Decisión nº OP01-R-2009-000113 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Enero de 2010

Fecha de Resolución11 de Enero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJuan Alberto González Vásquez
ProcedimientoRecurso De Apelación

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 11 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-003432

ASUNTO : OP01-R-2009-000113

PONENTE: J.A.G.V..-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: E.J.V.V. quien es venezolano, natural de Porlamar, nacido el 30-08-1.987, titular de la cédula de identidad Nº V-19.897.050, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el Sector B.V., Avenida R.B., Casa S/N, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado C.L. MOYA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.C.R., Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

CALIFICACIÓN FISCAL: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano vigente.

ANTECEDENTES

En fecha treinta (30) de noviembre de 2009, se dictó auto de mero tramite, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, constante de dieciocho (18) folios útiles, asunto N° OP01-R-2009-000113, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado C.L. MOYA GÓMEZ, fundado en el artículo 447, numeral 5 del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha 17 de septiembre del año 2009. Asimismo. Se dejó constancia del recibo de la compulsa del asunto N° OP01-P-2009-003432, el cual guarda relación con

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente quien suscribe la presente decisión J.A.G.V. tal como consta al folio dieciocho (18) de las respectivas actuaciones.

En fecha tres (03) de diciembre de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se resolverá la procedencia o no de la acción recursiva intentada por la Defensa Técnica.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2009-000113, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE C.L. MOYA GÓMEZ, DEFENSOR PÚBLICO QUINTO DE ESTA ENTIDAD FEDERAL

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha 24 de septiembre de 2009 contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha diecisiete (17) de septiembre del año 2009.

Arguye el reclamante:

“…actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra pronunciamiento de ese Tribunal en audiencia preliminar de fecha 17/09/2009, donde ADMITE la acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, NO SE TRATA DE APELACION CONTRA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO QUE ES INAPELABLE.

…Por ser conforme a Derecho, solicito que el presente recurso sea tramitado, Admitido y declarado con lugar por la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y se decrete la libertad plena de mi defendido por las razones ut supra señaladas.

DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

“…UNA VEZ OÍDAS LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES NECESARIAS PARA LA CELEBRACIÓN DE ESTE ACTO, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL PROCEDE A EMITIR EL DEBIDO PRONUNCIAMIENTO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE ASÍ LE CONFIERE LA LEY, EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: PUNTO PREVIO: Visto lo solicitado por parte del defensor publico en la cual solicita la no admisión de la acusación fiscal, toda vez que indica que el chopo no es un arma de fuego, es importante destacar que tal pedimento es extemporáneo, toda vez que el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un plazo perentorio para que las partes hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar puedan oponer excepciones, pruebas y proponer cualquier otro pedimento ajustado a derecho, por tal motivo se declara sin lugar lo solicitado por el defensor publico en este acto. PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal se admite totalmente la Acusación fiscal, por estar revestida de todas las exigencias contenidas en el artículo 326 ejusdem, acogiendo incluso la calificación jurídica por cuanto los hechos se subsumen en la indicada norma, como lo es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano vigente. De igual manera se admiten las pruebas ofrecidas por el representante de la vindicta pública conforme a lo plasmado en el ordinal 9 de la norma en comento; siendo los medios de prueba los siguientes: 1) Declaración de los funcionarios ELISO MARCANO, J.B.C., A.J.P. y R.M.R.; adscrito a la Comisaría de Villa R. delI.N. deP. 2) Exhibición y lectura de Acta de Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-073-LCR-1030-B-816 de fecha 26 de Abril de 2009; así como la declaración de los funcionarios que la realizaron y suscriben J.R. e I.P.; adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal del Instituto Neoespartano de Policía. En consecuencia se admite la totalidad del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público, al cual se acoge la defensa gracias al principio de la Comunidad de la Prueba. SEGUNDO: En virtud de la admisión de la acusación fiscal, el ciudadano J.C.R.M.; pasa a tener la condición de acusado dentro de este proceso; de igual modo al no acogerse a ninguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, ni al procedimiento por admisión de hechos; entendiendo el Tribunal que los hechos deben debatirse para su esclarecimiento tal como han indicado las partes; es por lo que ordena LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO; de tal manera que se ordena la elaboración del auto correspondiente por separado tal como dispone el artículo 331 de la norma adjetiva penal; quedando las partes emplazadas para que dentro del plazo común de cinco días acudan ante el Tribunal de Juicio que corresponda. TERCERO: Se mantiene la medida de cautelar sustitutiva de Libertad que pesa sobre el imputado J.C.R.M., toda vez que no hay una constancia anexa al presenta sunto penal para acreditarse cualquier extensión de presentaciones a favor del ciudadano y en consecuencia se ordena remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio. CUARTO: Se ordena elaborar el auto de apertura a juicio por separado y se emplaza a las partes para que dentro del plazo común de cinco días acuda al Tribunal de Juicio correspondiente. Se ordena una vez transcurrido el lapso legal, la remisión de las presentes actas para su debida itineración. Quedan las partes debidamente notificadas de todo cuanto se ha dispuesto, tal como consagra el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena librar los oficios correspondientes una vez publicada la misma. Dejando expresa constancia que la audiencia se desarrolló cumpliendo todas y cada una de las formalidades esenciales exigidas por el legislador..., Omissis… (Resaltado y cursiva de la Corte)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto esta Sala, observa:

La finalidad fundamental de la disposición técnica establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

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Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

De lo anterior, esta Instancia Superior, debe efectuar un estudio sobre el pedimento de la parte recurrente.

