano E.A.L.P., no es funcionario ni empleado de la Empresa Eléctrica Socialista CORPOELEC, más sin embargo ríela en las actuaciones Experticia de Reconocimiento N° 9700-254-140 de fecha 19/03/2015, suscrito por el Detective G.G., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, donde se constata que se realizó experticia a ",,.01.- Un documento de identificación (CARNET), a nombre de E.P.L. CIV.-11.396,918, elaborado en papel vegeta) color blanco, protegido por una película de material sintético transparente. Exhibe en su parte superior (anverso) un epígrafe identificativo en donde se lee "INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSSERVI, C.A", ulteriormente una fotografía de una persona del sexo masculino de piel morena contiguo a este unas letras en donde se lee "CARGO: OPERARÍA DE MTTO. CORPOELEC GUANARE PERSONAL CONTRATADO,.,"(subrayado propio), de lo que se infiere que si existe una relación laboral entre el imputado y CORPOELEC, que según la misma definición dada por la Ley contra la corrupción, en su artículo 03 numeral 1o; el mismo es funcionario por nombramiento o contrato existente entre la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) y la Empresa INDUSERVI, C.A; por lo que en resumidas quien aquí decide, considera que la conducta asumida por el ciudadano E.A.L.P., puede ser subsumída en el referido tipo penal, en el entendido que el mismo se apropio de los bombillos ahorradores, pertenecientes a la Misión Revolución Energética, impartida por el Estado Venezolano a través de CORPOELEC Empresa Eléctrica Socialista y de prohibida venta, aunado a la circunstancia que actualmente la investigación se encuentra en la fase primigenia del proceso, pudiendo el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, mantener la referida precalificación jurídica o bien adecuar a otro tipo penal, dependiendo todo ello de las resultas de la investigación; lo mismo ocurre con la defensa a quien le está dada la carga de desvirtuar la imputación dada por la vindicta pública, razón por la cual se desestima el petitorio del Abogado J.Á.A., en cuanto a la desestimación del delito in comento, en virtud que como antes se adujó, la comisión del presente hecho, se encuentra en la etapa embrionaria del proceso, pudiendo la Defensa enervar los hechos atribuidos por la Vindicta pública o bien ésta sustentar o modificar el tipo penal.”

    De lo señalado en el texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control acogió el tipo penal imputado por la representación fiscal, consistentes en el delito de peculado doloso impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción y en cuanto al alegato de los recurrentes, a que no existen elementos de convicción en su contra, se dan por reproducido todos los elementos de convicción transcritos y apreciados en la presente decisión; y por otra parte, debe destacarse que la recurrida a los fines de precalificar los hechos imputados al recurrente, luego de analizar las normas legales correspondientes, señaló:

    En relación a la calificación jurídica atribuida por la Fiscal del Ministerio Público como peculado doloso impropio, de conformidad con el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra la corrupción, refutó la defensa por cuanto a su considerar el ciudadano E.A.L.P., no es funcionario ni empleado de la Empresa Eléctrica Socialista CORPOELEC, más sin embargo ríela en las actuaciones Experticia de Reconocimiento N° 9700-254-140 de fecha 19/03/2015, suscrito por el Detective G.G., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de esta ciudad, donde se constata que se realizó experticia a ",,.01.- Un documento de identificación (CARNET), a nombre de E.P.L. CIV.-11.396,918, elaborado en papel vegeta) color blanco, protegido por una película de material sintético transparente. Exhibe en su parte superior (anverso) un epígrafe identificativo en donde se lee "INDUSTRIAS DE SERVICIOS INDUSSERVI, C.A", ulteriormente una fotografía de una persona del sexo masculino de piel morena contiguo a este unas letras en donde se lee "CARGO: OPERARÍA DE MTTO. CORPOELEC GUANARE PERSONAL CONTRATADO,.,"(subrayado propio), de lo que se infiere que si existe una relación laboral entre el imputado y CORPOELEC, que según la misma definición dada por la Ley contra la corrupción, en su artículo 03 numeral 1o; el mismo es funcionario por nombramiento o contrato existente entre la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) y la Empresa INDUSERVI, C.A; por lo que en resumidas quien aquí decide, considera que la conducta asumida por el ciudadano E.A.L.P., puede ser subsumída en el referido tipo penal, en el entendido que el mismo se apropio de los bombillos ahorradores, pertenecientes a la Misión Revolución Energética, impartida por el Estado Venezolano a través de CORPOELEC Empresa Eléctrica Socialista y de prohibida venta, aunado a la circunstancia que actualmente la investigación se encuentra en la fase primigenia del proceso, pudiendo el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, mantener la referida precalificación jurídica o bien adecuar a otro tipo penal, dependiendo todo ello de las resultas de la investigación; lo mismo ocurre con la defensa a quien le está dada la carga de desvirtuar la imputación dada por la vindicta pública, razón por la cual se desestima el petitorio del Abogado J.Á.A., en cuanto a la desestimación del delito in comento, en virtud que como antes se adujó, la comisión del presente hecho, se encuentra en la etapa embrionaria del proceso, pudiendo la Defensa enervar los hechos atribuidos por la Vindicta pública o bien ésta sustentar o modificar el tipo penal.

