Decisión nº 081-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-047670

ASUNTO : VP02-R-2013-001314

DECISIÓN N° 081-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.S.I., en contra de la Decisión Nº 1158-13, de fecha 03.12.2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada en fecha 18.03.2014 y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 19.03.2014, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.S.I., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegó la apelante en primer lugar, que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se le violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, toda vez que en la decisión el Tribunal no se pronunció fundadamente respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta es totalmente desproporciona! al caso que nos ocupa, por lo que hace referencia a la jurisprudencia patria de la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005.

   De igual forma la recurrente, arguyó que el Juez A quo, no motivo su decisión en base a los tipos penales precalificados por el Ministerio Público; por lo que la apelante no comprende en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, que ampara a su defendido, tomando en consideración que es un proceso que no solo no tiene una sentencia definitivamente firme, sino que se encuentra en una etapa incipiente de la investigación. En este sentido hace referencia a la doctrina penal, de manos del tratadista E.J., en su obra “Derechos del Imputado”.

   En segundo lugar la recurrente, arguyó que fue sorpresa la precalificación realizada por la Representación Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidenció la comisión de los delitos de Tráfico y Comercio ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 de la Ley contra la delincuencia Organizada y el financiamiento al terrorismo. Ya que al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial, se observó en primer lugar encontramos que la vindicta pública determinó erradamente que los hechos podían subsumirse en el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos.

   Por lo que la recurrente, hizo referencia que quedó claro que su patrocinado jamás incurrió en ninguno de los supuestos establecidos en ley con respecto al delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, pues al mismo no le fue incautado durante el procedimiento algún objeto de interés criminalístico lo cual hiciera presumir que tuvo algún tipo de participación en el hecho (en este caso el cuchillo con el cual cortaron el cable, y mucho menos el cable de electricidad).

   De igual manera consideró la apelante que en relación a la precalificación jurídica del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no logra comprender que de la investigación se puede apreciar que no existe precisión de cuál fue la conducta asumida por su defendido para acusarlo por dicho delito, por lo tanto cómo puede indicar el Fiscal del Ministerio Público de qué manera mi defendido se asoció con alguien más para sustraer los objetos que le fueran incautados, y mucho menos decir sin ninguna explicación de que manera lo hizo.

   Fundamentó la accionante, en relación al delito de Asociación para Delinquir, que considera preocupante ver como la Representación Fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, de fecha 04.04.2011, en oficio DRD-18-079-2011; la cual describe en el escrito de apelación, de igual forma resaltó la apelante que del documento en examen sobresale la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

   Por lo que consideró la apelante que el precepto penal invocado no fue debidamente motivado, lo que se traduce en que la calificación jurídica dada por la vindicta publica no encuadra en el caso en estudio. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo, cualquier acto investigativo realizado por el fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas. De Igual manera hace referencia que del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

   En torno a lo anterior, argumentó la recurrente, que la Vindicta Pública no logró determinar de que manera su defendido, pertenece a una organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer la responsabilidad penal del mismo, cuando ni siquiera fue aprehendido junto a otros ciudadanos. Así pues, concluye que, para calificar el delito el Representante Fiscal, debió motivar las razones por las cuales la conducta se encuadró a los delitos que le imputa y esto no se determinó durante el Acto de Presentación de Imputado, vulnerando así el Derecho a la Defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De esta manera, alegó la accionante que queda evidenciado a todas luces, como el Fiscal del Ministerio Publico incurre en una desatención de las prerrogativas inherentes a su cargo, pues como garante de la acción penal y representante del estado venezolano, le correspondería, ahondar en su investigación, para poder "demostrar de esta manera no solo las circunstancias que culpen, sino también aquellas que sirvan para la inculpación de todo ciudadano sometido a un proceso judicial; por lo que hace referencia al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas, la recurrente manifestó que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República; razón por la cual no se sólo denunció, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

   Visto de esta forma la accionantes, arguyo que el legislador estipula como una de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe de los hechos acaecidos, ya que la doctrina estipula que pudiera ser el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia de los delitos de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con rango y fuerza de Ley Numero 39578 de fecha 21 de Octubre del 2010, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, ya que su defendido ni siquiera al momento de su aprehensión fue aprendido con algún objeto de interés criminalístico que hiciera presumir su participación en los hechos.

