Decisión nº 196-2014 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Agosto de 2014

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 8 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-026406

ASUNTO : VP02-R-2014-000717

DECISIÓN N° 196-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado D.J.E.P., […] en contra de la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMISION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.N.H..

Se ingresó la presente causa en fecha 30 de julio de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 31 de Julio de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señaló en su escrito el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado D.J.E.P., antes identificado, que apeló en contra de la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido.

En el punto denominado “PRIMER MOTIVO” “NULIIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION EN RELACION A LA IMPUTACION POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION QUE SE FIJO POR OTRA CAUSA”, indicó que, en la audiencia de presentación realizada en el Tribunal Tercero de Control era definitivamente improcedente y se produjo, en todo caso, por una solicitud realizada con fraude a la ley por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal subvirtiendo el orden procesal.

Señaló la defensa que, se opuso radicalmente a la solicitud del Ministerio Público de adminicular las causas en la audiencia y solicita al tribunal que las desincorpore y las rechace. El tribunal aceptó la posición fiscal y admitió el expediente consignado por el Ministerio Público que no se relacionaban con la causa por la cual el defendido era presentado. Ese es el acto agraviante. Esta defensa señala que se viola el Debido Proceso cuando el tribunal permite la consignación de expedientes ajenos a la presentación y permite que el Fiscal impute hechos al defendido por los cuales no fue detenido. El apelante realizó ciertas consideraciones referentes a los artículos 262, 353 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó manifestando el defensor que, en el caso que nos ocupa el ciudadano fiscal propuso la alteración del orden procesal y el Tribunal la aceptó; como puede apreciarse claramente su defendido fue aprehendido por el supuesto delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (según precalificó el Fiscal); esta detención fue hecha según los funcionarios policiales en flagrancia y por lo tanto debía procederse conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en la norma existe como ejecución de una garantía especial establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 numeral 1, que a su vez deviene del principio de la Judicialidad de la detención, según el cual ninguna detención puede ser practicada u ordenada por otro ser humano que no sea Juez y se establece como excepción la detención en flagrancia, pero aún en este caso la detención flagrante debe ser refrendada o en todo caso conocida por un Juez para que este la autorice o la haga cesar.

Alegó, que el acto de presentación de detenido solamente existe porque la persona está presa, y es por eso que la audiencia no debe realizarse si la persona está libre, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que el acto de imputación se efectúa en la Fiscalía si la persona está en libertad y no es necesario realizar la imputación en el Tribunal, sólo para el caso de que la persona haya sido privada de libertad es que procede la audiencia de flagrancia donde adicionalmente se le imputan los hechos por los cuales fue detenido.

Argumentó que, en el caso el ciudadano D.J.E.P. fue detenido por un hecho específico y la audiencia procedía exclusivamente para imputarle esos hechos y solicitar las medidas cautelares correspondientes para tal hecho. La Juez subvirtió el orden procesal al utilizar una garantía del imputado para "aprovechar" el momento de su detención e imputarle una causa más que estaba siendo investigada por el Ministerio Público y en la cual se estaba utilizando el procedimiento ordinario, prueba de esto es que se puede apreciar la Orden de Inicio firmada por el Ministerio Público como procedimiento ordinario.

Refirió que, sobre el expediente incorporado por el Tribunal de manera ilegal en el proceso es preciso destacar lo siguiente: a) La causa en cuestión eran llevada por el Procedimiento Ordinario de hecho y de derecho, entonces no llevarse a una audiencia que era para calificar flagrancia; y b) La causa incorporada ilegalmente no fue debidamente distribuidas por la oficina encargada del sorteo y distribución de causas (alguacilazgo), violándose así una norma administrativa según la cual se prohíbe a los jueces recibir causas de manera directa en el Tribunal.

Continuó señalando la defensa que, la jueza subvirtió el orden procesal al utilizar una audiencia de calificación de flagrancia como momento para imputar e imponer medidas cautelares por otros hechos que estaban siendo investigados por otro procedimiento para ese momento y que fueron consignados ilegalmente; señalando que más ilegal resulta todo esto cuando el Ministerio Publico decide por si misma que sólo mostrará las actas de la investigación del homicidio, pues se trata de un procedimiento ordinario que está investigando, dejando a la Defensa sólo la posibilidad de ver apuradamente dicho expediente.