    De lo antes transcrito, se desprende que la juzgadora a quo, a los fines de precalificar los hechos atribuidos al imputado E.A.L.P., como PECULADO DOLOSO IMPROPIO, tomó en consideración su condición de funcionario público, condición de la cual disiente abiertamente el recurrente y sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado al respecto que:

    Por último, con relación al argumento del accionante referente a que el tribunal a-quo también violó la garantía del debido proceso por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público, esta Sala observa que tal señalamiento constituye materia propia de la fase de juicio, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que debe ser analizado en la oportunidad del debate. Así, el accionante pretende que en la audiencia preliminar se examine si concurre o no uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado propio, como lo es la cualidad de funcionario público del sujeto activo. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso se permite que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. El sentido de esta prohibición estriba en que la audiencia preliminar constituye una acto fundamental de la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control -formal y material- de la acusación (vid. sentencia N° 1303/2005, del 20 de junio. Caso: Andrés Dielingen Lozadá). Por lo tanto, debe afirmarse que en este aspecto, tampoco se evidencia violación alguna del debido proceso. Así se establece. Expediente Nº 04-3116. Sentencia 1955

    De lo anterior, se aprecia, que la no acreditación fehaciente de la condición de funcionario público del imputado en la incipiente fase de investigación no resulta impedimento para que el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia para oír declaración califique el delito de peculado doloso impropio, ya que conforme a la decisión del M.T. citada es un asunto propio del debate oral y público, de manera tal que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a su alegato de que es improcedente la calificación jurídica y menos aún cuando cursan en el expediente dentro de las diligencias de investigación elementos de convicción que indican la relación existente entre el imputado y la empresa CORPOELEC, correspondiendo acreditarse en las fases subsiguientes las facilidades o no que le proporcionaban al imputado E.P.L., desempeñarse como operario de mantenimiento de las oficinas de CORPOELEC, para apropiarse o distraer de los bombillos ahorradores de energía propiedad de CORPOELEC.

    Por lo que, con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente, esta Sala Accidental considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta autoría del imputado E.A.L.P. en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO;

    Razón por la cual, en el presente caso, de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, se encuentran llenos los elementos estructurantes del tipo penal imputado, por lo que es forzoso concluir, que se encuentran satisfechos los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris. Así se decide.-

    Ahora bien, respecto a lo alegado por la defensa técnica del imputado en su medio de impugnación, respecto a que la Jueza de Control se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, esta Alzada contrario a lo indicado por el recurrente, aprecia que la Jueza a quo da por acreditado los hechos investigados y atribuidos al imputado, con base en el contenido del Acta de Investigación Penal donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado, así como de los objetos de interés criminalísticos incautados.

    De igual manera, la Jueza de Control a.t.e.c. de la Autorización del Allanamiento como el Acta de Registro de Morada con Orden, en la que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la vivienda a ser allanada, de los objetos de interés criminalísticos decomisados, así como del cumplimiento de las formalidades de ley para la práctica de dicho allanamiento, aunado a las actas de entrevistas de los testigos instrumentales empleados en el procedimiento de allanamiento, razón por la cual, la Jueza de Control en fase preparatoria del proceso, detalló cada uno de los elementos de convicción que obraban en contra del imputado, indicando la apreciación que le otorgaba a los mismos, motivo por el que se declara sin lugar el alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

    Por último, respecto al alegato referido a que la Jueza a quo no analizó los otros requisitos contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    El tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consiste en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

    Al respecto, la Jueza de Control al motivar imposición de la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad respecto al ciudadano E.A.L.P., indicó lo siguiente:

    Ahora bien, dados por acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un delito - peculado doloso impropio - que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facíe, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dicho imputado, lo que hace que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, se encuentran comprometidos en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Juzgadora al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones de los imputados.

    Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que el imputado E.A.L.P., tiene arraigo en el país; de igual manera, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral o bien por admisión de los hechos, la misma no excedería de diez (10) años de prisión.

    De modo pues, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

    De igual forma, en cuanto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

    Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

    "...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado".

    De modo pues, en el caso de marras, corresponde atender el petitorio de la Fiscalía del Ministerio Público, al no estar acreditado el temor fundado de que el imputado E.A.L.P., no se someterá voluntariamente al proceso.