   Arguyo la accionante, que de la misma declaración del ciudadano, así como de los elementos de convicción promovidos por el Representante Fiscal, determinaron que su representado no fue el autor o responsable del delito por el cual hoy se encuentra privado de libertad, en relación al acta policial de fecha 30 de Noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al 106 grupo de Artillería de Defensa Anti Aérea del Ejercito Bolivariano, solo se desprenderán las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue aprehendido, más no se puede determinar al autor o responsable del hecho, y mucho menos establecer que su defendido fuera la persona que cortara el cable, situación similar ocurre con el acta de inspección del lugar o la reseña fotográfica, las cuales no comprometen la responsabilidad del mismo en el hecho punible, considerando quien apeló que no puede basarse en el testimonio del sargento encargado de la comisión, para atribuirle la responsabilidad en el hecho punible, porque si bien es cierto, el mismo se encontraba dentro de la sub estación, no es menos cierto que dentro de la sub estación se encontraban cinco efectivos militares que tenían como función proteger y vigilar la estación, aunado a que al momento de realizarle la inspección corporal no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, tal como el mencionado cuchillo con el cual se corto el cable. Por otro lado, no existe en actas una cadena de custodia en el cual se establezca el objeto material del delito, es decir, el cable hurtado al cual hace referencia la empresa corpoelec o en su defecto los objetos incautados durante el procedimiento, situación por lo cual se considera que el Fiscal del Ministerio Publico no aplicó una precalificación jurídica adecuada al caso de marras.

   Cabe considerar que con respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad, pues en el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de su defendido se encuentra residenciado en Vía Machique colon, sector san Gregorio cerca del rió, teléfono 0424-6046531, del Estado Zulia, y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello el arraigo que tiene en el estado, por lo que se desvirtúa el peligro de fuga. Es por lo que en atención a los fundamentos expuestos, de los cuales se determinan la violación flagrante y directa del artículo 236, Numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador aquo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada" norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano E.S.I., decretando una Medida Menos gravosa a favor del mismo.

   Por último, alegó la apelante que es conveniente anotar que se evidenció en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, sin embargo, nos hallamos en presencia de unos delitos que ni siquiera se encuadran en los hechos acaecidos en fecha 30 de Noviembre de 2013, hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hace referencia en el escrito.

   PETITORIO: Solicitó la accionante, se declare con lugar la nulidad de la decisión de fecha 03 de Diciembre de 2013 del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial 'Penal del Estado Zulia, que otro Tribunal resuelva lo pertinente, en razón de que resultó inmotivada dicha decisión, en relación a las argumentaciones esbozadas por esta Defensa durante el Acto de Presentación de imputado; en el caso de no declarar la Nulidad de la Decisión de fecha 03.12.201, dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitó proceda a otorgar la inmediata libertad al ciudadano E.S.I., por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atentan contra la naturaleza del debido proceso, en razón que no se cumplen con los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo; en el caso negado que no se otorgue lo solicitado en el presente recurso considera quien recurre, que lo conducente seria otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, con la cual igualmente pudiese asegurarse la consecución del Proceso contra mi representado, atendiendo al principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, previsto y sancionado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 03 de Diciembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.S.I., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentó la apelante, que al decretarle Medida Privativa de Libertad a su defendido, le fueron violados los derechos Constitucionales, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que, se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez a quo que inobservo flagrantemente los preceptos constitucionales, y con ello violento el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso.

   Igualmente, refirió la recurrente que no puede acreditarse a su defendido la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que haya sido autor o participe en la comisión de los mismos, además no existe el peligro de fuga, demostró su arraigo en el país, por lo que lo justo hubiera sido acordarle una de las medidas establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

   De la misma manera la recurrente alegó en relación al delito de Asociación para Delinquir, que considera preocupante ver como la Representación Fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, de fecha 04.04.2011, en oficio DRD-18-079-2011; la cual describe en el escrito de apelación, de igual forma resalta la apelante que del documento en examen sobresale la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para el decreto de las medidas de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

   En cuanto a la aprehensión del imputado de autos, se desprende del acta de investigación penal, de fecha 30-11-2013, emanada del EJERCITO BOLIVARIANO PRIMERA DIVISIÓN DE INFANTERÍA 106-GADAA “GB. JOSÉ LEAL”-COMANDO -MARACAIBO, que la misma surge luego de que los funcionarios antes mencionados encontrándose de labores de servicio de Seguridad P.S. reciben llamada del Comandante de su unidad de adscripción en la cual solicita se trasladen hasta la cale 94 con avenida 84ª, de la circunvalación Nº 3, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin de verificar la Sub Estación Eléctrica La Sibucara, por cuan el sector La Floresta había quedado sin servicio eléctrico y que dicha Sub Estación se encontraba en custodia de efectivos militares, por lo que se trasladan al lugar indicado donde son informados por el Sto. I.C., que en el sitio ya se encontraban dos funcionarios de la empresa Corpoelec, quienes son identificados como Inspectores eléctricos y B.P., quienes informan a los efectivos militares que luego de la inspección realizada en el módulo de inspección del circuito del sector La Floresta evidencias que el mismo se encontraba colgado y que la causa era en virtud del corte de un de los cables de control; por lo que inmediatamente verifican la situación con los efectivos militares a cargo de la custodia de dicho módulo ciudadano J.G.S., quien informa voluntariamente a los oficiales actuantes que él conjuntamente con su compañero E.I., lo habían cortado con un cuchillo de sierra, y al serle requerida la veracidad de la información a dicho sujeto, el mismo manifestó que era cierta; procediendo a la detención preventiva de los mismos, basado en el Código Orgánico Procesal Penal. (Negritas de la Sala).