Refirió que, el Ministerio Público se equivoca de procedimiento, pues sólo los delitos menos graves deben ser impugnados por el Tribunal, porque la imputación de los delitos graves es únicamente realizable por sede de Fiscal, y la defensa señala que el Ministerio pudo fijar una audiencia para imputar a su defendido, pero como acto separado y en sede fiscal. Lo cierto es que con intenciones p coco claras y sólo para conseguir una detención preventiva lo presenta junto con un delito menos grave en flagrancia.

Solicitó que, como solución que sea declarada la nulidad de la audiencia de presentación, al menos en lo referido a la imputación por el delito de homicidio, pues la misma se debido continuar, y tramitarlo por el procedimiento ordinario y no presentarlo en flagrancia y que el Ministerio Público de cumplimiento en toda las normas del procedimiento ordinario en el presente caso y proceda simplemente a la imputación en sede Fiscal o como acto Fiscal.

Finalmente con respecto a este punto que el Ministerio Público presentó la causa en el momento de la audiencia , sin embargo una vez terminada ésta, optó por retirar la causa del Tribunal ocasionando que la Defensa no tuviera acceso en el Tribunal a la causa, ni pudiera obtener copias de la misma lo cual consideró que no es lo que corresponde, toda vez que es el Tribunal dictó medida de privación de libertad y por lo tanto la causa debe reposar completamente en tribunal, al menos por los cinco (05) días en que puede intentarse la apelación, tal como ocurre en todos los demás casos de Presentación que se realizan ante un Tribunal, al respecto le pido a la Corte que llame la atención al Ministerio Público.

En el aparte denominado “SEGUNDO MOTIVO” “NULIDADES DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR FUNCIONARIOS POLICIALES”, manifestó que durante la presentación, los funcionarios cometieron diversas violaciones de derechos fundamentales, pero que en el caso en concreto, denunció la violación del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala el deber de comunicar al Ministerio Público de las actuaciones realizadas en un lapso menor de doce horas, lo cual violentaron ampliamente pues pasaron al menos cuatro días desde al apertura del caso por homicidio hasta que el Ministerio Publico fue notificado y dictó la orden de inicio.

Argumentó la defensa que se realizaron múltiples diligencias, sin orden ni notificación al Ministerio Público, tomaron declaraciones y realizaron ordenes de allanamientos, y otras actuaciones entre los días 10, 11, y 12 de junio, sin que el Ministerio Público tuviera la menor idea de este caso, todo lo cual demuestra que los funcionarios policiales al menos los del presente caso, creyeron que son los dueños del proceso penal, actuaron con indeferencia a la autoridad que les confiere la ley a Fiscales y Jueces, y son ellos los que deciden lo que se hace en la investigación, lo cual es intolerable, pues en tal sentido solicitó la nulidad de las actuaciones realizadas antes de la orden de inicio de la investigación que no hayan sido estrictamente urgentes.

Siguió señalando la defensa que, solicitó en la audiencia de presentación que se aperturara una investigación por el delito de homicidio, explicándose la circunstancias muy dudosa en que ocurrieron los hechos, entre otras cosas que los investigados recibió cuatro heridas de armas de fuego, pese a lo cual el Tribunal instó al Ministerio Público a que investigue; considerando la defensa que el tribunal se equivocó y decidir eso y que debió ordenar al Fiscal Superior que inicie una investigación a través de una Fiscalia de Derechos Fundamentales, que es lo que corresponde y no una Fiscalia Especializada en Homicidios, que a su vez trabaja directamente con esos funcionarios, por tanto solicito a la corte que ordene la apertura de una investigación a través de l a fiscalia del ministerio publico, tomando en cuenta que falleció una persona y que es evidente varias violaciones de derechos por parte de los funcionarios actuantes