    Bajo esta premisa, el Ministerio Público solicitó la imposición de una caución económica, de conformidad con el articulo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es pertinente señalar, la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad de los imputados por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, y siendo que el mismo titular de la acción penal así solicitó la imposición de una medida menos gravosa, es por lo que se considera como precedente y ajustado a derecho ante en un Estado que garantiza la libertad, imponer al ciudadano E.A.L.P., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y prestar dos (2) fiadores de reconocida honorabilidad y solvencia económica con más o igual a 70 unidades tributarias de ingresos mensuales, de conformidad con el artículo 242 numerales 3o y 8o en concordancia con el primera aparte del artículo 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    Con base a lo señalado en el texto recurrido, la juzgadora de instancia para acreditar el periculum in mora, tomó en consideración la entidad del delito precalificado (penalidad), para lo que se verifica que para el delito de peculado doloso impropio, previsto y sancionado en el articulo 52 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, atribuido al imputado E.A.L.P., tiene asignada una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión.

    En razón de lo anterior, se hace oportuno citar el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa, tal y como lo hizo la Jueza de Control al imponer las medidas cautelares que estimó necesaria para la sujeción del imputado al proceso y aseguramiento de las resultas, no resultando a criterio de esta instancia Superior groseras, ni alarmantes, menos aún desproporcionadas las medidas impuestas en la audiencia para oir declaración al imputado E.A.L.P.. .

    De lo antes transcrito, se desprende, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto la Jueza a quo, determinó las razones por las cuales precalificó los hechos imputados por el Ministerio Público, al ciudadano E.A.L.P., como peculado doloso impropio, por otra parte, cabe resaltar, que esta es una precalificación jurídica que puede variar en el tiempo, a través de la investigación o en las pruebas que se incorporen en el juicio oral y público. En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia. Y así se decide.-

    Cabe destacar que el recurrente solicita a esta Corte de Apelaciones la NULIDAD ABSOLUTA del acto de IMPUTACIÓN FORMAL realizado por la Fiscalía Segunda con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; por ante el mencionado Juzgado de control en la precitada fecha por carecer de los elementos esenciales para su validez de tan importante acto procesal, observándose con meridiana claridad que el Defensor que asistió a la audiencia para oír declaración y por consiguiente en la que se efectuó la imputación formal del imputado E.A.L.P. no alegó ni solicitó nulidad alguna respecto al acto de imputación efectuado en esa oportunidad, en consecuencia lógica no fue emitido pronunciamiento al respecto por la Jueza de Control que sea susceptible de revisión por parte de esta Instancia Superior, no obstante, en resguardo a los derechos del imputado y en este sentido, es importante destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse.

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., destacó que: “…el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”, todo ello con el fin de garantizar al imputado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.

    Así pues, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al Acto de Imputación Formal por parte del representante del Ministerio Público, debe entenderse como “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348 de fecha 25 de julio de 2006).

    Hechas estas consideraciones, se desprende entonces del auto motivado emitido por la Jueza de Control, que el imputado fue impuesto de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, así como de los derechos que le asistían como imputado, en presencia de su defensor privado y de manera libre y espontánea expuso:

    “Acto seguido, la Juez impuso al imputado E.A.L.P., de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuestos del precepto constitucional "Si deseo declara" y manifestó: “Yo E.L. declaro que el ciudadano que puso la denuncia y yo hemos tenido varios inconveniente en mí trabajo, porque mi trabajo es limpiar los baños en la oficina ubicada en al carrera 06, nosotros tenemos prohibido la salida a la calle a realizar diligencias de nuestros jefes es decir diligencias personales de ellos, mi trabajo es dentro de las oficinas, el quería que yo le hiciera diligencias en la calle personales de él y cuando estaba el jefe Torrealba que era el jefe hace dos años en Corpoelec el prohibió la salida de los funcionarios a la calle. Y el día martes un día antes de la cuestión hicieron la jornada donde yo vivo le regalaron a mi hermano siete unidades y porque yo soy funcionario me otorgaron 08 bombillos para sustituir en mi casa los cuales me fueron donados. El señor ese desde e! inconveniente me la monto, es todo. De seguida la representante Fiscal formulo las siguientes preguntas: 1-. Diga usted para que empresa labora y cuanto tiempo tienes prestando el servicio, Induservi S.A tengo 03 años, mi mama ha prestado 18 años de servicio para esa oficia donde estoy trabajando desde que ella murió me otorgaron el puesto a mi. 2-. Indique específicamente donde presta sus servicios, yo trabajo en la carrera 06, edificio central de corpoelec allí no hay depósitos de nada solo una oficina de administración 3-. Podría indicar usted con precisión cuantos bombillos de la jornada efectuada me fueron entregados a mi 08 bombillos, 4-. Indique si esa jornada donde prestaba colaboración usted logro evidenciar que al hacer entrega de un bombillo nuevo se hacia la sustitución por uno usado, si en todas las casas donde se cambiaba un bombillo se realizaba el cambio. 4-. Dida usted podría indicar el nombre del funcionario que le pifio el apoyo para esa jornada, se llama G.N., 5-. Diga usted cuantos cantidad de bombillos aproximadamente fueron utilizados para la jornada el día martes en e sector barrios obrero, para la urbanización donde vivo 30 cajas de bombillos al Sr. L.P., 6-. Diga usted, Que cantidad de bombillos posee cada caja, 50 unidades cada uno. 7-. Diga usted esa cantidad de bombillos a quien es entrega explique como es el procedimiento, se le entrega a un representante puede ser de Ubch, misión energética y ellos con la junta comunal van de casa en casa haciendo la sustitución donde se ejecute ese día, 8-. Diga usted de esa colaboración que presto le fueron entregados bombillos sustituidos, usados, no en ningún momento, es todo. Acto seguido se otorga el derecho de palabra a la Defensa Abg. J.Á.A. quien formula las siguientes preguntas: 1-. Indique el imputado si para el momento de la visita domiciliaria se encontraba presente su persona, no. 2-. Informe usted como tiene conocimiento del allanamiento y como es que usted llega la sitio donde se practicaba, me llamo mi hermana R.L. yo me encontraba en el negocio de un amigo y me dirijo a mi casa y veo los funcionarios en el sito y me dicen que es un allanamiento y de allí ven solo los que tengo en el cuarto arriba de un gavetero marrón. 3-. Indique usted, si dentro del local que funciona como bodega o en su residencia se realiza algún tipo de comercialización con bombillos ahorradores pertenecientes a la misión ahorro energético, no, es todo. El Tribunal no formuló preguntas.