La Sala, revisó el Acta de Audiencia Preliminar donde fue resuelto el planteamiento objeto del presente recurso de apelación, inserta a los folios 26 al 29 del asunto principal, en la cual sobre el particular, se lee: “… PUNTO PREVIO: Visto lo solicitado por parte del defensor publico (Sic) en la cual solicita la no admisión de la acusación fiscal, toda vez que indica que el chopo no es un arma de fuego, es importante destacar que tal pedimento es extemporáneo, toda vez que el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un plazo perentorio para que las partes hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar puedan oponer excepciones, pruebas y proponer cualquier otro pedimento ajustado a derecho, por tal motivo se declara sin lugar lo solicitado por el defensor publico (Sic) en este acto…”

Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“ARTICULO 447:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones...2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.(Negrilla y subrayado de la Sala).

De lo que se advierte, que si bien es cierto es procedente ejercer el recurso de apelación, en contra de las decisiones que resuelvan una excepción, la norma consagra una excepción, y es cuando se trate de declaratorias Sin Lugar en el marco de la celebración de la audiencia preliminar. De la recurrida se desprende que la Jueza de Instancia antes de los pronunciamientos dictó como punto previo, declarando extemporánea la solicitud de la defensa, y siendo que en nuestro P.P. tales excepciones pueden ser opuestas en la fase de juicio, ya que en dicha fase las partes ejercen nuevamente su carga o derecho de desvirtuar el acervo probatorio de la contraparte, es por lo que nuestro legislador patrio estableció la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 447 de nuestra norma adjetiva penal, debido a que pueden ser opuestas nuevamente en juicio.

En tal sentido, la decisión del Tribunal A Quo, no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado código adjetivo penal, criterio reiterado por el citado artículo 447 numeral 2 eiusdem.

Otro punto fundamental que aclarar, es lo relativo a las facultades y cargas de las partes de conformidad con establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada asienta aún más lo decidido en distintas decisiones que ratifican los fallados por el máximoT. de la República

En sana lógica debe entenderse que el legislador lo que estableció es que el lapso para la presentación del escrito de contestación a la Acusación fiscal es UNO SOLO y no es permisible de ninguna manera pretender consignarlo cuando las partes lo consideren pertinente.

Por tales razones, se debe tener claro, que el proceso acusatorio está regido fundamentalmente por el principio de la preclusión, que supone la división del proceso en etapas, de manera tal que cada una de ellas implica el cierre de la anterior. De allí que E.C. definiera la preclusión como “…la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal…..”

También, el insigne maestro H.D.E. explica que por el mencionado principio se entiende “la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor…” (Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Duodécima Edición. Colombia, 1987, p. 49).

El catedrático argentino A.B. al referirse al principio de preclusión, que denomina “de progresividad” en el proceso penal, expresa que tal principio indica que “...es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio…” (Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228).

El jurista colombiano J.R.F.R. al tratar el tema de las pruebas y sus principios refiere el de preclusión indicando “significa que cuando no se usan las oportunidades procesales o no se ejercen las facultades otorgadas, precluye el derecho, o sea, que se pierde la oportunidad o la facultad. Por ejemplo, si se deja pasar un término para pedir pruebas, éstas ya no podrán solicitarse” (Pruebas Judiciales. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, Colombia, 2002, p. 30)

La preclusión de los lapsos procesales ha sido igualmente reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, verbigracia, la Sala Constitucional en sentencia número 2532 de fecha quince (15) de Octubre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente número 02-2181, profirió pronunciamiento atinente a la obligatoriedad de realización de los actos que constituyen facultades o cargas para las partes dentro del lapso de ley o en la oportunidad que corresponde, precisando la decisión lo que de seguidas se transcribe:

“...(omissis)...Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente...(omissis)...sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución...(omissis)...En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: ...(omissis)...La forma escrita...(omissis)...si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como la que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura...(omissis)...El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia...(omissis)...debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva...(omissis)...Así, el ofrecimiento de las pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...(omissis)...De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de su contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior...(omissis)...Se concluye, entonces, que...(omissis)...el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite...(omissis)...No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” -que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la ley… (Omissis)…” (Resaltado de la Corte)

En este sentido debe señalarse, que desde el momento en que se presenta el escrito de acusación fiscal y el Tribunal de Control fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, comienza a transcurrir el lapso correspondiente para que las partes presenten su escrito de contestación al mismo, el cual tiene carácter preclusivo hasta cinco (05) días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la misma.

Admitir lo contrario, sería tanto como entender que el lapso que tiene el Ministerio Público para presentar su escrito de acusación fiscal, que es de treinta (30) días contados a partir del decreto de privación provisional de libertad o de cuarenta y cinco (45) días, en casos de prórroga, sea también relajado por el Ministerio Fiscal, sino se le reconoce el carácter preclusivo que tiene el aludido lapso.

Ambas situaciones, tanto la presentación extemporánea de la acusación fiscal como la presentación de contestación por escrito por parte de la defensa, traerían como consecuencia, que las partes puedan disponer de manera arbitraria de los lapsos que consagra la ley para cumplir con determinadas cargas procesales, lo cual conllevaría a la violación flagrante de principios fundamentales atinentes al debido proceso y a la igualdad de las partes.

De tal manera que el cumplimiento efectivo de los lapsos que confiere la ley, no son simples caprichos del legislador; son términos ordenadores del proceso que deben cumplir siempre un fin, a lo cual deberán estar atentos quienes formen parte de un proceso penal con el objeto de garantizar el cumplimiento efectivo y ajustado a la ley del rol que desempeñan en el proceso acusatorio penal.

Con relación a este aspecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ha señalado que “....los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes....” (Sentencia de fecha 12 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H.. Causa Nro. 00-3112). (Subrayado y resaltado de la Corte)

Así las cosas y siendo que nuestro Ordenamiento Jurídico Adjetivo Penal no establece facultades expresas de reposición, salvo casos excepcionales por vía de nulidad, debe entenderse que el nuevo proceso penal se inspira en el principio de la preclusión y por ello no debe retrotraerse a etapas ya fenecidas, que sólo van en detrimento de un debido proceso, que no debe soslayarse con situaciones que sólo son imputables de manera exclusiva a las partes, ante el incumplimiento de lapsos ordenados en la ley. ASÍ SE DECIDE.

Otro punto referido por la defensa técnica en su escrito de apelación es lo referido al porte ilícito de arma de fuego de fabricación casera, al respecto esta Sala lo siguiente:

El tipo penal general corresponde al delito de Porte, Detentación u Ocultamiento de manera Ilícita de Armas de Fuego de conformidad con el artículo 277 del Código Penal, es importante resaltar, para que exista este delito no se requiere necesariamente que se haya cometido con el arma un delito contra la persona física de un individuo, basta con el simple porte, detentación u ocultamiento del arma, siendo este un instrumento propio capaz de causar lesiones a su paso a través del tejido humano con un proyectil.

La Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control, en todo caso lo que buscó es garantizar las resultas del proceso penal, ante lo que consideró en principio estaba ajustada la precalificación jurídica solicitada por la Vindicta Pública, y considerando el principio de no favorecer la impunidad y el no propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que inciden en la paz, seguridad social y ciudadanía de la República.

Sobre este particular, ya se ha pronunciado nuestro M.T. deJ., en Decisión Nro. 435, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil ocho (2008), en el expediente identificado con el Nro. C07-488, de la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte:

(…) En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…

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En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.)”.…Omissis…

En el presente caso, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó en la Audiencia de presentación en contra del ciudadano E.V., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar con ella la presencia del ciudadano Acusado ut supra identificado, por la presunta autoría o participación de delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, entendiendo el Juzgado A quo, el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado, conforme a los elementos de convicción que fueran presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, no violentándose con la decisión del Tribunal de Primera Instancia, las garantías indispensables para que exista en el presente caso una Tutela Judicial Efectiva, tal como lo aluden los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el principio de legalidad contenido en el artículo 1 del Código Penal, sino más bien acogiendo el Juzgado de Instancia el criterio esgrimido por nuestro M.T. en cuanto a lo que debe ser considerado Arma de Fuego de conformidad con lo establecido en la Decisión Nro. 435, de Sala de Casación Penal, no favoreciendo la impunidad, y evitando con ello el uso indiscriminado de las armas de fuego, que inciden en contra de la paz y seguridad social de la ciudadanía de la República, siendo por todos estos motivos y las razones antes expuestas, que en consecuencia considera esta Instancia Superior que debe ser confirmada la decisión adoptada por el Tribunal de Primera Instancia, sobre y declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación y la consecuente L.P. del ciudadano E.V., propuesta por la Defensa. Así mismo, ordena remitir el Asunto identificado ut supra, a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida devolución al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado C.L. MOYA GÓMEZ representante judicial del ciudadano E.J.V.V., en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil nueve (2009) fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión (Auto) de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ORDENA la remisión del presente asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase el Asunto contentivo del asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado a sus fines legales consiguientes.

Dado, firmado y sellado, en esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

Juez Titular Presidente de Sala (Ponente)

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

Juez Titular Integrante de Sala

C.B. GUARATA

Jueza Titular Integrante de Sala

LA SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2009-000113

3:06 PM

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