PETITORIO: Solicitó sea admitido y declarado con lugar en la definitiva.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada M.D.L.A.V., con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó el Ministerio Público, que para el momento del acto de presentación de imputados la vindicta publica había tenido conocimiento que días previos a la realización de dicho acto se había suscitado un hecho punible (homicidio) en el cual resultó interfecto el ciudadano L.A.N.H. se ordeno el inicio de la investigación solicitándole a través de la misma al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas practicase una cantidad de diligencias para el esclarecimiento de los hechos de las cuales se logro recabar las experticias químicas a las evidencias colectadas, las declaraciones de testigos tanto presenciales como referenciales que señalaron al ciudadano D.E. como presunto autor del referido hecho punible, entre otro elementos que fundamentaron la imputación del ciudadano D.E. del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, y estando en presencia de una cuasi flagrancia, el referido acto se realizo conforme al procedimiento especial establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó señalando quien contesta que, en el caso de auto, se evidencia que los Funcionarios Actuantes del procedimiento donde se suscitó el hecho punible donde resultara interfecto el ciudadano L.N., mediante memo numero 0002474 emitido del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09/06/2014 (término en que ocurrió el hecho), notificó y a su vez remitió las actuaciones que para el momento habían sido practicadas y recabadas por los mimos funcionarios, relacionadas con investigación iniciada por la comisión del Delito in comento.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarado sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P., en su condición de Defensor Publico Veintitrés, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, quien ejercen la formal procesal representación del ciudadano D.J. ESlS PÉREZ, quien se encuentra a la orden de ese juzgado en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a su cargo, contra la referida decisión.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente y la contestación al mismo, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El defensor ejerció recurso de apelación en contra la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano D.J. ESlS PÉREZ, al considerar que se violentaron principios Constitucionales, que le asistiera a su representado, solicitando la nulidad del acto de presentación de imputados para el dictado de la medida de coerción y de las actuaciones policiales practicadas por los funcionarios actuantes.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos del apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido que, consta a los folios sesenta y uno (61) al ochenta y ocho (88) de la causa, decisión N° 701-14 dictada por el Juzgado Tercer de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 14 de junio de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos de la siguiente manera:

(Omissis) FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Tercero de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se deja constancia que la aprehensión se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto de la forma que a continuación se transcribe “…en fecha 12JUNIO2014, siendo las 11:00 horas de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, se encontraban en labores de investigación con ocasión al Homicidio ejecutado en contra del ciudadano L.A.H., y vinculado con el expediente N° K-14-0381-00911, siendo aprehendidos en el Barrio San Benito, Avenida 46, casa 108C-69, Parroquia M.D., Municipio Maracaibo, estado Zulia, cuando se apersono una comisión integrada por los funcionarios DETECTIVE EUDIS VILLEGAS, DETECTIVE AGREGADO R.M., DETECTIVES J.A. (TÉCNICO) y C.M., quienes refirieron que al presentarse a la mencionada dirección los funcionarios INSPECTOR AGREGADO JORGE MORON, DETECTIVE AGREGADO DEIVIS CAMACHO, DETECTIVE H.B., J.P. y E.P., fueron informados que habían sostenido un intercambio de disparos con unos ciudadanos que se encontraban en el frente de dicha residencia portando arma de fuego, y que al notar la presencia policial emprenden veloz huida a pie ingresando a la residencia signada con la nomenclatura 108C-69, por lo que los funcionarios ingresaron a la residencia amparados en el artículo 196° del código orgánico procesal penal, y al ingresar se toparon con uno de los ciudadanos que les estaba efectuado disparos en contra de los funcionarios, por lo que los funcionarios con el fin de resguardar su integridad procedieron a repeler dicho ataque produciéndose un intercambio de disparos cayendo herido un ciudadano, quien fue trasladado hasta el Hospital General del Sur, de inmediato dichos funcionarios se percataron que dentro de la vivienda se encontraban dos ciudadanos quienes trataban de emprender huida por la parte de atrás de la vivienda saltándose varios cercos, motivo por el cual la comisión inicio una persecución a pie, y lograron la aprehensión de los ciudadanos D.J.E.P., […] y E.J.A.A., […], siendo dichos ciudadanos sometidos a una inspección corporal y les fue hallado al ciudadano D.J.E.P., […], dos (02) tarjetas crédito y cuatro (04) tarjetas de debitos por diferentes entidades bancarias todas a nombre del ciudadano L.N., así mismo fueron colectadas al ser efectuada la inspección técnica en el sitio del suceso fueron hallados dos (02) conchas con sus fulminantes percutidos calibre 9 milímetros, MARCA CAVIM 07, tres (03) trozos de plomo deformados, un (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA: A.R., MODELO: .38 SPECIAL, COLOR NEGRO, SERIAL E305709, CONTENTIVA DE TRES (03) BALAS CALIBRE .38Y TRES CONCHAS CON SU FULMINANTE PERCUTIDO DEL MISMO CALIBRE, motivo por el cual, practican la aprehensión del mismo por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE…”, por lo que han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…