    Asimismo se indica que el Defensor Privado en atención a la imputación fiscal hecha por el Fiscal del Ministerio Público al imputado E.A.L., argumentó:

    "hago referencia a la forma como se realiza la Imputación formal y partiendo del conocimiento jurídico no nos encontramos frente a una situación por flagrancia donde unas semanas antes se había realizado una denuncia y lo extraño es por el control social que ejerce el C.C., por tales razones no tenemos elementos subjetivos que vinculen a mi defendido en la comisión del delito de peculado doloso impropio que manifiesta la representante Fiscal, por ello estimo que el ciudadano E.L. no es funcionario publico para imputarle el delito en cuestión por no tener la condición para la distracción o participación del delito de peculado doloso impropio, así mismo el ciudadano E.L. tiene arraigo en el sector y por ello consigno constancia de residencia y de buena conducta, así mismo en cuanto al peligro de fuga, por ello la aplicación de una medida económica para un ciudadano que es funcionario solícito la desestimación de la aprehensión en flagrancia y la desestimación de la aplicación del delito de Doloso Impropio así como la desestimación de la aplicación de un medida económica, y solicito un medida cautelar de fácil cumplimiento como seria la presentación la tribunal o cualquier otra que usted estime conveniente".

    De lo anterior, se colige que la situación fáctica fue descrita de manera clara, precisa y circunstanciada en el tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho imputado. Igualmente la representación fiscal, indicó que la conducta de E.A.L., encuadraba en el supuesto de hecho del tipo penal de peculado doloso impropio y en atención a esos hechos y a la calificación jurídica atribuida el imputado hizo uso de su derecho a declarar ejerciendo así su defensa material, dando respuesta a las preguntas formuladas de las cuales se entiende el pleno conocimiento de la imputación que se le realizó con todas sus circunstancias, por su parte su Defensor Privado ejerció la defensa técnica profesional, disponiendo para ello de las resultas de los actos de investigación que reposaban en la causa.

    En razón de lo anterior, observa igualmente esta Corte, que el fallo impugnado, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional, por cuanto el imputado ha sido oído en sede jurisdiccional, ha estado asistido desde el primer acto de investigación por su defensor de confianza, ha tenido acceso a las actas que conforman el expediente, lo cual se deduce de los argumentos explanados en la audiencia y en el ejercicio del derecho recursivo a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado.

    De la lectura detenida de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano E.A.L. en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que fue oportunamente oído en resguardo, así, se evidencia entonces, que dicho ciudadano han ejercido cabalmente el derecho a la defensa, contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, el pronunciamiento de la Juez a quo no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental, por lo que se declara este alegato formulado por los recurrente. Así se declara.-

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el Abogado D.J.P., en su carácter de defensor del imputado E.A.L.P., a quien se le impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto se le impone la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y prestar dos (2) fiadores de reconocida honorabilidad y solvencia económica con más o igual a 70 unidades tributarías de ingresos mensuales, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fechas 22 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, respectivamente.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

    L.K.D.Z.G.D.U.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    Exp. 6423-15. El Secretario.-

    LKD/.-

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