   En tal sentido, este Tribunal de Alzada al analizar la Decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales citadas. Tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que la Decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A quo dejó constancia en el acta de presentación de imputado, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano E.S.I., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   “...Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 30/11/2013 suscrita por funcionarios adscritos al Poder Popular Para la Defensa Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión de los ciudadano antes identificados, inserto del folio 3 y su vto de la presente causa penal. 2) RESEÑA FOTOGRAFICA inserto al folio 04 de la presente causa; 3.-INFORME TECNICO, suscrita por funcionarios adscritos al Poder Popular Para la Defensa Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, agregada al folio 5 de la presente causa,. 4.-ORDEN DEL DIA, Nº 332 de fecha 28/11/2013, y agregadas al folio 6 y 7 de la presente causa; 5.) ACTA DE INSPECCION DEL LUGAR De fecha 30/11/2013 agregado al riel del folio 8 de la presente causa. 6.) RESEÑA FOTOGRAFICA ACTA DE INSPECCIN agregado al riel del folio 9 de la presente causa, 7.) ACTA DE CHEQUEO DE PERSONAS De fecha 30/11/2013 agregado al riel del folio 12 y su vto, 13 y su vto de la presente causa. (Negritas y subrayado del Tribunal).

   De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción así como la declaración rendida al momento de su aprehensión, la cual quedo asentado en el acta policial, todo lo cual considero el Juez de Control, para estimar que el imputado de auto E.S.I., fuera autor o participe en la presente comisión de los delitos que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público, elementos éstos que pudo constatar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del primero y segundo presupuesto exigido en el artículo 236 del texto adjetivo penal.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, lo que facilita al imputado de abandonar definitivamente el país.

   Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez de Control que emitió la decisión recurrida, al dictar el Dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, en lo que respecta al punto de impugnación apelado donde se señaló que en relación al delito de Asociación para Delinquir, no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento; este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

   1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

   2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

   3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de dos imputados quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al EJERCITO BOLIVARIANO PRIMERA DIVISIÓN DE INFANTERÍA 106-GADAA “GB. JOSÉ LEAL”-COMANDO -MARACAIBO, encontrándose de labores de servicio de Seguridad P.S. reciben llamada del Comandante de su unidad de adscripción en la cual solicita se trasladen hasta la cale 94 con avenida 84ª, de la circunvalación Nº del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin de verificar la Sub Estación Eléctrica La Sibucara, por cuan el sector La Floresta había quedado sin servicio eléctrico y que dicha Sub Estación se encontraba en custodia de efectivos militares, por lo que se trasladan al lugar indicado donde son informados por el Sto. I.C., que en el sitio ya se encontraban dos funcionarios de la empresa Corpoelec, quienes son identificados como Inspectores eléctricos y B.P., quienes informan a los efectivos militares que luego de la inspección realizada en e módulo de inspección del circuito del sector La Floresta evidencias que el mismo se encontraba colgado y que la causa era en virtud del corte de un de los cables de control; por lo que inmediatamente verifican la situación con los efectivos militares a cargo de la custodia de dicho módulo ciudadano J.G.S., quien informa voluntariamente a los oficiales actuantes que él conjuntamente con su compañero E.I., lo habían cortado con un cuchillo de sierra, y al serle requerida la veracidad de la información a dicho sujeto, el mismo manifestó que era cierta; procediendo a la detención preventiva de los mismos, basado en el Código Orgánico Procesal Penal; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. (Negrita y Subrayado de la Sala)

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE con lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada F.M.A., Defensora Pública Décima Novena Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.S.I., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1158-13, de fecha 03.12.2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

      LLAMADO DE ATENCION:

      Esta Sala hace un llamado de atención al Juez del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el evidente Retardo Procesal incurrido en el tramite del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.S.I., en contra de la Decisión Nº 1158-13, de fecha 03.12.2013, por cuanto la apelación fue interpuesta en fecha 10 de Diciembre de 2013, y fue recibida por esta Sala en fecha 18.03.2014, constatándose un retado procesal de casi tres (03) meses.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada F.M.A., Defensora Pública Décima Novena Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.S.I.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1158-13, de fecha 03.12.2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

      LA JUEZA PRESIDENTE

      Dra. N.G.R.

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

      Ponente

      EL SECRETARIO,

      R.E.M.S.

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 081-2014.

      EL SECRETARIO,

      R.E.M.S.

      JFG/isabelazuaje.-

      Asunto: VP02-P-2013-047670

      VP02-R-2013-001314