…En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara…

…Lo alegado por la defensa, en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa en cuanto se realizó según la defensa un allanamiento ilegal en la residencia de los imputados, para la detención de los mismo, es de hacer saber a la defensa que el ciudadano DAVIDAD ESIS, se encontraba investigado por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), delito por el cual la fiscal del Ministerio Público lo imputa el día de hoy, trayendo los elementos para realizar dicha solicitud siendo estos fueron fundados y suficientes, no obstante, existe reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., que si bien la Fiscalía del Ministerio Público, no citó al ciudadano para imputarlo por ante el despacho fiscal o solicitó orden de allanamiento, la imputación por ante el Tribunal de Control subsana dicha situación, por lo que no se le causa ningún daño irreparable al imputado de autos, ya que en el tribunal de control es asistido debidamente por su defensa e impuesto de las actas procesales el tiempo que este estimó necesario, razón por la cual resulta un acto subsanable, confrontándolo con las demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. Así se declara…

…Con relación a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios actuantes en el procedimiento dejaron constancia en el acta policial levantada en fecha 13 de junio de 2014, que, previo inicio de investigación fiscal, se trasladaron al lugar de residencia de las personas investigadas que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y otros importantes elementos de interés criminalístico. Y así se declara.

Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.

Así mismo, existen los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 3.- ACTA DE INSPECCION NTECNICA, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL CADAVER, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta de los folios 31 al folio 37 de las presente actas. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CISTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta en el folio 38 de la presente causa, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CISTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta en el folio 40 de la presente causa, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CISTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta en el folio 42 de la presente causa, 9.- REGISTRO DE CADENA DE CISTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta en el folio 44 de la presente causa. 10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 13 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 11.- INFORME PERICIAL, de fecha 13 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, inserta en los folios 46 y 47 de la presente causa penal.

Elementos de convicción para estimar a los encausados, hoy imputados D.J.E.P., es participe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del código penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre L.A.N.H.. Asimismo la participación de los ciudadanos D.J.E.P. Y E.J.A.A., en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En cuanto a la oposición de la defensa en relación a que se haya realizado la imputación de un procedimiento ordinario en una audiencia de flagrancia, por cuanto se violenta a su criterio el debido proceso, al respecto se ampara esta juzgadora en el principio del Juez natural, consagrado en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en virtud de estar siendo presentados los imputados de autos por un delito flagrante como lo es el delito de Resistencia a la Autoridad, no pueden estos ser procesados, o específicamente no puede el imputado D.E., ser procesado por el delito de homicidio por un juez o jueza distinta que quien suscribe, en virtud igualmente de la Prevención y Unidad del proceso, establecidos en los artículos 75 y 76 del Código Orgánico Procesal Penal, no afectando de ninguna manera que en el mismo acto la representante el Ministerio Público, realice la imputación formal del delito de Homicidio al ciudadano DAVIDAD ESIS, pues la misma tiene suficientes elementos de convicción para realizarlo, no afecto en ningún sentido el acto de presentación de imputados por flagrancia, que a todo evento deviene de la misma investigación. Y así se declara.

Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos D.J.E.P., es autor o partícipe en los referidos hechos punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, asimismo, la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.J.E.P., por la presunta comisión de los delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del código penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre L.A.N.H., sumado el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en relación al ciudadano E.J.A., considera esta Juzgadora que la participación del mismo en el presente proceso puede asegurase con una medida de las establecidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano E.J.A.A., en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara con lugar la solicitud por la vindicta publica.

Se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la practica de examen medico legal a los ciudadanos a los fines de verificar su estado general de salud, y se ordena el traslado de los mismos a la medicatura forense para el dia JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014, A LAS 7:00 DE LA MAÑANA, comisionando para tal fin a funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, a que practique el correspondiente traslado.

