Decisión nº 044-2014 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-042566

ASUNTO : VP02-R-2013-001212

DECISIÓN Nº 044-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.R.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.609, actuando en su condición de defensor del imputado E.S.P.U., […], en contra de la decisión N° 1359-13, dictada en fecha 07 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2º ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° eiusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano.

Se ingresó la presente causa en fecha 29 de enero de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL ABOGADO J.R.G.M., ACTUANDO EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR DEL IMPUTADO E.S.P.U., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

   En el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA”, denunció que en la sentencia de fecha del 07-11-2013, de la cual se recurre ante esta Alzada, se desaplico el Estado de derecho vigente en Venezuela, que se encuentra contenido en los artículos: 07 y 137 del Texto Constitucional, y con ello desatendió el Tribunal A-quo, no garantizó la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicado el artículo 334 del Texto Constitucional, como consta de autos en éste expediente, por lo que, la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, desatendió la verdad de los hechos que se denunciaron en fecha ut-supra, con las propias actas del proceso, en los límites de su oficio; con los medios de prueba lícitos e idóneo, con que cuenta el presente Recurso.

   Destacó que la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, como se verifica del contenido de la misma, en su parte motiva, no hubo una verdadera inmediación entre el Juez, los hechos que se denunciaron por la defensa en el acto de presentación con las pruebas aportadas por la propia representación Fiscal, y los hechos que se demandan por fraude, que permiten precisar que es una sentencia arbitraria, para no permitirle a su defendido, que mediante la reconstrucción del proceso lógica, de la misma, demuestra que no tiene certeza alguna, sin ajustar sus argumentos, a las pruebas que cursan en autos, sobre el fraude, desatendiendo en la misma los criterios doctrinales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como los preceptos legales, que como se desprende, del propio contenido de la sentencia recurrida, de fecha del 07-11-2013, la misma carece, en la falta absoluta de fundamentos, para desestimar las denuncias de la asistencia técnica del procesado, plenamente identificado en autos. En donde se concreta desaplicación del Estado de Derecho contenido en los artículos 07 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la misma, contiene los vicios de inconstitucionalidad en las cuales está interesado el orden Público. Quebrantamientos éstos de orden público que necesariamente deben ser censurados por la Alzada, situación que los faculta para casar de oficio la decisión cuestionada y declarar, la nulidad de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas que demuestran a la Alzada, que la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, contiene los vicios de inconstitucionalidad que causan indefensión, por la inobservancia en el contenido de la misma, en las garantías y derechos a que señala el Código Orgánico Procesal y la Constitución.

   Señaló que, la sentencia de la cual se recurre ante la Alzada de fecha 07 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal A-quo, es una sentencia injusta e incorrecta como arbitraria, pues como consta de su propio contenido en autos, viola garantías y derechos constitucionales fundamentales, que se denuncia de violación, desaplicando, Doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al debido proceso y atropello la tutela judicial efectiva, lo que se traduce en una sentencia injusta, que además altera "crasamente la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial en cuanto a la participación de los procesados no solo en el proceso sino durante la investigación; inobservando el Orden Publico Constitucional, deviniendo además en una sentencia incorrecta, injusta, arbitraria, e ilegítima contraria a la verdad, pues da fe, en su contenido la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, que efectivamente la conducta de su defendido compromete su responsabilidad penal, de una buena vez le condena violando expresamente la sentencia recurrida, ante la Alzada, la presunción de inocencia a que garantiza el artículo 08 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que causa la sentencia de fecha del 11-07-2013 un gravamen irreparable, y con ello ordena comiso del vehículo plenamente identificado en autos, como consta en folios útiles en éste expediente.

   Argumentó la sentencia de la cual, se recurre de fecha del 07-11-2013, dictada por el Tribunal A-quo, afecta el ordenamiento jurídico, su razonabilidad y fiel reflejo de la verdad y la justicia, violando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No garantiza, el ejercicio efectivo de los derechos, no es una consecuencia, necesaria del debido proceso, ajustada en las pruebas, los alegatos y defensas de las partes; ella no refleja el contenido del proceso y las razones del acto de juzgar, no permite comprender el sentido de la justicia en éste caso, por no ser, un acto producto de la razón, lleno de la arbitrariedad que representa la misma. En sus argumentaciones e interpretaciones, no corresponde, con los valores, principios, derechos y garantías consagrados a que establece la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico, como consta de autos.