Así mismo, se insta a la fiscal del Ministerio Público, a que practique todas las diligencias de investigación que sean necesarias para el esclarecimiento del hecho, incluyendo las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes al momento de realizar el procedimiento.

Se decreta el procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano D.J.E.P., y en cuanto al imputado E.J. AMEZTY, SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos imputados por el representante del Ministerio Publico, se encuentran dentro de aquellos denominados menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, haciendo del conocimiento a las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal tiene atribuida las funciones de control y vigilancia sobre la referida formula alternativa, y que en caso de cumplimiento previa verificación se procederá a dictar la sentencia de Sobreseimiento y por vía de consecuencia la extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 361 ejusdem y en caso de comprobarse el incumplimiento se informara al representante del Ministerio público para que en el lapso de sesenta días proceda a presentar el acto conclusivo, tal como lo señala el artículo 362 numeral 1 del texto adjetivo penal…

(negrillas de la Alzada).

Analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión de los mismos.

Quienes aquí deciden considera, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito por el cual en inicio fue detenido de manera flagrante el ciudadano D.J.E.P.; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado D.J.E.P., en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMSION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.N.H., como son: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, 2.- Acta de Notificación de Derechos de Los Imputados, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 3.- Acta De Inspección Técnica, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 5.- Acta de Inspección Técnica del Cadáver, de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica; 6.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 7.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 8.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 9.- Registro de Cadena de C.D.E.F., de fecha 12 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 10.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 13 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, 11.- INFORME PERICIAL, de fecha 13 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 238 eiusdem en función de los ilícitos penales imputados por la vindicta pública, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano D.J.E.P., en los ilícitos en cuestión; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó la concurrencia de todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron a la Juez de Instancia al convencimiento necesario para determinar la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existiendo además la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que todas estas actuaciones fueron verificadas por este Tribunal de Alzada, en razón de haberse solicitado a effectum videndi la investigación fiscal, para sustentar la presente decisión.

En cuanto a la denuncia del apelante referente a la nulidad del acto de presentación de imputados, porque la imputación de los delitos graves es únicamente realizable por sede de Fiscal, y la defensa señala que el Ministerio pudo fijar una audiencia para imputar a su defendido, pero como acto separado y en sede fiscal, consideran quienes aquí deciden traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 110, de fecha 26-02-2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien señalo:

“esta Sala Constitucional en sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009 (caso: “Juan Elías Hanna Hanna”), declaró con carácter vinculante lo siguiente: ’Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte efecto, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (negrillas y subrayado de la Alzada)

En sintonía con lo anterior, precisa esta Alzada, que la audiencia de presentación de imputados constituye un acto de procedimiento donde el titular de la acción penal, a saber el Fiscal del Ministerio Público, informa a los aprehendidos los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuye la condición de imputados a los mismos, generando idénticos efectos procesales de la denominada imputación formal realizable en la sede del Ministerio Público, así como se evidenció del presente caso, que una vez aprehendido el ciudadano D.J.E.P., por un delito de Resistencia a la Autoridad, aplicable el procedimiento de juzgamiento de delitos menos graves, resultó de la investigación llevada por el Ministerio Público que el ciudadano antes mencionado, tenía relación directa con la causa por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO, en la cual resultó interfecto el ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.N.H., procedimiento éste que adelantaba el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según Orden Fiscal de Inicio de Investigación, de fecha 13 de junio de 2014, por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico de este Circuito del estado Zulia, folios 36 de la investigación Fiscal, solicitada por esta Alzada a effectum Videndi, todo lo cual no se traduce en violación de garantías Constitucionales ni procedimentales, aunado al hecho de que todo lo antes narrado se produjo atendiendo los supuestos de lo llamada por la doctrina cuasi-flagrancia, conceptualizado por el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su libro “La Privación de Libertad en el P.P.V.” de la siguiente manera:

LA CUASI-FLAGRANCIA…Como ya señalamos, el delito flagrante propio es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero, la doctrina, como lo señala MANZANEDA MEJIAS y lo recoge el COPP, extiende el concepto de otras situaciones denominadas de flagrancia impropia o cuasiflagrancia, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; y flagrancia presumida o presunta, cuando se sorprende al sospechoso, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor…

(p. 77).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano D.J.E.P., identificado en actas, se verificó bajo la figura de la cuasi-flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, aunado a que la inexistencia de los objetos de las cuales fueron presuntamente despojado a la víctima, no resulta óbice para desvirtuar la flagrancia en la aprehensión practicada, e igualmente el imputado de actas, fue descrito por varías personas al momento de estar desvalijando la camioneta propiedad del hoy occiso, tales como las actas de entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los ciudadanos MORELA ROJO, folio 39 de la Investigación Fiscal, J.O., quien otras cosas manifestó “…Resulta ser que el día Martes 10-06-2014, como a las ocho de la noche yo estaba sentado frente de la casa de mi suegra Elva, con mi novia Alexandra y llegaron unos vecinos apodados El Gocho y El Marrón, empezaron a comentar que el día lunes habían atracado a un taxista, dueño de una camioneta Terios, color vinotinto, pero que se había puesto agresivo, por eso le habían dado varios tiros…”, folio 42 de la Investigación Fiscal, H.Z., quien manifestó “que efectivamente conocía la ciudadano de nombre Adonis apodado EL GOCHO, quien es su vecino…” folio 44 de la Investigación Fiscal, Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de junio de 2014, en el cual los funcionarios entre otras cosas indicaron: “… me trasladé en compañía de los funcionarios Detectives J.P. y E.P., en la unidad 07, hacia el Barrio Los Estanques, calle 111, casa 50-53, Parroquia M.D., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lugar donde reside el ciudadano D.J.E.P., apodado EL MARRÓN, quien resultara detenido en el procedimiento relaciona a las actas procesales signadas con el número K-14-0381-00922 iniciado por este Despacho por uno de los delitos Contra la Cosa Pública y Contra las Personas…” inserta al folio 50 , de la Investigación Fiscal, todas éstas actas que concuerdan en relación a los ilícitos penales calificados por el Ministerio Público, acotando esta Alzada, que le corresponde al Ministerio Público, continuar realizando las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminálisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, debe ser declarado sin lugar; al igual que la solicitud de nulidad absoluta requerida por el defensor de autos, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Así se Decide.

En cuanto al segundo punto de impugnación referido a la solicitud nulidades de las actuaciones realizadas por funcionarios policiales, por cuanto los funcionarios actuantes cometieron diversas violaciones de derechos fundamentales, denunciando la violación del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se cita el contenido del mencionado artículo el cual señala: Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público o al tribunal que lo hubiere solicitado, el resultado de las diligencias practicadas. En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público o al tribunal si fuere el caso, de las diligencias efectuadas

.

Conforme a la disposición transcrita y una vez realizada la revisión a la Investigación Fiscal, en la cual se puede apreciar oficio N° 9700-381-EHZ-0002474, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de junio de 2014, de la cual se puede determinar que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo ut-supra citado del Código Orgánico Procesal Penal, notificando y remitiendo de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código Adjetivo Penal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por lo que debe señalarse, en razón de la nulidad solicita en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

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Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

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En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad; por lo que a criterio de este Tribunal Ad-quem, se desvirtúa el alegato de la defensa, acerca de la nulidad de las actas presentadas, no constituyendo las presuntas violaciones de circunstancias que conlleven a la nulidad de las mismas. Así se decide.

De otra parte, evidencia esta Alzada que la Jueza A-quo dio cumplimiento al articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el mismo, la cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público una vez que haya terminado la investigación penal y se presente acto conclusivo.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que no le asiste la razón a la recurrente en sus planteamientos o denuncias, y por ende lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado D.J.E.P., identificado en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito por el cual en inicio fue detenido de manera flagrante el ciudadano D.J.E.P., y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMSION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.N.H.; en razón, que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales. Así se Decide.

Finalmente se insta al Ministerio Público, Departamento de Derechos Fundamentales, a objeto de inicie una investigación sobre el procedimiento policial, en el cual resultó muerto el ciudadano A.D.J.M., todo con la finalidad del total esclarecimiento de los hechos en torno al presente caso.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado D.J.E.P., […], en contra de la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y,

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 701-14, de fecha 14 de junio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito por el cual en inicio fue detenido de manera flagrante el ciudadano D.J.E.P., y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN LA COMSION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.N.H.; en razón de que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 196-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.,

NGR/jd

Causa Nº VP02-R-2014-000717