   En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, refirió que, dado el complejo ambiente de incertidumbre en estos hechos, que mantienen en vilo a la ciudadanía Zuliana, en estos procedimientos, sin temor a equivocarnos, el Ministerio Publico, no ha venido actuando con la absoluta objetividad en éste procedimiento, al negarse a supervisar las actuaciones de los cuerpos policiales, como consta de autos, y que la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, se ha negado a verificar la verdad, creando indefensión como desaplicando las garantías procesales y constitucionales que se denuncian y pruebas plenamente en el presente recurso. El Ministerio Público, sin previa investigación, violando el debido proceso, el derecho a la defensa, como la presunción de inocencia, y todas y cada una de las garantías procesales como constitucionales, como consta en el acto de presentación y el Tribunal A-quo, sin atender el mérito de las pruebas que cursan en autos, de una sola vez le condena, al expresar en su sentencia recurrida ante esta Alzada, de fecha del 07-11-2013, que lo responsabiliza de los hechos, por su conducta, como consta en la sentencia recurrida, violándole todas y cada una de las garantías y derechos constitucionales como procesales que se denuncian de violación en la sentencia recurrida como consta de autos. Le imputa el Ministerio Publico que se encuentra dentro de los extremos legales del artículo 26 en su numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, asociación para delinquir en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 04 en cuanto a sus actos intencionales para desestabilizar, intimidar la estructura económica del País. Hecho este, totalmente falso. Continúa la defensa esbozando los hechos acontecidos en la presente causa.

   Indicó que, el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que se denuncia de vulnerados, como consta en la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, a su defendido, plenamente identificado en autos, que se denuncia, consta en autos, ambos derechos, forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, derechos estos, que vulnera y cercena la sentencia recurrida de fecha del 07-11-2013, de manera inmediata, por lo que causa un gravamen irreparable. Por lo que se pide sea revocada la decisión de la cual se recurre de fecha del 07-11-2013, que sea un juez imparcial, quien vuelva a conocer de la causa, fundadas como se encuentra el interés legítimo y actual de su defendido, plenamente identificado en autos en la presente causa. Citó criterios jurisprudenciales y doctrinales.

   PETITORIO: Solicitó que sea sustanciada y dada con lugar en la definitiva la apelación, y con ello, sea revocada la decisión de fecha dictada el 07-11-2013 con sus accesorias, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y sea ordenada la celebración de otra audiencia de conformidad con la Ley y la Constitución; y por consiguiente anulado, la orden decomiso del vehículo plenamente identificado en autos, ello, por contener la sentencia recurrida los vicios de inconstitucionalidad e inmotivación en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente solicitó sea garantizado por la Alzada, todos los atributos del debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela jurídica efectiva y la Eficacia procesal derechos y garantías expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   El Abogado E.A.P.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público del estado Zulia, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

   Denunció la defensa que el Tribunal A-quo no determinó en forma clara y precisa las circunstancias de los hechos que motivaron su decisión pero sin señalar ni explicar porque considera que la conducta de su defendido no se adecúa dentro de los delitos que el Ministerio Público le imputó en el acto de presentación formal del imputado en el cual la defensa yerra al ignorar el contenido del acta policial del fecha 05 de septiembre de 2013 practicada por funcionarios militares pertenecientes al Destacamento de Fronteras N° 31 Primera Compañía, Cuarto Pelotón Nueva Lucha, dejando plasmada su actuación policial, haciendo una cronología de la actuación policial. Citó un extracto del Acta Policial y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional.

   Señaló que, ignora y yerra el apelante el contenido programático de la norma adjetiva penal del artículo 237, para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las circunstancias, y la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso.

   Continuó argumentado quien contesta que, el apelante en su escrito recursivo manifestó que su defendido al momento de su presentación se le violó sus derechos fundamentales por parte del Tribunal A-quo, situación totalmente falsa por cuanto el mismo fue detenido mediante un procedimiento policial en situación de flagrancia y fue presentado y asistido por su abogado defensor y puesto a disposición del tribunal en el lapso de ley por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, Asociación de Grupos de Delincuencia Organizada.

   Manifestó que en relación a la solicitud de levantamiento de la Medida Precautelativa de Aseguramiento e Incautación del bien Asegurado, sobre el vehículo descrito en actas, conducido por el ciudadano E.S.P.U., tomando en consideración las características de los hechos y ante la presunta participación del ciudadano antes mencionado, y del acta levantada por los Funcionarios Militares actuantes adscritos al Destacamentote Fronteras N° 31, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual practicaron actuaciones como Órgano de Investigaciones Penales, tal como lo establece el artículo 329 en su parte final de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando en consecuencia que la afectación que se materializa en el caso en comento la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible y Asociación de Grupos de Delincuencia Organizada, se circunscribió a un orden público, económico, pues colocó en riesgo al Estado Venezolano y la Colectividad, es por lo que solicitó el Ministerio Público sea decretada las Medidas de Incautación de Bienes establecidas en el artículo 25 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordado por el Tribunal A-quo.

   PETITORIO: Sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia sea confirmada la decisión N° 1359-13dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 07 de Noviembre de 2013.

4. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 1359-13, dictada en fecha 07 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano E.S.P.U., Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

   Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

   Consta a los folios treinta y seis (36) al cuarenta y nueve (49) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

   “…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

   Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…

   …En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

   Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara…

   …En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales las mismas no constan de testigos, como tampoco la inspección que consta en actas, este jurisdicente considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas…

   …Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

   Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad invocada por la apelante, con base a este motivo, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente…

   …Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (03 y su vuelto); 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (04 y su vuelto); 3.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE COMBUSTIBLE Y DE VEHÍCULO, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (05 y 06); 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (08 y su vuelto); 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (09 y su vuelto, 10, 11); 6.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (13); 7.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (14); 8.- COPIA FOTOSTÁTICA DE CEDULA DE IDENTIDAD Y CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, de fecha 06 de noviembre de 2013, inserta en los folios (15 y 16); Elementos de convicción para estimar al encausado, hoy el imputado E.S.P.U., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- […], es participe en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que encontrándose los efectivos en el Punto de Control Fijo Nueva Lucha frente a la estación de s.N.L.d. estado Zulia, cuando avistan el vehículo el cual descrito de la siguiente manera MARCA CHEVROLET, MODELO C-31, USO CARGA, TIPO ESTACAS, CLASE CAMIÓN, PLACAS A05AK9C, COLOR VERDE, SERIAL DE CARROCERÍA KR33TJV210733, AÑO 1988, por lo que le indican a su conductor que detenga su marcha, acatando las instrucciones impartidas quedando identificado como E.S.P.U., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 15.465.543, seguidamente procedieron a realizarle una revisión al automotor de conformidad con el 193 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo detectar que el automotor POSEE UN (01) TANQUE DE METAL DE FORMA OVALADA, MODIFICADO DE SU FORMA CAPACIDAD Y TAMAÑO PRESUNTAMENTE ADAPTADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CIENTO CINCUENTA (150) LITROS APROXIMADAMENTE DE COMBUSTIBLE DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA. Así mismo en relación a lo esgrimido por la defensa técnica en relación a que “mal puede” el Ministerio Publico calificar el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2 ejusdem y la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, este Juzgador considera que nos encontramos en una pase incipiente del proceso y será el devenir de la Investigación donde se determine con exactitud el grado de participación o no del ciudadano imputado, y es por lo que Resulta procedente este juzgador declarar CON LUGAR la solicitud realizada por el Representante Fiscal referente a la calificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto quien aquí decide considera que la conducta asumida por el ciudadano, se subsume indefectiblemente en los delitos ante mencionados y así mismo la aplicación de la MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO C-31, USO CARGA, TIPO ESTACAS, CLASE CAMIÓN, PLACAS A05AK9C, COLOR VERDE, SERIAL DE CARROCERÍA KR33TJV210733, AÑO 1988, por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión de un delito, previsto en LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en concordancia con el articulo 25 de la ley sobre el delito de contrabando, y el mismo será puesto a la orden de la OFICINA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo. No obstante tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y la entidad de la pena a imponer, permiten a este Juzgador considerar la imposición de medidas de coerción personal de carácter restrictivo, destinadas en primer lugar al aseguramiento del proceso. Así mismo, se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado E.S.P.U., ampliamente identificado en actas, de las establecidas en el Artículo 242 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal las cuales establecen la presentación cada TREINTA (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y La Prohibición de salida del país sin autorización previa al tribunal, se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECLARA.” (corchetes y resaltado añadidos)…”

   Del anterior extracto de la decisión recurrida y del análisis exhaustivo de la misma y de las actas que integran la presente causa, así como el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo, considera este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal o medidas menos gravosas, requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida menos gravosa, como lo es la de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

   En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

   …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

   . (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

   La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

   …la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

   …uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

   . (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

   Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el Juez A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

   Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Con relación a la denuncia de la defensa relativa a las pruebas aportadas en el acto de presentación de imputados, cabe destacar que en esta etapa del proceso no podemos hablar de pruebas sino de elementos de convicción que sirven al Ministerio Público para arribar a un acto conclusivo y así lo ha dejado establecido la doctrina de la siguiente manera:

   La Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

   Por tanto aclara esta Alzada que la apreciación de las pruebas es un procedimiento procesal que solo le corresponde al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, ya que es en el debate oral en el cual se obtendrá un exacto conocimiento de las mismas, cumpliéndose así con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, en consecuencia yerra el recurrente al plasmar en su escrito que se aportaron pruebas en el acto de presentación de imputados, en tal sentido, se desestimo este motivo de impugnación. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al E.S.P.U., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2º ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° eiusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIIVDAD.

   Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

   1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

   2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

   3. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, en fecha 06-11-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

      Con relación al levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento del vehículo marca: CHEVROLET, modelo: C-31, uso CARGA, tipo: ESTACA, clase: CAMIÓN, placas: A05AK9C, color: VERDE, serial de carrocería: KR33TJV210733, año: 1988, esta Alzada considera que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, y pronunciarse sobre la entrega o no del bien solicitado, en tal sentido, se concluye que la Medida Precautelarías de Aseguramiento del vehículo antes señalado, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe mantener la medida, y en consecuencia se declarar improcedente la solicitud realizada por el defensor. Así se decide.

      En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R.G.M., actuando en su condición de defensor del imputado E.S.P.U., titular de la cédula de identidad N° 15.465.543, en consecuencia se confirma la decisión N° 1359-13, dictada en fecha 07 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2º ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° eiusdem, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano; se desestima el delito de Asociación para Delinquir y se declara sin lugar la orden de decomiso y se mantiene la medida de aseguramiento del vehiculo descrito en actas, así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto el procedimiento policial se encuentra revestido de legalidad, en consecuencia, se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se decide.

      VI

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: