Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 04

Causa N ° 5804-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputado: C.D.R.R.

Defensores Privados: Abogados F.J.C.U. y O.A.P..

Representante Fiscal: Abogada D.D.V.V.A., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Delito: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2014, por los Abogados F.J.C.U. y O.A.P., en su condición de Defensores Privados del imputado C.D.R.R., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido por flagrancia, mediante la cual se calificó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, y se le impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por auto de fecha 22 de abril de 2014, se admitió el recurso de apelación, se admitió la prueba documental presentada por los recurrentes y se acordó la celebración de la audiencia oral, de conformidad con el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de mayo de 2014, se realizó la audiencia oral conforme las previsiones del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de los Abogados recurrentes y de la representación fiscal. Se dejó constancia de la incomparecencia del imputado cuyo traslado no se hizo efectivo. Luego de la deliberación, se acordó el cambio de ponente, redistribuyéndose la ponencia a la Jueza de Apelación Abogada S.R.G.S., declarándose sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, reservándose el lapso de ley para la publicación de la correspondiente motiva.

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 03 de febrero de 2014, la Abogada D.D.V.V.A., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, puso a disposición del Tribunal de Primera Instancia de Control, Extensión Acarigua, al ciudadano C.D.R.R., por la comisión del siguiente hecho:

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: En fecha 01 de Febrero de 2014, los funcionarios SM/2DA. SOJO DURAN LUIS, SIIRO. M.G.R., SIIRO. P.L.J., S/IRO DURAN V.J., Adscritos al Punto de Control Vial La Cascada de la Tercera Compañía del Destacamento N° 41, del Comando Regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento previa solicitud a la Fiscalía Primera Con Competencia De Drogas de la Circunscripción Judicial Del Estado Portuguesa según oficio N° 18-D01-D-0081-2014 de fecha 29 de Enero del 2.014 y autorizada por el Juez de Control N° 2 Abg. MCS. R.Á.G.G., se trasladaron para efectuar visita domiciliaria al inmueble de color amarillo y azul, con ventanas y puertas de color blancas, techo de Acerolit, parcialmente cercadas, ubicado en la calle prinpal del Barrio Corralito 1, casa sin Número, donde habita el Ciudadano C.D.R.R. C.I.V- 16.862.911, una vez ubicados en las adyacencias del lugar procedieron a solicitar la presencia de dos (02) ciudadanos identificados como: L.O.P., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.665.972 y R.D.C.F., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.321.494, para que les sirvieran como testigos en el procedimiento a realizar, no colocando impedimento alguno, procediendo a trasladarse hasta la dirección del inmueble anteriormente mencionada, al llegar lugar fuimos atendidos por un ciudadano que para el momento habitaba la vivienda y se identificó como C.D.R.R., CIV. 16.862.911, al cual se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento, informándole a su vez, en presencia de los testigos el motivo por el cual se iba a efectuar la revisión del inmueble, procediendo a iniciar minuciosamente la revisión de la vivienda, no encontrando ningún tipo de evidencia, continuando con la investigación se interrogó al ciudadano en mención sobre la vivienda adyacente al inmueble revisado, informándonos que es de su propiedad y de su esposa, motivo por el cual procedimos en función de evitar la perpetración y continuidad de el hecho punible investigado, procedimos a ingresar a la vivienda propiedad del ciudadano C.D.R.R., bajo la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, logrando incautar en una de sus divisiones debajo de una cocina de color blanco la siguiente evidencia: un (01) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada (Marihuana) forrado con cinta adhesiva de color azul, dos (02) hojillas marca Shick, una (01) grapadora de color a.m.O.L., cien (100) bolsas plásticas de cierre herméticos transparentes, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco y una taza de color azul de material plástico. Acto seguido se procedió efectuar la detención preventiva del ciudadano C.D.R.R. C.I.V. 16.862.911, por encontrarse incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en la LEY DE DROGA, a quien se identifico plenamente como: C.D.R.R., C.I.V. 16.862.911, de Nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 21/05/84, Natural de San R.d.O., y Residenciado Barrio Corralito 1, vía Pimpinela, casa sin numero, teléfono: 0426-305- 4065, igualmente siendo las 11:00 horas de la mañana se le hizo conocimiento de sus derechos constitucionales establecido el artículo 127 del C.O.P.P., siendo puesto a la orden de esta Representación Fiscal, para las respectiva investigaciones de rigor.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de febrero de 2014, se realizó la correspondiente audiencia de presentación, según consta en el acta que cursa a los folios 35 al 39 del expediente principal, en la cual el Juez de Control Nº 3, dictó los siguientes pronunciamientos:

…como punto previo: declara sin lugar la solicitud de nulidad en relación a la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto la misma indica los elementos establecidos en la ley para que la misma sea procedente. Asimismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios de la guardia nacional (sic) los cuales se hicieron acompañar por dos testigos para realizar la misma, tal como lo establece la ley y finalmente en relación a la nulidad del registro de cadena de custodia, se declara sin lugar por cuanto hubo resguardo de la sustancia incautada finalmente se declara sin lugar la solicitud de de (sic) nulidad en cuanto a la detención del imputado de autos. Primero: califica la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acuerda el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 eiusdem. Tercero: acoge la precalificación fiscal y decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano C.D.R.R. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

En esa misma fecha, se publicó el auto correspondiente, en el cual se lee:

…omissis…

PUNTO PREVIO

En virtud de que la Defensa manifestó dentro de sus alegatos iniciales que la orden de allanamiento se encuentra realizada de manera imprecisa y viciada de nubilidad (sic), ya que en ella no se señala los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se le invadía la propiedad de mi defendido y para que los órganos del estado procedan a la intromisión del domicilio la constitución establece las garantías para ello, debe prevalecer el estado de derecho dentro del contexto constitucional, se evidencia además que no hubo la tutela judicial efectiva y hubo violación al debido proceso, la defensa conforme a lo establecido en los artículos 25, 26 , 45 y 259 de la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 174, 175 y 181 solicitamos la nulidad absoluta de la orden de allanamiento emitida por el tribunal de control N° 2, así mismo la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios de la guardia nacional y la nulidad absoluta de la privación de libertad de mi defendido, el Juez de manera imprecisa decreto un acto autorizando el allanamiento de la referida vivienda, dicha orden no llevaba el membrete del tribunal, ni la fecha ni los elementos o droga que se pretendía ubicar en ese lugar, en este sentido la defensa invoca en este acto la sentencia N° 153 de fecha 26-03-2013 de la sala constitucional donde se fija criterio en torno a la vulneración de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en relación a ello si el tribunal dicta un auto el mismo debe estar debidamente fundamentado y la decisión del tribunal al acordar la orden de allanamiento no indica los fundados elementos que hacían que el Juzgador acordara la orden de allanamiento, por estas razones la defensa considera que la orden de allanamiento emitida se encuentra inmerso en la causal de nulidad por no llenar los extremos del articulo 196 del COPP, encontrándose la mismo inmotivado ya que no se indica ni la fecha ni la hora en la cual comenzaba a correr la orden de aprehensión, así mismo, luego de que se ejecuto la orden de allanamiento y la aprehensión de mi defendido la cual se realizo de manera violenta, encontrándose mi defendido reparando su motocicleta lo detienen causando destrozos en la vivienda sin que se le mostrara la orden de allanamiento allí no encuentran ningún elemento de interés criminalístico para posteriormente señalarle que se ubico una droga en su vivienda, no existe un elemento probatorio que diga que la vivienda sea propiedad de mi defendido o que el anexo ubicado al lado de su vivienda sea de su propiedad, la defensa realizo una reseña fotográfica del lugar la cual se presenta como elemento de descargo en la presente audiencia, así mismo, no existe la cadena de custodia que acredite la droga incautada y posteriormente llevada al laboratorio de toxicología del CICPC, en razón a todo lo indicado la detención de mi defendido fue ilegal, estamos entonces frente a la vulneración de los derechos constitucionales de la libertad, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, finalmente la defensa solicita se acuerde la nulidad absoluta de la orden de allanamiento, de la actuación de los funcionarios policiales y de la detención de mi defendido por cuanto se violan normas fundamentales y constitucionales así como lo establecido en los pactos, acuerdos y tratados internacionales y se decrete la libertad plena de nuestro defendido.

En consecuencia este Juzgador, en el planteamiento de Solicitud de Nulidad de la Orden de Allanamiento y al acto que la contiene; se hacen las siguientes consideraciones:

1) Las Ordenes de Allanamiento son meros autos fundados basado en lo señalado por el Ministerio Público en el cual solo se señala meros indicios para solicitar autorización por un Juez para proceder al Registro de una Morada, señalando únicamente el expediente por el cual se sigue una investigación, los posibles objetos a incautar y de interés criminalístico, lugar donde debe practicarse, y nombre de la persona que reside en el lugar objeto de allanamiento y en eso basa su funda tentación el Juez que autoriza la orden de Allanamiento.

2) Así, como máxima de experiencia se es del conocimiento que la autorización para Orden de Registro se compone de un cuaderno que se le remite al Ministerio Público solicitante, en cuya carátula se señala con membrete el Tribunal que la dictó, y su fecha de expedición, con indicación del Ministerio que la solicitó y de que trata la decisión.-

Ahora bien, en consideración al caso que nos ocupa, revisado copia la Orden de allanamiento consignada en el expediente la cual se acompaña con el Copia Certificada del ACTA DE ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 18-DOR-D-0081-2014, la cual se soporta como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 01-02-14, en la cual se lee los objetos y sustancia incautada; las cuales consta a los folios 17, 18, 19 y 20 de la presente causa; se pude observar que la misma no presenta un membrete del Tribunal que la autorizó, mas sin embargo la misma señala lugar donde será practicado el Registro de Morada, los objetos posibles a incautar con referencia a Sustancias Estupefacientes; señala el Tribunal que dicta la orden en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que el registro deberá practicarse en presencia de dos (2) testigos hábiles, con una duración de Cuarenta y ocho horas y que la misma será practicada por funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional; señalando los artículos adjetivos en que sustenta su decisión; y por último firmada por el Juez de Control N° 2 Abg. R.Á.G.G. y la secretaria Abg. I.M.; considerando que en principio la copia de la Autorización de Orden de Allanamiento cumple con los cánones establecidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalamos que en principio con todos los rigores que se señalan en los artículos mencionados, con el solo inconveniente de que no se señala una fecha cierta de expedición, solo que desprende de su encabezamiento que la solicitud fue recibida por el Tribunal que la autorizó en fecha 29 de Enero de 2.014, quedando la duda del momento de su expedición a los fines de determinar desde que hora parte las 48 horas de vigencia la autorización; sin embargo este Juzgador considera que es un defecto de forma de la copia de la Orden de Registro y que le fuera entregada a los funcionarios; pero que dicho defecto puede ser constatado por el original que se le suministra al Ministerio Público; y así fue constatado por el Sistema-luris 2.000, cuyo absceso tiene los Jueces de este Circuito Judicial, donde se pudo constatar que la Autorización de Orden de Allanamiento fue expedida por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua en fecha 31 de Enero de 2.014 y remitida a la Fiscalía Solicitante en esa misma fecha a las 10:13 horas de la mañana, por lo que se constata que el Registro de Morada fue practicado dentro de las 48 horas de la mañana y que para el momento de practicado el mismo solo se corresponde a un defecto de forma, pero los funcionarios actuaron amparados en una autorización, sin violentar el debido proceso del ciudadano objeto de registro de su morada.

Con respecto a la solicitud de Nulidad del acto que contiene la practica de Registro de Morada, señalando la defensa que la misma se practicó, posteriormente en una vivienda al lado o adyacente al lugar donde se autorizó el registro; y es señalado por los funcionarios actuantes indicando en el acta de investigación policial que corre inserta al folio 4 de la presente causa; y en la que hacen mención que el ciudadano objeto de registro de morada, se le interrogó sobre la vivienda adyacente y manifestó que era de su propiedad y de su esposa y señalan que procedieron en función de evitar la perpetración o continuidad del hecho punible investigado, amparados en la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procedieron amparados en la ley sin contravención a derechos constitucionales y al debido proceso; y así mismo considera quien aquí juzga, que dicho registro pudiera estar amparado en la orden de registro por cuanto el lugar se encuentra adjunto a la dirección señalada; sin contravenir los derechos del ciudadano objeto de registro contra quien es señalado como autor del hecho punible investigado y siendo el lugar de su propiedad; protegido al encontrase presente dos testigos en el acto policial practicado. Con respecto a que el registro de morada o Allanamiento se practicó en presencia del imputado, pero sin estar asistido por su defensor u otra persona; corresponderá verificar en el transcurso del proceso si el ciudadano fue advertido de ese derecho y le fue negado; considerando este juzgador que sus derechos fueron parcialmente protegidos al encontrase presente dos testigos hábiles al momento de realizarse el acto objeto de esta solicitud de nulidad y bajo los cánones de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesa! Penal; Por lo que en razón de las motivaciones que anteceden, este Juzgador considera prudente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa contra la Orden de Autorización de Allanamiento y del acto que se contiene con posterioridad (Registro de la Morada) de conformidad con los artículos 175, 176, 177, 181, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Así mismo en cuanto a la solicitud de Nulidad del acto por cuanto no existe la cadena de custodia que acredite la droga incautada y posteriormente llevada al laboratorio de toxicología del CICPC; En este caso este Juzgador, observa que las actas procesales que fue obviado la consignación de la cadena de custodia, sin embargo en las actas procesales se puede observar: 1) oficio N° 119 de fecha 01 de febrero de 2.014 expedido por el Comandante del Punto de Control de Vigilancia La Cascada, dirigido al Comisario jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, mediante el cual solicita la practica de Experticia Botánica a un envoltorio tipo panela forrado en cinta adhesiva de color azul. Así mismo se observa en el ACTA DE ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 18-DOR-D-0081-2014, la cual se soporta como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FCHA 01-02-14, en la cual se lee los objetos y sustancia incautada y particularmente señala un envoltorio tipo panela forrado en cinta adhesiva de color azul. Así mismo, se observa en el Acta de Investigación Policial que señala la incautación de un envoltorio tipo panela forrado en cinta adhesiva de color azul y como uno de los funcionarios actuantes al S/1ero M.G.R. y cuando observamos el ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 02 de Febrero de 2.014, realizada por el Toxicólogo J.J.L.C.; este señala que procede a recibir la

evidencia de manos del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana ciudadano

R.M.; consistente en un envoltorio forma rectangular confeccionado en material sintético adhesivo color azul; por lo que este juzgador ante este razonamiento que se cumplió con los cánones más elementales en la Cadena de Custodia de la Sustancia incautada según lo dispuesto en el 187 del Código Orgánico Procesal Pena; por lo se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, propuesta por la Defensa del imputado C.D.R.R. con respecto al acto de incautación de la sustancia señalada; de conformidad con el artículo 179, 181, 186, 187, ejusdem (sic) y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

En virtud de las motivaciones anteriores- se procedió al (sic) decisión de fundo (sic) del asunto planteado en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

En ese mismo orden de ideas y así este Juzgador , en sala procedió a ilustrar a las partes y dio lectura al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: (…)

Por lo tanto, analizada norma adjetiva anteriormente citada; este Juzgador considera, que nos encontramos en el primer supuesto establecido en la misma, una vez que el imputado fue sorprendido y aprehendido, al momento de estar cometiéndose un hecho punible,; en consecuencia este Juzgador procede a calificar como flagrante la detención del ciudadano C.D.R.R. venezolano, nacido en fecha 21-05-1984, natural de San R.d.O., residenciado Barrio Corralito 1, vía pimpinela, casa sin número y titular de la Cédula de Identidad N° 16.862.911, por* la comisión de un Hecho Punible, de conformidad con el articulo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

(…)

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis íuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

Este hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por último observando que el hecho ocurrió en este año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 y así mismo acreditados los requisitos establecidos en el articulo 234 para decretar la flagrancia normas todas del Código Orgánico Procesal Penal. Y así de decide.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

1.-ACTA POLICIAL

DESTACAMENTO NRO. 41, TERCERA COMPAÑÍA, PUNTO DE CONTROL 1ACASCADA (sic), 01 DE FEBRERO DEL 2014... 203°. Y 154 •

ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL NRO. GNB-007/14.

En esta misma fecha, siendo las 14 00 horas de la tarde compareció por ante este Despacho, el SM/2DA. SOJO DURAN LUIS, Militar en servicio activo, actualmente prestando servicio en el punto de Control Vial La Cascada de la Tercera Compañía del Destacamento N° 41, del Comando Regional N°4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes actuando como órgano de policía de investigaciones penales, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 14 ordinal 11 de a Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, 320 y 323 de Código Penal Venezolano, se deja constancia de la siguiente diligencia policial:' Cumpliendo Instrucciones del ciudadano S/AYU. P.M.A.J., Comandante del Punto de Control Vial La Cascada de la Tercera Compañía del Destacamento N° 41, El día de hoy 01 de Febrero de 2014, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana, nos encontrábamos de servicio en el Punto de Control Vial La Cascada ubicado en la autopista J.A.P., Sector la Cascada municipio San R.d.O.d.E.P., cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales, salí de comisión en compañía de los efectivos SIIRO. M.G.R., SIIRO. P.L.J., SIIRO DURAN V.J., con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento previa solicitud a la Fiscalía Primera Con Competencia De Drogas de la Circunscripción Judicial Del Estado Portuguesa según oficio N° 18-D01-D-0081-2014 de fecha 29 de Enero del 2.014 y autorizada por el Juez de Control N° 2 Abg. MCS. R.Á.G.G., para efectuar visita domiciliaria al inmueble de color amarillo y azul, con ventanas y puertas de color blancas, techo de Acerolit, parcialmente cercadas, ubicado en la calle principal del Barrio Corralito 1, casa sin Número, donde habita el Ciudadano C.D.R.R. C.I.V 16.862.911, una vez ubicados en las adyacencias del lugar procedimos a solicitar la presencia de dos (02) ciudadanos identificados como: L.O.P., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.665.972 y R.D.C.F., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.321.494, para que nos sirvieran como testigos en el procedimiento a realizar, no colocando impedimento alguno, procediendo a trasladarnos hasta la dirección del inmueble anteriormente mencionada, al llegar lugar fuimos atendidos por un ciudadano que para el momento habitaba la vivienda y se identificó como C.D.R.R., C.I.V. 16,862.911, al cual se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento, informándole a su vez, en presencia de los testigos el motivo por el cual se iba a efectuar la revisión del inmueble, procediendo a iniciar minuciosamente la revisión de la vivienda, no encontrando ningún tipo de evidencia, continuando con la investigación se interrogó al ciudadano en mención sobre la vivienda adyacente al inmueble revisado, informándonos que es de su propiedad y de su esposa, motivo por el cual procedimos en función de evitar la perpetración y continuidad de el hecho punible investigado, procedimos a ingresar a la vivienda propiedad del ciudadano C.D.R.R., bajo la excepción prevista en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, logrando incautar en una de sus divisiones debajo de una cocina de color blanco la siguiente evidencia: un (01) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada (Marihuana) forrado con cinta adhesiva de color azul, dos (02) hojillas marca Shick, una (01) grapadora de color a.m.O.L., cien (100) bolsas plásticas de cierre herméticos transparentes, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco y una taza de color azul de material plástico. Acto seguido se procedió efectuar la detención preventiva del ciudadano C.D.R.R. CI.V. 16.862.911, por encontrarse incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en la LEY DE DROGA, a quien se identifico plenamente como: C.D.R.R., C.I.V. 16.862.911, de Nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 21/05/84, Natural de San R.d.O., y Residenciado Barrio Corralito 1, vía Pimpinela, casa sin numero, teléfono: 0426-305-4065, igualmente siendo las 11:00 horas de la mañana se le hizo conocimiento de sus derechos constitucionales establecido en el articulo 127 del C.O.P.P. Seguidamente siendo las 11:15 horas de la mañana se le notifico vía telefónica a la ciudadana Abogado, Z.F.F.P.d.M.P., con competencia en materia de Droga en toda la Jurisdicción del Estado Portuguesa, sobre el resumen del procedimiento realizado, quien giro las instrucciones respectivas con relación a la práctica de todas las diligencias urgentes y necesarias en cuanto al caso y la droga incautada fuese enviada al CJ.C.P.C Sub-delegación Guanare, con la finalidad de realizarle las experticias correspondiente; y que el ciudadano quedara detenido en las instalaciones de la 3ra Compañía del Destacamento 41 A/O de mencionada representación fiscal, es todo lo que tengo que exponer se terminó, se leyó y conformes firman.-

2.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL

Del ciudadano: R.D.C.F., titular de la cédula de identidad N° 18.321,494 de fecha 01 de Febrero de 2.014 con la finalidad de narrar como ocurrieron los hechos respecto al Registro de Morada en la cual fue testigo presencial; y la cual constante al folio Nueve (9) de la presente causa.

3.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL

Del ciudadano: L.O.P.' titular de la cédula de identidad N° 8.665.972, de fecha 01 de Febrero de 2.014 con la finalidad de narrar como ocurrieron los hechos respecto al Registro de Morada en la cual fue testigo presencial; y la cual constante al folio Diez (10) de la presente causa.

4- Copia Certificada del ACTA DE ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 18-DOR-D-0081-2014, la cual se soporta como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FCHA 01-02-14, en la cual se lee los objetos y sustancia incautada; la cual consta a los folios 19 y 20 de la presente causa .-

5.- EXPERTICIA N° 9700-058-151, de fecha 02 de Febrero de 2.014, realizada por el Detective A.S., el cual entre otras cosas señala:

MOTIVO: El material recibido para realizar experticia en referencia a parte de los objetos incautados. Consta en el folio 16 de la presente causa

7.- ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 02 de Febrero de 2.014, realizada por el Toxicólogo J.J.L.C., en la cual señala el resultado de la prueba al Microscopio de la Sustancia Incautada en la cual constato que se trataba de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE); cuyo peso bruto era de Trescientos Noventa y Ocho(398) gramos con Seiscientos (600) miligramos y presento un peso neto de Trescientos Sesenta y Nueve (369) gramos con Cuatrocientos (400) miligramos. Se deja constancia que la acta de prueba de orientación fue consignada en la sala de audiencia por la Fiscal del Ministerio Público y consta al folio Cuarenta (40) de la presente causa.

El Tribunal observa que con los anteriores elementos, que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado C.D.R.R. venezolano, nacido en fecha 21-05-1984, natural de San R.d.O., residenciado Barrio Corralito 1, vía pimpinela, casa sin número y titular de la Cédula de Identidad N° 16.862.911; se encuentra incurso en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la penas a llegar a imponerse exceden de los Diez (10) años de prisión en sus limites máximos, se da la presunción de fuga que prevé el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado C.D.R.R., ya identificado. Así mismo, vista la magnitud del delito y a solicitud del Ministerio Público, Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como sitio de reclusión la Comisaría del Municipio San R.d.O.d.E.P. y Se Autoriza la Destrucción de la Sustancia Incautada. Así se decide

III

DEL RECURSO DE APELACION

Los recurrentes con base en lo establecido en el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

I. DE LA APELACIÓN CONTRA LA NEGATIVA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS, POR CAUSAR GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO.

En fecha 04 de febrero se llevó a cabo audiencia oral de presentación de detenido de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) tal como lo solicitara la Fiscalía Primera en materia contra las drogas del Segundo Circuito Judicial del estado Portuguesa, y fijado por el Tribunal de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial, en fecha 04 de febrero de 2014 a las 9:00 am, en dicha audiencia esta defensa, del imputado C.D.R.R., como punto previo a la celebración de la audiencia, solicita que se verifique los requisitos de legalidad de la orden de allanamiento, del procedimiento realizado producto de la emisión de dicha orden, y la consecuente detención ilegal del imputado de autos, dicha solicitud fue planteada de la siguiente manera: [así lo pudo captar sucintamente la secretaría, ver folios 36,37,38,60 y 61]

La defensa estima necesario reproducir los alegatos esbozados, y hacerlos valer ante esta alzada; ya que de ellos se puede evidenciar que la solicitud de las nulidades se encontraba debidamente discriminadas en su contenido, tal como la ha vendido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia.

(…Omissis…)

Ciudadano magistrados, ante esta solicitud realizada ante el a quo, reproducimos el mismo contenido, para que sea revisada por su superioridad a fin de que sea decretada con lugar la Nulidad planteada en estos mismo términos, ASÍ LO SOLICITAMOS A ESTA CORTE DE APELACIONES.

(…)

Así, planteadas las solicitudes de nulidades a la recurrida, igualmente realizamos la solicitud de nulidad a esta corte de apelaciones que va a resolver el fondo del recurso, para que una vez revisados todos los elementos de descargos y confrontados con la decisión proferida sean declaradas con lugar dichas nulidades y el consecuente efecto que lleva implícito tal decreto. ASÍ LO SOLICITAMOS

II. DE LA FUNDAMENTACIÓN

Ciudadanos Magistrados que van a conocer del presente Recurso de Apelación de Auto, los motivos que indujeron a esta defensa a utilizar el presente procedimiento, se encuentran cimentados en la asertiva convicción que el fallo que decretó SIN LUGAR LAS NULIDADES, se encuentra -sin lugar a dudas- en las violaciones constitucionales referidas y explanadas en la solicitud transcrita anteriormente, la cual hacemos valer nuevamente ante esta alzada, somos de la íntima convicción que el juzgador de Mérito al haber avalado la orden de allanamiento contra la morada de nuestro defendido, actuó fuera del ámbito de su competencia, debido a que la decisión adoptada por éste, violenta flagrantemente los artículos 44, 47, 49, 257 constitucional, en el entendido que si bien el Juzgador se encontraba facultado por la ley para su actuación, pero esa facultad no permite a ningún Tribunal que esa competencia sea para dictar decisiones en las cuales lesione derechos o garantías constitucionales, debido a que el texto constitucional establece que: "... La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución..."

Asimismo se establece con rango constitucional para todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

(…)

El tema que particularmente, en relación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar domestico que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47, el cual fue vulnerado por el Tribunal de Control N° 3 del Segundo Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del estado Portuguesa, a cargo del Abogado O.L.P., al haber homologado la orden de allanamiento emanada por el Tribunal N° 2, del circuito judicial extensión Acarigua, cuando los requisitos constitucionales y de orden legal no fueron cumplidos, y ésta actitud por parte del Juzgador recurrido, es lo que se considera una actuación fuera de su competencia, ya que al verificar que la orden de allanamiento no contenía los requisitos legales de procedencia, ha debido decretar su nulidad absoluta, por cuanto no era posible subsanar el acto que de ella se produjo (el allanamiento propiamente dicho).

Esto encuentra sustento en la resolución Judicial contenida en los folios 56 al 76 del expediente formado en el presente proceso, allí es de una constatación indubitable que el Juzgador al momento de motivar su negativa de las nulidades solicitadas, evidentemente se extralimita en su apreciación ello se verifica cuando este manifiesta en su decisión que:

"...En virtud de que la defensa manifestó dentro de sus alegatos iniciales que la orden de allanamiento se encuentra de manera imprecisa y, viciada de nulidad, ya que en ella no se señala los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se invadía la propiedad de mi defendido.... Así continúa el Juzgador alegando que: En consecuencia este juzgador, en el planteamiento de Solicitud de Nulidad de la Orden de Allanamiento y al acto que la contiene; se hacen las siguientes consideraciones:

1) Las ordenes de allanamientos son meros autos fundados basado en lo señalado por el ministerio, Público en el cual solo se señala meros indicios para solicitar autorización por un Juez para proceder al registro de una Morada, señalando únicamente el expediente por el cual se sigue una investigación, los posibles objetos a incautar y de interés criminalísticos, lugar donde debe practicarse, y nombre de la persona que reside en el lugar objeto del allanamiento y en eso basa su (sic) funda tentación el Juez que autoriza la orden de Allanamiento.

2) Así como máxima de experiencia se es de conocimiento que la autorización para la Orden de Registro se compone de un cuaderno separado que se le remite al Ministerio Público solicitante, en cuya carátula se señala con membrete del Tribunal que la dictó, y su fecha de expedición, con indicación del Ministerio Público que la solicitó y de que trata la decisión.-...

Del anterior extracto de la decisión, se puede observar con claridad meridiana la evidente extralimitación y contradicción en la que incurre el Juzgador, al manifestar que las ordenes de allanamientos son "meros autos fundados" y al mismo tiempo sostener como máxima de experiencia, que basta con que se le envíe al Ministerio Público solicitante el cuaderno separado que se forma al respecto, en cuya carátula se señala con membrete el Tribunal que la dictó, y su fecha de expedición, con indicación del Ministerio que la solicitó y de que trata la decisión. [Si ese fuera el caso, dicha carátula no forma parte de la orden de allanamiento, ni se encontraba en autos el día de la audiencia, aunado al hecho de que la misma no se encuentra firmada por el Juez]

Ciudadanos Magistrados, las palpables incongruencias en las que se apoya el a quo no pueden pasar desapercibidas por esta alzada, debido a que al haber aceptado que la orden de allanamiento cumplía con los requisitos esenciales para su ejecución, vulneró los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, (art 26) al derecho a la defensa, (art 21) al debido proceso, (art 49) debido a que la constitución define claramente las situaciones en las que el Estado puede invadir la privacidad doméstica de las personas, por ello el artículo 47 contiene las excepciones que hacen procedente dicha intromisión, y hace referencias a normas de carácter sublegales, es decir en el proceso penal, todo se encuentra regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, allí en los artículo 196 y 197 se regula toda la actuación procesal que se debe cumplir estrictamente, el primero de ellos regula las condiciones de procedencia y el segundo lo concernientes a las formas esenciales que debe contener la orden de allanamiento, así el artículo 197 establece: (…)

De la anterior norma, se desprenden los requisitos intrínsecos y de orden público que debe contener dicha actividad procesal, como excepcionalidad a la violación del domicilio doméstico, podrán observar ustedes ciudadanos Magistrados, en los folios 66 y 67 del expediente, que el juzgador se extralimita al momento de apreciar y justificar la falta de indicación de la fecha cuando señala que:

"... considerando que en principio la copia de la Autorización de Orden de Allanamiento cumple con los cánones establecidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalamos que en principio con todos los rigores que se señalan en los artículo mencionados, con el solo inconveniente de que no se señala una fecha cierta de expedición, solo se desprende de su encabezamiento que la solicitud fue recibida por el Tribunal que la autorizó en fecha 29 de Enero de 2014, quedando la duda del momento de su expedición a los fines de determinar desde que hora parte las 48 horas de vigencia la autorización; sin embargo considera que es un defecto de forma de la Copia de la Orden de Registro y que le fuera entregada a los funcionarios.... "

Ahora bien, en el extracto de la decisión proferida por el a quo puede observarse palmariamente las contradicciones y extralimitaciones en las formas de creación del silogismo judicial creado para soportar el fallo de las que fue objeto las negativas de las nulidades solicitadas, si bien no estamos en presencia de una sentencia definitiva, ello no es óbice para que el Juzgador utilizando su competencia, profiera una decisión bajos estos esquemas. Tanto es así que el mismo Juzgador se le crea la duda de la vigencia de la orden de allanamiento, entonces, como podía controlar dicha actuación policial el imputado, si ni siquiera se le permitió estar asistido de un Abogado de su confianza o cualquier otra persona, que pudiera dar fe que se le entregó copia de la orden y que la misma no estaba vencida, mal podría el Juzgador justificar dicha violación a las normas constitucionales, que tienen un carácter intrínseco y otro extrínseco, éste último referido a las condiciones que debe contener todo fallo dictado por un Tribunal que permita conocer a las partes y la sociedad que se está procediendo en el estado de derecho social y de justicia, tal como lo preceptúa la Constitución en su artículo 2, por ello considera esta defensa, que al haber decretado sin lugar las nulidades planteadas se están vulnerando derechos y garantías constitucionales, en el sentido que producto de esa decisión nuestro defendido ciudadano C.D.R.R., fue detenido el día 01 de febrero de 2014, a consecuencia de la actuación de los funcionarios de la Guardia nacional Bolivariana de la Tercera Compañía del Destacamento 41, en cumplimiento de la orden de allanamiento emanada del Tribunal segundo del Circuito Judicial Extensión Acarigua, la cual adolecía de elementos esenciales para su procedencia, aunado al hecho de que, si estos funcionarios actuaron luego de materializar la orden de allanamiento para evitar la comisión de algún hecho punible que se investigaba, éstos no indicaron en las actas dicha excepción tal como lo establece el artículo 196 del COPP,.

Al hilo de lo anterior, cabe destacar que en el mismo sentido que se viene desarrollando las diferentes arbitrariedades y extralimitaciones, como forma de actuar fuera del ámbito de la competencia en la que se encuentra el Juzgador de mérito, se desprenden de las actas cuando éste señala que:

Con respecto a la solicitud de Nulidad del acto de Registro de Morada, señalando la defensa que la misma se practicó, posteriormente en una vivienda al lado o adyacente al lugar donde se autorizó el registro; y es señalado por los funcionarios actuantes indicando en el acta de investigación policial que corre inserta al folio 4 de la presente causa; y en la que hacen mención que el ciudadano objeto de registro de morada, se le interrogó sobre la vivienda, adyacente y manifestó que era de su propiedad y de su esposa y señalan..."

Luego continua así el Juzgador indicando en su decisión, que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron amparados en la ley sin contravención derechos constitucionales y al debido proceso,"... y asimismo considera quien aquí juzga, que dicho registro pudiera estar amparado en la orden de registro por cuanto el lugar se encuentra adjunto a la dirección señalada; sin contravenir los derechos del ciudadano objeto de registro contra quien es señalado como autor del hecho punible investigado y siendo el lugar de su propiedad; protegido al encontrarse dos testigos en el acto policial practicado. Con respecto a que el registro de morada o Allanamiento se practicó en presencia del imputado, pero sin estar asistido por su defensor u otra persona; corresponderá verificar en el transcurso del proceso si el ciudadano fue advertido de ese derecho y le fue negado; considerando este Juzgador que sus derechos fueron parcialmente protegidos...."

Ciudadanos Magistrados, observen como con la decisión proferida se observa la manifiesta la homologación de un acto que nació viciado de nulidad, será que en el desarrollo de un procedimiento se puede interrogar a un investigado o imputado sin las mínimas garantías de asistencia de un Abogado de su confianza o en su defecto por una personas, dichas garantías se encuentran desarrolladas en el artículo 21 y 49 constitucional y se desarrollan en el artículo 196 del COPP cuando señala: " Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta." Cabe preguntarse: ¿De estar presente un Abogado, permitiría que se allanare la vivienda sin que exista en la orden la indicación de la fecha y la hora de emisión? ¿Será que se puede permitir esta práctica procesal, para ver si luego en algún momento se pueda constatar que hubo violaciones de carácter constitucionales?

Los elementos que hacen apreciar al Juzgador que la vivienda allanada posteriormente donde según: "...quien es señalado como autor del hecho punible investigado y siendo el lugar de su propiedad.." no encuentran sustento jurídico, ya que no consta que el Ministerio Público o los funcionarios de la Guardia Nacional, hayan consignado algún documento que acredite que el imputado era el propietario de la vivienda, o que en su defecto pueda decirse que la otra vivienda allanada es o era un anexo de la vivienda principal que fue objeto inicial del presente proceso, tales afirmaciones la sostiene el Juzgador apoyado en el acta realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional, (folio 4 y 5) y de una apreciación subjetiva; por tales razones considera esta defensa que el vicio de nulidad todavía se mantiene, y que las nulidades pueden ser denunciadas en todo grado y estado de la causa tal como lo preceptúa el COPP.

Eso ha quedado en evidencia en las actas de investigación, en al acta de la audiencia de presentación y por último en la resolución Judicial dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial.

Ciudadanos Magistrados que van a conocer del presente Recurso de Apelación de Auto, los motivos que indujeron a esta defensa a utilizar el presente procedimiento, se encuentran cimentados en la asertiva convicción que el fallo que decretó SIN LUGAR LAS NULIDADES, se encuentra -sin lugar a dudas- en las violaciones constitucionales referidas y explanadas en la solicitud transcrita anteriormente, la cual hacemos valer nuevamente ante esta alzada, somos de la íntima convicción que el juzgador de Mérito al haber avalado la orden de allanamiento contra la morada de nuestro defendido, actuó fuera del ámbito de su competencia, debido a que la decisión adoptada por éste, violenta flagrantemente los artículos 44, 47, 49, 257 constitucional, en el entendido que si bien el Juzgador se encontraba facultado por la ley para su actuación, pero esa facultad no permite a ningún Tribunal que esa competencia sea para dictar decisiones en las cuales lesione derechos o garantías constitucionales, debido a que el texto constitucional establece que: "... La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución..."

(…)

3. DE LA APELACIÓN DEL AUTO QUE DECRETA LA PRIVATIVA DE L.D.I.D.A.

La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable, por cuanto vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la defensa, a la inviolabilidad del hogar doméstico, a la libertad individual, el debido proceso y la tutela Judicial Efectiva, el cual tutela nuestra Constitución en su artículos 21, 26, 44, 47, y 49 ordinal 1o, debido a que lo solicitado por la defensa en la audiencia de presentación se consideró de forma bizarra, y prácticamente se fundamentó una decisión Judicial en unas actuaciones procesales que lejos de ofrecer una verdadera administración de Justicia rayan en la arbitrariedad, debido a que al momento de la defensa explanar los elementos de descargo en cuanto a la solicitud Fiscal se señaló la no existencia de la cadena de custodia de los diferentes sitios en que estuvo la supuesta droga incautada, es de hacer notar que el procedimiento lo practican unos funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que se encontraban de servicio en la alcabala " La Cascada" del Municipio Agua Blanca, luego del allanamiento estos se mueven para el Destacamento 41 Tercera Compañía donde redactan el acta policial, la imputación, el acta manuscrita, y todos aquellos actos escritos propios del proceso, mientras esto sucedía ¿Dónde se encontraba la supuesta Droga?, luego una comisión de funcionario se traslada a la sede del CICPC subdelegación Acarigua, para la reseña del imputado y para entregar los elementos incautados para su respectivas experticias, pero allí en ese acto no se encontraba la supuesta Droga, así se puede comprobar en el folio 1 de fecha 02/02/2014 donde los funcionarios actuantes E.G. y SM/2DA Rojas Colmenarez llevan al imputado con unos elementos de convicción, pero en ese acto no se verifica que se haya entregado la supuesta Droga, en razón de ello se le solicita al Juzgador que esa situación constituía otra causal de nulidad, debido a que el Manual de Cadena de Custodia de la Evidencia Física y el COPP así lo proveen, alegato este que no fue considerado por el a quo éste consideró que tal falta podía ser suplida con unos oficios realizados por los funcionarios actuantes, entonces la defensa se pregunta ¿Para que se crea el manual de Cadena de Custodia si puede ser suplido por cualquier oficio? ¿Será que nuestro legislador se equivocó al establecer como garantía el levantamiento de una cadena de custodia? ¿Será que el artículo 236 del COPP en su encabezamiento se encuentra mal redactado? Este último señala que: (…)

Estas situaciones son las que constituyen que al momento de una solicitud de la imposición de una medida de coerción personal, en el caso concreto privativa de libertad, en la oportunidad de celebrase la audiencia oral de presentación, es la que el legislador definió como de carácter ineludible para el Ministerio Público, el cual es que tiene en el proceso el onus probandi, ya que es éste quien realiza la solicitud, y no se permite que sean valoradas o apreciadas por el Juzgador aquellos elementos que al momento de la celebración del acto no se encuentren en autos, existe el m.J. un adagio que reza: Lo que no existe en el expediente al momento de probar, no existe en el universo jurídico ". De allí que la defensa no comparte el criterio fundado por el a quo debido a que las normas son de orden público y no pueden ser relajados por ninguno de los operadores de justicia a conveniencia de algunos de éstos.

Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar lo establecido en el artículo 174 del COPP donde establece, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En este mismo orden el artículo 175 nos indican cuales actos se pueden subsanar y cuales no así: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados.

En el caso de marras, siendo un procedimiento de allanamiento primero no se cumplió con las normas procesales que rigen el proceso, y de haber actuado los funcionarios en el cumplimiento de una orden Judicial el cual están obligado por ley a actuar, no se le permitió al imputado estar asistido por un abogado de su confianza o en su defecto por otra persona ¿Qué pudiera garantizar ese derecho tal como lo establece el artículo 196. (Allanamiento) Cuando el registro se deba en una morada,... Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Por lo tanto he aquí la violación del debido proceso que hacía que el Juzgador no debía darle ninguna valoración legal a los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, debido a que se encontraban captados con incumplimiento de las formas que el COPP la Constitución establecen para que puedan ser apreciados para fundar una decisión judicial, y por lo tanto ha debido decretar una libertad sin restricciones.

Por todas estas consideraciones la decisión por la que se recurre no cumple con las expectativas de reunir una decisión fundada en derecho, sino más bien una soportada en solo apreciaciones subjetivas por parte del Juzgador.

(…)

Pueden ustedes observar ciudadanos magistrado, que el Juzgado solo transcribe textualmente las actas policiales sin hacer ninguna ejercicio mental del porqué consideraba que la conducta de nuestro defendido se encontraba inmersa dentro del tipo penal de ocultamiento de drogas, qué fue lo que le llevo a pensar la participación de nuestro defendido, si éste se encontraba en su vivienda, que era objeto de investigación, y que fue allanada en un primer momento sin que se encontrara ningún elemento de interés criminalístico, y que fue interrogado bajo coacción, y obligado a firmar un acta del cual ni siquiera tuvo conocimiento de lo escrito ya que no le permitieron leerla, ni le permitieron estar acompañado por su abogado ni otra persona diferente a los supuestos testigos procedimentales.

En efecto, si esta Honorable Alzada examina con "buena lupa jurídica" los Capítulos II "Consideraciones del Tribunal" - Hechos que esta instancia estima acreditados" (folios 72 de la resolución), "Elementos de convicción" (Folios 72, al 74 de la resolución), así como "Una presunción razonable" (Folios 75 de la resolución) podrá fácilmente evidenciar lo siguiente:

Que ninguno de los elementos de convicción traídas a los autos por la representación fiscal al momento preciso de la audiencia de presentación, (más no así los consignado el día 05/02/2014 cuando ya la decisión de había decretado) ( actas policiales y experticias de 5 elementos, que no eran la supuesta droga) dan por demostrado que nuestro defendido haya desplegado una conducta típica, antijurídica y culpable, que resulte perfecta, legal y adecuadamente SUBSUMIBLE en los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por los cuales la recurrida, sin tomar en cuenta la DUDA RAZONABLE, que emerge de autos, decide privar de libertad a nuestro defendido. Esta forma procesal de actuar en el proceso debe necesariamente ponérsele orden.

No obstante ello, la Jueza de la recurrida conculcando los principios de presunción de inocencia, buena fe y objetividad, solo aprecia las evidencias probatorias que en su "criterio" generan circunstancias INCULPATORIAS para luego concluir, DESESTIMANDO aquellas que EXCULPAN al encausado en la comisión de los hechos, por los cuales fue imputado por el Ministerio Público, con cuyo proceder, además de violar flagrantemente la endo-norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal delatada por la defensa fueron conculcados principios universales como: Presunción de Inocencia y e In dubio Pro Reo, los cuales imponen a esta superioridad, la declaratoria CON LUGAR el presente recurso de apelación…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la representante del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

I

Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano: C.D.R.R., de la cual se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declaro la procedencia de la medidas cautelar Privativa de libertad contra su defendido, pues considera recurrente que tal decisión incumplió con el requisito de racionalidad del cual debe estar revestida cualquier decisión jurisdiccional, y por ende, se encuentra larvada por el vicio de inmotivación, aunada la solicitud de nulidad de la orden de allanamiento emanada del tribunal de control N° 2, decisión está tomada por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, en fecha 04 de Febrero del 2014, en la causa penal N° PP11-P-2014-358.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el articulo 149 primer aparte de la ley orgánica contra las Drogas, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "Fomus Bonis luris",…

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del estado venezolano y la s.p., que fuera pre-calificado en su oportunidad como de Ocultamiento Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el articulo 149 primer aparte de la ley orgánica contra las drogas, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y SOLICITO QUE ASI SE DECLARE.-

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimo que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y SOLICITO QUE ASI SE DECLARE-

…omissis…

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de ¡udicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

II

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su límite máximo.

…omissis…

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviado el Estado venezolano y la S.P., lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra de los imputados, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Todas esta circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…

III

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

…omissis…

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

IV

En relación a La nulidad planteada por los recurrentes, al establecer que el Juez en Función de Control N° 2 no indicó la fecha en que fue acordada la orden de allanamiento, toda vez que misma celaba un lapso de 48 horas para ser practicada, alejando el quejoso que existe una incertidumbre jurídica, violatoria del articulo 197 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido esta Representante del Ministerio Público, señala las siguientes consideraciones: Ciertamente, el Juez en Función de Control N° 2, estableció como lapso para la práctica de la orden de allanamiento acordada previa solicitud de esta Representante del Ministerio Público y en la misma, no indica de manera precisa desde que fecha comenzarían a correr esta 48 horas, no es menos cierto, que en las actas que conforman la presente causa, todas tienen la fecha, es decir, la solicitud realizada por el Ministerio Público fue presentada (29-01-2014), el oficio con el cual el ciudadano juez de control remite a este Despacho la orden de allanamiento autorizada tiene fecha de 31-01-2014 incluso tiene la hora de emisión 10:13 am boleta N° PJ110F0214002496 y la referida orden de allanamiento fue practicada según se evidencia del acta policial en fecha 01-02-2014, por lo que no entiende esta Representación donde esta el derecho conculcado o la violación al debido proceso a la que hace referencia la defensa.

En este mismo orden de ideas, igualmente señala el quejoso, como segundo alegato de nulidad absoluta, que los funcionarios llegan a la vivienda objeto del allanamiento y al ser revisada no encuentran nada de interés criminalístico interrogando al hoy imputado y lo trasladan a una vivienda ubicada al lado, donde ciertamente incautan todas las evidencias de interés criminalístico que se señalan tanto en el acta policial como en las respectivas cadenas de custodia, con relación a este punto se hace necesario citar de manera textual lo señalado por los funcionarios actuantes :"....al llegar al lugar fuimos atendidos por un ciudadano que para el momento habitaba la vivienda y se identificó como C.D.R.R., C.l V-16.862.911, al cual se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento, informándole a su vez, en presencia de los testigos el motivo por el cual se iba a efectuar la revisión del inmueble, procediendo a iniciar minuciosamente la revisión de la vivienda, no encontrando ningún tipo de evidencia, continuando con la investigación se interrogó al ciudadano sobre la vivienda adyacente al inmueble revisado, informándonos que es de su propiedad y de su esposa, motivo por el cual procedimos en función de evitar la perpetración y continuidad en el hecho punible investigado, procedimos a ingresar a la vivienda propiedad del ciudadano C.D.R.R., bajo las excepciones previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente logrando incautar....", ciertamente la orden de allanamiento estaba referida a una vivienda en especifico y así se practicó, pero tal y como lo señalan los funcionarios actuantes en su acta policial ellos ingresan a la vivienda adyacente amparados en las excepciones del articulo 196 del Código Orgánico Procesal, siendo este el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05 de Mayo del 2005, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente 04-0047, sentencia N° 747…

Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra satisfecho en la decisión emanada por el A quo, tal como lo señala nuestro M.T.d.J., actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la situación jurídica del imputado, frente a una situación que se presenta al momento de tener conocimiento de la comisión de un delito que vulnera los derechos de un colectivo, por lo que, en tal sentido, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales, tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas, tal como se desprende del texto antes referido, aunado a ello están las declaraciones de los testigos instrumentales utilizados por los funcionarios que practicaron el procedimiento, donde señalan que acompañó a funcionarios de la Guardia Nacional a una casa ubicado en el barrio corralito del Municipio San R.d.O.. allí los funcionarios revisaron una casa rural y no consiguieron nada y en una vivienda anexa encontraron la sustancias, describiendo las características; por otra parte, a preguntas formuladas relacionadas con las características de la vivienda señalan, que llegaron a una casa rural de color amarillo y azul y anexa a la misma había una vivienda en construcción. De lo antes señalado surge la siguiente interrogante ¿ Quien es el propietario de la vivienda en construcción adyacente a la vivienda objeto del allanamiento y que es propiedad del padre del imputado?

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la S.P. que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano: C.D.R.R., la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano: C.D.R.R.. Y PIDO QUE ASÍ SE DECIDA.

V

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en toda la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia contra las Drogas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 04 de Febrero de 2014, en contra del ciudadano: C.D.R.R. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2014, por los Abogados F.J.C.U. y O.A.P., en su condición de Defensores Privados del imputado C.D.R.R., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido por flagrancia, mediante la cual se calificó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, y se le impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así las cosas, los recurrentes fundamentan su escrito de apelación en los siguientes alegatos:

1. -) Que el Juez de Control declaró sin lugar las nulidades absolutas planteadas, solicitando que “se verifique los requisitos de legalidad de la orden de allanamiento, del procedimiento realizado producto de la emisión de dicha orden, y la consecuente detención ilegal del imputado de autos”.

2. -) Que la decisión que declaró la medida de privación judicial preventiva de Libertad le causa un gravamen irreparable a su defendido.

   Por último, solicitan los recurrentes, que se declare con lugar el recurso de apelación y se acuerde la libertad inmediata de su defendido.

   Bajo tales alegatos, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de ellos, preciso es trascribir lo que la defensa técnica alegó en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 04/02/2014, respecto a la orden de allanamiento. A tal efecto, señalaron:

   oído el planteamiento de la representación fiscal ante tales pretensiones la defensa considera que la presente solicitud se inicia en una visita domiciliaria realizada en la morada de mi defendido, dichas actuaciones se encuentran en los folios 17 y 18 de la presente causa, allí la orden de allanamiento se encuentra realizada de manera imprecisa y viciada de nulidad ya que en ella no se señala los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se le invadía la propiedad de mi defendido y para que los órganos del estado (sic) procedan a la intromisión del domicilio la constitución (sic) establece las garantías para ello, debe prevalecer el estado de derecho dentro del contexto constitucional se evidencia además que no hubo la tutela judicial efectiva y hubo violación al debido proceso, la defensa conforme a lo establecido en los artículos 25, 26, 45 y 259 de la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 174, 175 y 181 solicitamos la nulidad absoluta de la orden de allanamiento emitida por el tribunal de control Nº 2, asimismo la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios de la guardia nacional (sic) y la nulidad absoluta de la privación de libertad de mi defendido, el Juez de manera imprecisa decreto un acto autorizando el allanamiento de la referida vivienda, dicha orden no llevaba el membrete del tribunal, ni la fecha ni los elementos o droga que se pretendía ubicar en ese lugar (…) en relación a ello si el tribunal dicta un auto el mismo debe estar debidamente fundamentado y la decisión del tribunal al acordar la orden de allanamiento no indica los fundados elementos que hacían que el Juzgador acordara la orden de allanamiento, por estas razones la defensa considera que la orden de allanamiento emitida se encuentra inmerso en la causal de nulidad por no llenar los extremos del artículo 196 del COPP, encontrándose la mismo (sic) inmotivado ya que no se indica la fecha ni la hora en la cual comenzaba a correr la orden de aprehensión (sic)…

   Por su parte, el Juez de Control al declarar sin lugar la nulidad de la orden de allanamiento, de la visita domiciliaria y de la aprehensión del imputado de autos, señaló:

   En consecuencia este Juzgador, en el planteamiento de Solicitud de Nulidad de la Orden de Allanamiento y al acto que la contiene; se hacen las siguientes consideraciones:

   1) Las Órdenes de Allanamiento son meros autos fundados basado en lo señalado por el Ministerio Público en el cual solo se señala meros indicios para solicitar autorización por un Juez para proceder al Registro de una Morada, señalando únicamente el expediente por el cual se sigue una investigación, los posibles objetos a incautar y de interés criminalístico, lugar donde debe practicarse, y nombre de la persona que reside en el lugar objeto de allanamiento y en eso basa su funda tentación el Juez que autoriza la orden de Allanamiento. 2) Así, como máxima de experiencia se es del conocimiento que la autorización para Orden de Registro se compone de un cuaderno que se le remite al Ministerio Público solicitante, en cuya carátula se señala con membrete el Tribunal que la dictó, y su fecha de expedición, con indicación del Ministerio que la solicitó y de que trata la decisión.-

   Ahora bien, en consideración al caso que nos ocupa, revisado copia la Orden de allanamiento consignada en el expediente la cual se acompaña con el Copia Certificad del ACTA DE ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 18-DOR-D-0081-2014, la cual se soporta como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 01-02-14, en la cual se lee los objetos y sustancia incautada; las cuales consta a los folios 17, 18, 19 y 20 de la presente causa; se pude observar que la misma no presenta un membrete del Tribunal que la autorizó, mas sin embargo la misma señala lugar donde será practicado el Registro de Morada, los objetos posibles a incautar con referencia a Sustancias Estupefacientes; señala el Tribunal que dicta la orden en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que el registro deberá practicarse en presencia de dos (2) testigos hábiles, con una duración de Cuarenta y ocho horas y que la misma será practicada por funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional; señalando los artículos adjetivos en que sustenta su decisión; y por último firmada por el Juez de Control N° 2 Abg. R.Á.G.G. y la secretaria Abg. I.M.; considerando que en principio la copia de la Autorización de Orden de Allanamiento cumple con los cánones establecidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalamos que en principio con todos los rigores que se señalan en los artículos mencionados, con el solo inconveniente de que no se señala una fecha cierta de expedición, solo que desprende de su encabezamiento que la solicitud fue recibida por el Tribunal que la autorizó en fecha 29 de Enero de 2.014, quedando la duda del momento de su expedición a los fines de determinar desde que hora parte las 48 horas de vigencia la autorización; sin embargo este Juzgador considera que es un defecto de forma de la copia de la Orden de Registro y que le fuera entregada a los funcionarios; pero que dicho defecto puede ser constatado por el original que se le suministra al Ministerio Público; y así fue constatado por el Sistema-luris 2.000, cuyo absceso tiene los Jueces de este Circuito Judicial, donde se pudo constatar que la Autorización de Orden de Allanamiento fue expedida por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua en fecha 31 de Enero de 2.014 y remitida a la Fiscalía Solicitante en esa misma fecha a las 10:13 horas de la mañana, por lo que se constata que el Registro de Morada fue practicado dentro de las 48 horas de la mañana y que para el momento de practicado el mismo solo se corresponde a un defecto de forma, pero los funcionarios actuaron amparados en una autorización, sin violentar el debido proceso del ciudadano objeto de registro de su morada. (Subrayado de la Corte)

   Con respecto a la solicitud de Nulidad del acto que contiene la práctica de Registro de Morada, señalando la defensa que la misma se practicó, posteriormente en una vivienda al lado o adyacente al lugar donde se autorizó el registro; y es señalado por los funcionarios actuantes indicando en el acta de investigación policial que corre inserta al folio 4 de la presente causa; y en la que hacen mención que el ciudadano objeto de registro de morada, se le interrogó sobre la vivienda adyacente y manifestó que era de su propiedad y de su esposa y señalan que procedieron en función de evitar la perpetración o continuidad del hecho punible investigado, amparados en la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procedieron amparados en la ley sin contravención a derechos constitucionales y al debido proceso; y así mismo considera quien aquí juzga, que dicho registro pudiera estar amparado en la orden de registro por cuanto el lugar se encuentra adjunto a la dirección señalada; sin contravenir los derechos del ciudadano objeto de registro contra quien es señalado como autor del hecho punible investigado y siendo el lugar de su propiedad; protegido al encontrase presente dos testigos en el acto policial practicado. Con respecto a que el registro de morada o Allanamiento se practicó en presencia del imputado, pero sin estar asistido por su defensor u otra persona; corresponderá verificar en el transcurso del proceso si el ciudadano fue advertido de ese derecho y le fue negado; considerando este juzgador que sus derechos fueron parcialmente protegidos al encontrase presente dos testigos hábiles al momento de realizarse el acto objeto de esta solicitud de nulidad y bajo los cánones de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesa! Penal; Por lo que en razón de las motivaciones que anteceden, este Juzgador considera prudente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa contra la Orden de Autorización de Allanamiento y del acto que se contiene con posterioridad (Registro de la Morada) de conformidad con los artículos 175, 176, 177, 181, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide

   .-

   Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:

1. -.) Autorización de Orden de Allanamiento de fecha 31/01/2014, suscrita por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, en la que se indica la dirección exacta donde debe realizarse: MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P., CALLE PRINCIPAL DEL BARRIO CORRALITO 1, CASA SIN NÚMERO, EN UNA VIVIENDA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE COLOR AMARILLO Y AZUL, TECHO DE ACEROLIT, VENTANAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, PARCIALMENTE CERCADA CON PAREDES DE BLOQUES SIN FRISAR, DONDE HABITA UN CIUDADANO DE NOMBRE C.R., señalándose los elementos a ser incautados, entre otros, cualquier tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus derivados, así como la orden de hacerse acompañar por dos (2) testigos hábiles, con un tiempo de duración máximo de cuarenta y ocho (48) horas, y la indicación de los funcionarios que practicarán dicho allanamiento, adscritos al Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, descritos en la solicitud fiscal (folios 86 y 87 de las actuaciones originales).

2. -) Acta de Orden de Allanamiento Nº 18-D01-D-0081-2014 de fecha 01/02/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando P.C.V La Cascada, en la que se indica el nombre de los funcionarios que la practicaron, los testigos instrumentales empleados. Sitio donde se practicó el allanamiento, el nombre del propietario C.D.R.R., y la descripción de la evidencia incautada (folios 19 y 20).

3. -) Acta de Investigación Policial Nº GNB-007-14 de fecha 01/02/2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Punto de Control La Cascada, en la que se indica, que en esa misma fecha, siendo las 08:30 de la mañana, salieron de comisión a los fines de dar cumplimiento a la orden de allanamiento solicitada en fecha 29/01/2014 por la Fiscalía Primera Con Competencia en Materia de Drogas y autorizada por el Juez de Control en fecha 31/01/2014, en el inmueble de color amarillo y azul, con ventanas y puertas de color blancas, techo de Acerolit, parcialmente cercada, ubicada en la calle principal del Barrio Corralito 1, casa s/n, donde habita el ciudadano C.D.R.R., una vez en el lugar solicitan la presencia de dos (02) testigos, ciudadanos L.O.P. y R.D.C.F., al llegar al inmueble fueron atendidos por el ciudadano C.D.R.R., procediendo a iniciar una revisión minuciosa de la vivienda, no encontrándose ninguna evidencia de interés criminalístico, se le interrogó al ciudadano en mención sobre la vivienda adyacente al inmueble revisado, informando que es de su propiedad y de su esposa, motivo por el que procedieron a ingresar a dicha vivienda bajo la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar debajo de una cocina de color blanco, un (1) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada MARIHUANA forrado con cinta adhesiva de color azul, dos (2) hojillas marca Shick, una (1) engrapadora de color azul, cien (100) bolsas plásticas de cierre hermético tranparentes, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco y una (1) taza de color azul de material plástico. Seguidamente procedieron a la detención del ciudadano C.D.R.R. y la incautación de los objetos (folios 04 y 05).

4. -) Acta de Imposición de Derechos levantada al ciudadano C.D.R.R. en fecha 01/02/2014 (folio 07).

5. -) Actas de Entrevistas Testificales de fechas 01/02/2014, levantadas a los testigos instrumentales del procedimiento, ciudadanos R.D.C.F. y L.O.P. (folios 09 y 10).

6. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 01/02/2014, suscrita por la Abogada D.D.V.V.A., en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folio 21).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 02 de febrero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en la que dejan constancia de la detención del imputado C.D.R.R., así como la incautación de cien (100) bolsas de material sintético transparente, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco, dos (2) hojilla marca Shick, una (1) engrapadora de color azul y una (1) taza de material plástico de color azul (folio 02 de las actuaciones originales).

8. -) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-058-151 de fecha 02/02/2014, practicada a los objetos incautados (folio 16).

9. -) Acta de Prueba de Orientación de fecha 02/02/2014 (folio 40), en la que se indica textualmente lo siguiente:

   Muestra A: Un (01) envoltorio, forma rectangular con las siguientes dimensiones 15 cm de largo 11 cm de ancho y 4cm de espesor, confeccionado en material sintético adhesivo de color azul, contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de Trescientos noventa y ocho (398) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de Trescientos sesenta y nueve (369) gramos con cuatrocientos (400) miligramos…

   • La muestra signada con la letra A, suministrada luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE)…

10. -) Registros de Cadena de C.d.E.F. de fechas 01/02/2014 en la que se indicó las características de las evidencias colectadas en el procedimiento (folios 89 al 91).

11. -) Escrito fiscal de presentación del imputado ante el Tribunal de Control de fecha 03/02/2014 (folios 22 y 23).

12. -) Acta de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, celebrada en fecha 04 de febrero de 2014 por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad alegada por la defensa técnica en relación a la orden de allanamiento, calificó la aprehensión del ciudadano C.D.R.R. en situación de flagrancia, acordó el procedimiento ordinario, le imputó la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 35 al 39). En esa misma fecha, se publicó el texto íntegro de la referida decisión (folios 56 al 76).

13. -) C.d.R., C.d.C.F. y C.d.T. pertenecientes al ciudadano C.D.R.R. (folios 41 al 43).

14. -) Listado de firmas de los vecinos del sector, avalado por el C.C. de la Comunidad Corralito I, a favor del imputado C.D.R.R. (folios 44 al 47).

15. -) Fotografías anexadas por la defensa técnica del imputado, sin indicarse la leyenda de cada una de ellas, a los fines de determinar en qué fecha fueron tomadas, la dirección de las viviendas que aparecen reflejadas, y el motivo por el cual fueron incorporadas al expediente (folios 48 al 51).

16. -) Experticia Botánica Nº 9700-057-092 de fecha 15/03/2014, la cual arrojó como resultado de la Muestra A, consistente en un (1) envoltorio de forma rectangular de 15 cm de largo, 11 cm de ancho y 4 cm de espesor, confeccionado en material sintético adhesivo de color azul, contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, la cantidad en PESO NETO de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE (369) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS de la droga conocida como MARIHUANA (folio 105).

17. -) Escrito de acusación fiscal Nº 18F01-D-0050-14 presentado en fecha 24 de marzo de 2014, en contra del ciudadano C.D.R.R. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (folios 99 al 102).

18. -) En fecha 26/03/2014 mediante auto, la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, acordó fijar audiencia preliminar para el día 16/04/2014 (folio 105).

19. -) Croquis Catastral Nº 18-11-01-01-014-004-014 de fecha 14/02/2014, emitido por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., correspondiente al Sector Corralito I, indicándose un lote de terreno que pertenece al Sr. L.R., quien según los recurrentes, es el padre del imputado C.D.R.R., señalándose los linderos de un lote de terreno, sin acreditarse por ningún modo, si dicho croquis catastral se corresponde con la vivienda que fue objeto de allanamiento (folios 127 y 128 del cuaderno de apelaciones).

    Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte procederá a darle respuesta a la primera denuncia formulada por los recurrentes, respecto a las nulidades planteadas en cuanto a la orden de allanamiento emitida y a la detención del imputado.

    Ante tal denuncia, alegan los recurrentes que la orden de allanamiento se encuentra realizada de forma imprecisa y viciada de nulidad “esto debido a que el Juez (2do de Control) que acordó la orden no fijo la fecha en la que fue acordada”, conforme lo establece el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, además aducen la falta de firma del juzgador al acordar la misma.

    Con base en dicho alegato, esta Corte aprecia inserto al folio 83 de las actuaciones originales, oficio Nº 18-F01-D-0106-14 de fecha 04/02/2014, en el que la representación fiscal remite como actuación complementaria al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, la autorización de la orden de allanamiento expedida en fecha 31/01/2014 por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

    Vista la solicitud de ORDEN DE ALLANAMIENTO, presentada por ante este Tribunal de Control Nº 02, según oficio Nº 18-D01-D-0081-2014, de fecha 29 de Enero de 2014, suscrito por la Abg. Z.F., actuando en su condición de Fiscal Primero con Competencia en Drogas del Ministerio Público, procediendo en este acto de conformidad con las prerrogativas legales conferidas a tales efectos por el Legislador Nacional en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 11, 111, numerales 1, del Código Orgánico Procesal Penal; y 37 numerales 9 y 10, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicitando que el mismo se realice en la siguiente dirección: MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P., CALLE PRINCIPAL DEL BARRIO CORRALITO 1, CASA SIN NUMERO, EN UNA VIVIENDA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE COLOR AMARILLO Y AZUL, TECHO ACEROLIT, VENTANAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, PARCIALMENTE CERCADA CON PAREDES DE BLOQUES SIN FRISAR, DONDE HABITA UN CIUDADANO DE NOMBRE CRITIAN (sic) ROJAS.-

    Lugar en el cual existen elementos de interés Criminalísticos tales como: localizar e incautar elementos de interés criminalístico tendientes al esclarecimiento de los hechos origen de la presente investigación penal, fundamentales para la determinación de los ilícitos denunciados y el establecimiento de las posibles responsabilidades a que hubiese lugar, tales como:

    ARMAS DE FUEGO DE DIFERENTES CALIBRES.

    CUALQUIER TIPO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS O SUS DERIVADOS.

    PRECURSORES Y SOLVENTES, MATERIALES PARA SU MEZCLA, MATERIALES Y EQUIPOS PARA LA FABRICACIÓN DE ENVOLTORIOS, PESAS, BALANZAS, DOCUMENTOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS. VEHÍCULOS.

    Cualquier otro elemento relacionado con la investigación.

    Considerando fundados los elementos de convicción planteados por el Ministerio Público, este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ORDENA la entrada y el registro del domicilio referido en la presente solicitud, ubicado en la dirección antes señalada, el registro deberá llevarse a cabo en presencia de dos Testigos (02) hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. La orden de visita domiciliaria tendrá una duración máxima de CUARENTA Y OCHO HORAS (48 H); todo de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 en relación con el último aparte del artículo 197, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. La cual será realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana descritos en la solicitud, bajo su supervisión. Líbrese la orden respectiva.

    Dicha orden de allanamiento, fue remitida por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, a la Fiscalía Primera del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Drogas en fecha 31/01/2014, registrándose como hora de emisión las 10:13 am (folio 88 de las actuaciones originales).

    Así pues, de la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, resulta oportuno transcribir el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera detallada, los requisitos que debe contener dicha orden, a saber:

    Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

    1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

    2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

    3. La autoridad que practicará el registro.

    4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

    5. La fecha y la firma.

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

    De este modo, puede apreciar esta Alzada, que la orden de allanamiento cumple con los requisitos establecidos en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

    (1) Se indica la autoridad judicial que decreta el allanamiento, en el caso de marras, la orden de allanamiento en cuestión fue expedida por el Abg. R.Á.G.G., en su condición de Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, estampando su firma en conjunto con la Secretaria del Tribunal, Abogada I.M.. Además, se indicó una sucinta identificación del procedimiento solicitado por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas en fecha 29/01/2014, consistente en una orden de allanamiento conforme a lo dispuesto en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

    (2) En dicha orden de allanamiento se indicó el lugar concreto donde debía ser practicado el allanamiento, leyéndose claramente: MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P., CALLE PRINCIPAL DEL BARRIO CORRALITO 1, CASA SIN NUMERO, EN UNA VIVIENDA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE COLOR AMARILLO Y AZUL, TECHO ACEROLIT, VENTANAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, PARCIALMENTE CERCADA CON PAREDES DE BLOQUES SIN FRISAR, DONDE HABITA UN CIUDADANO DE NOMBRE C.R..

    (3) Se indicó que la autoridad encargada de practicar el allanamiento, eran los funcionarios militares adscritos del Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana. Además, dichos funcionarios militares debían hacerse acompañar de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos del sector, que no debían tener vinculación con la policía, y quienes debían presenciar el procedimiento a efectuar.

    (4) Se señaló de manera precisa, que la vivienda a ser allanada era habitada por el ciudadano C.R., así como los elementos de interés criminalísticos que debían ser localizados e incautados, tales como: armas de fuego de diferentes calibres; cualquier tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus derivados; precursores y solventes, materiales para su mezcla, materiales y equipos para la fabricación de envoltorios, pesas, balanzas, documentos de instrumentos financieros; vehículos; y cualquier otro elemento relacionado con la investigación.

    (5) La orden de allanamiento expedida se encuentra debidamente firmada por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua. En cuanto a la fecha de expedición, observa esta Corte, que si bien no se indica en el texto de la decisión que la acuerda, se desprende que la misma fue emitida en fecha 31/01/2014 a las 10:13 am., fecha y hora que quedaron registrados en el oficio con el cual se remitió a la Fiscalía del Ministerio Público.

    En este particular, el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en decisión de fecha 04/02/2014, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, indicó lo siguiente:

    Ahora bien, en consideración al caso que nos ocupa, revisado copia la Orden de allanamiento consignada en el expediente la cual se acompaña con el Copia Certificada del ACTA DE ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 18-DOR-D-0081-2014, la cual se soporta como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 01-02-14, en la cual se lee los objetos y sustancia incautada; las cuales consta a los folios 17, 18, 19 y 20 de la presente causa; se pude observar que la misma no presenta un membrete del Tribunal que la autorizó, mas sin embargo la misma señala lugar donde será practicado el Registro de Morada, los objetos posibles a incautar con referencia a Sustancias Estupefacientes; señala el Tribunal que dicta la orden en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que el registro deberá practicarse en presencia de dos (2) testigos hábiles, con una duración de Cuarenta y ocho horas y que la misma será practicada por funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional; señalando los artículos adjetivos en que sustenta su decisión; y por último firmada por el Juez de Control N° 2 Abg. R.Á.G.G. y la secretaria Abg. I.M.; considerando que en principio la copia de la Autorización de Orden de Allanamiento cumple con los cánones establecidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalamos que en principio con todos los rigores que se señalan en los artículos mencionados, con el solo inconveniente de que no se señala una fecha cierta de expedición, solo que desprende de su encabezamiento que la solicitud fue recibida por el Tribunal que la autorizó en fecha 29 de Enero de 2.014, quedando la duda del momento de su expedición a los fines de determinar desde que hora parte las 48 horas de vigencia la autorización; sin embargo este Juzgador considera que es un defecto de forma de la copia de la Orden de Registro y que le fuera entregada a los funcionarios; pero que dicho defecto puede ser constatado por el original que se le suministra al Ministerio Público; y así fue constatado por el Sistema-Juris 2.000, cuyo absceso tiene los Jueces de este Circuito Judicial, donde se pudo constatar que la Autorización de Orden de Allanamiento fue expedida por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua en fecha 31 de Enero de 2.014 y remitida a la Fiscalía Solicitante en esa misma fecha a las 10:13 horas de la mañana, por lo que se constata que el Registro de Morada fue practicado dentro de las 48 horas de la mañana y que para el momento de practicado el mismo solo se corresponde a un defecto de forma, pero los funcionarios actuaron amparados en una autorización, sin violentar el debido proceso del ciudadano objeto de registro de su morada.

    Ante tal pronunciamiento del Juzgador de Control, oportuno es traer a colación lo establecido en el segundo aparte del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente: “La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no, pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Ante el contenido de esta norma, tal y como se indicó up supra, del expediente se pudo desprender la fecha y hora exacta en que fue emitida la orden de allanamiento, por lo que no procede la nulidad de la misma.

    (6) Por último, la orden de allanamiento expedida, tuvo una duración máxima de cuarenta y ocho (48) horas exactas, por lo que si fue expedida en fecha 31/01/2014 a las 10:13 am., la misma caducaba el 02/02/2014 a las 10:14 am.

    De modo pues, la orden de allanamiento objeto de la presente revisión, fue tramitada por el Juzgador de Control, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no procede la nulidad absoluta solicitada por los recurrentes, encontrándose a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua en fecha 04/02/2014. Así se decide.-

    Ahora bien, alegan los recurrentes que el Juez de Control “tampoco indicó cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho por lo cual se le permitiría a la Guardia Nacional invadir la privacidad de un ciudadano venezolano”, es decir, no cumplió con los requerimientos de los artículos 157, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante este alegato, el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua en fecha 04/02/2014, indicó lo siguiente:

    1) Las Órdenes de Allanamiento son meros autos fundados basado en lo señalado por el Ministerio Público en el cual solo se señala meros indicios para solicitar autorización por un Juez para proceder al Registro de una Morada, señalando únicamente el expediente por el cual se sigue una investigación, los posibles objetos a incautar y de interés criminalístico, lugar donde debe practicarse, y nombre de la persona que reside en el lugar objeto de allanamiento y en eso basa su funda tentación el Juez que autoriza la orden de Allanamiento.

    2) Así, como máxima de experiencia se es del conocimiento que la autorización para Orden de Registro se compone de un cuaderno que se le remite al Ministerio Público solicitante, en cuya carátula se señala con membrete el Tribunal que la dictó, y su fecha de expedición, con indicación del Ministerio que la solicitó y de que trata la decisión.

    En este particular, oportuno es indicar, que una orden de allanamiento es lícita: (1) cuando es solicitada previamente por el Ministerio Público al Tribunal de Control; (2) cuando es acordada por el Tribunal de Control en cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; y (3) cuando el Tribunal de Control efectivamente expide esa orden judicial al organismo que la solicitó para que sea ejecutada.

    De este modo, es exigencia del legislador patrio, que el Tribunal de Control que decrete una orden de allanamiento, debe cumplir cabalmente con los requisitos formales que expresamente señala el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, debe realizarse amparado en una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se explique las razones para proceder a efectuarlo.

    En el caso de marras, el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, al expedir la correspondiente orden de allanamiento, de manera precisa indicó, que en el lugar a ser allanado, existían elementos de interés criminalísticos tendentes al esclarecimiento de los hechos origen de la presente investigación penal, y que los mismos se requerían para determinar los ilícitos denunciados y el establecimiento de las posibles responsabilidades a que hubiesen lugar.

    Por lo que a criterio de esta Alzada, dicha justificación se encuentra ajustada a lo exigido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que “la resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada”, ya que no se puede indicar más allá de lo que pudiera arrojar la investigación, en el entendido de que apenas se estaba iniciando la investigación. Fuera de dichos requerimientos, tales como una motivación exhaustiva de hecho y de derecho, como así lo pretende la defensa técnica del imputado, no es exigida por el legislador patrio. En razón de ello, no le asiste la razón a los recurrentes al verificarse que la orden de allanamiento cumple con los requisitos de ley, y los cuales fueron amplia y suficientemente explicados en párrafos anteriores. Así se decide.-

    Señalan igualmente los recurrentes, que los funcionarios de la Guardia Nacional “someten a nuestro defendido de forma violenta, empujándolo hacia adentro de su residencia destrozando todo aquello que encontraban a su paso, allí dicho funcionarios no encuentran nada de interés criminalístico, pero de forma violenta y bajo coacción, interrogándolo sin que estuviera su defensor o una persona de su confianza, tal como se lo garantiza el artículo 196 del COPP, y aun así lo sacan y lo llevan a otra residencia que se encontraba cerca del lugar y lo mantienen afuera para luego decir que habían encontrado una supuesta droga en la otra vivienda…”.

    Ante dicho alegato, y establecido que la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, cumplió con los requisitos de ley, procederá esta Alzada a verificar, si dicha orden fue debidamente acatada y ejecutada por los funcionarios militares designados para practicarla.

    A tal efecto establecen los artículos 196 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo concerniente al procedimiento de allanamiento, en los siguientes términos:

    Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

    La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

    Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

    Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

    1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

    2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

    Artículo 198. Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 186 de este Código.

    Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.

    De igual modo, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

    El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

    .

    De las normas transcritas up supra se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del Juez de Control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito (perpetración o continuidad), siempre y cuando lo presencien testigos imparciales que garanticen la licitud del procedimiento.

    Con base en lo anterior, oportuno es detallar lo siguiente:

    (1) En cuanto a la autoridad designada para practicar el allanamiento, del Acta de Investigación Penal de fecha 01/02/2014 se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios militares adscritos al Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, a saber: SM/2DA SOJO DURAN LUIS, S/1RO M.G.R., S/1RO P.L.J., S/1RO DURAN V.J.. Así mismo, dichos funcionarios son los mismos que suscriben el Acta de Orden de Allanamiento Nº 18-D01-D-0081-2014 levantada en esa misma fecha.

    Por lo que dichos funcionarios militares eran los autorizados por el Juez de Control para la práctica del referido allanamiento.

    (2) En cuanto al cumplimiento de lo exigido en tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que “el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”, se observa del acta de investigación policial, que los funcionarios militares cumplieron con dicho requisito, haciéndose acompañar de dos (2) ciudadanos que fueron ubicados en las adyacencias del lugar, identificados como L.O.P. y R.D.C.F.. De igual manera, ambos ciudadanos suscribieron el Acta de Orden de Allanamiento y se les levantaron las respectivas Actas de Entrevista Testifical (folios 09 y 10), donde indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó el procedimiento, de lo que se desprende que efectivamente estuvieron presentes en el mismo.

    (3) Respecto a lo exigido en el encabezamiento del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, a que la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar, entregándosele una copia, se desprende del Acta de Orden de Allanamiento el cumplimiento de dicha formalidad, quedando plenamente identificado el ciudadano C.D.R.R., como el propietario de la vivienda objeto del allanamiento, la cual fue suscrita por dicho ciudadano.

    Igualmente, dicha formalidad quedó corroborada en el Acta de Investigación Policial, en la que los funcionarios militares actuantes destacaron: “…al llegar al lugar fuimos atendidos por un ciudadano que para el momento habitaba la vivienda y se identificó como C.D.R.R., C.I.V.16.862.911, al cual se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento…”.

    De modo pues, que lo alegado por los recurrentes, respecto a que los funcionarios de la Guardia Nacional someten a su defendido de forma violenta, empujándolo hacia adentro de su residencia destrozando todo aquello que se encontraban a su paso, no fue comprobado con elemento tangible más allá del dicho de la defensa técnica y de múltiples listados de firmas que fueron consignados, sin indicarse si esas personas firmantes eran vecinos del sector, y de ser testigos presenciales del procedimiento como así lo indica la defensa técnica, debieron ser llevados ante el Ministerio Público para que rindieran su correspondiente declaración; de no haberse procedido conforme a las disposiciones legales y en el lapso establecido para el desarrollo de la fase preparatoria del proceso, nada tiene que estimar esta Corte, aunado a que el propio ciudadano C.D.R.R. en la audiencia oral celebrada en fecha 04/02/2014 se acogió al precepto constitucional y nada declaró.

    Además, los testigos instrumentales fueron contestes en señalar a pregunta formulada en el acta de entrevista testifical, que los funcionarios de la Guardia Nacional no maltrataron al ciudadano que se encontraba en la vivienda.

    (4) Respecto al señalamiento concreto del lugar a ser registrado, esta Alzada observa, que en el Acta de Investigación Policial se detalla el sitio donde se practicó el procedimiento, específicamente en un inmueble de color amarillo y azul, con ventanas y puertas de color blancas, techo de acerolit, parcialmente cercadas, ubicado en la calle principal del Barrio Corralito 1, casa sin número, donde habita el ciudadano C.D.R.R..

    De igual forma, en dicha Acta de Investigación Policial los funcionarios militares actuantes dejaron expresa mención, que al no haberse encontrado ningún tipo de evidencia en la vivienda revisada, procedieron a interrogar al ciudadano C.D.R.R. sobre la vivienda adyacente al inmueble revisado, informando éste que era de su propiedad y de su esposa.

    En este particular, oportuno es acotar, que si bien los funcionarios militares emplearon en su acta el término “interrogar”, del contenido de la misma se desprende que lo único que hicieron fue preguntarle al ciudadano C.D.R.R. sobre la vivienda adyacente, quien de manera espontánea respondió que era de él y de su esposa. Este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad para verificar quién es el propietario de la vivienda sobre la cual se va a practicar un allanamiento, en modo alguno debe equiparse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue solicitada antes de haberse incautado la droga y no luego, por lo que dicha información no fue solicitada de manera maliciosa o engañosa para perjudicarlo; en consecuencia, no procede la nulidad solicitada por la defensa técnica. Así se decide.-

    En este mismo orden de ideas, y continuando con la revisión del contenido del Acta de Investigación Policial, se observa igualmente, que los funcionarios militares al proceder al ingreso de la vivienda adyacente, se amparan en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en una de sus divisiones, debajo de una cocina de color blanco, lo siguiente: un (1) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada Mariguana forrado con cinta adhesiva de color azul; cien (100) bolsas de material sintético transparente, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco, dos (2) hojilla marca Shick, una (1) engrapadora de color azul y una (1) taza de material plástico de color azul.

    Dicha circunstancia fue igualmente mencionada por cada uno de los testigos instrumentales empleados para el procedimiento. Así, en la entrevista tomada al testigo R.D.C.F. en fecha 01/02/2014, señaló: “…al llegar al lugar los funcionarios comenzaron a revisar una casa y no encontraron nada, luego en una construcción que está al lado encontraron debajo de una cocina un paquete cubierto de material plástico de color azul con hierbas en su interior de la presunta droga, unas bolsas blancas transparentes y otras bolsas de papel de color blanco, dos hojillas y una engrapadora las cuales estaban en la parte de debajo de una cocina…” (folio 09 de las actuaciones originales). Y de igual forma, de la entrevista tomada al otro testigo instrumental L.O.P. en fecha 01/02/2014, indicó: “…allí los funcionarios comenzaron a revisar una casa rural, no encontraron nada y en una vivienda anexa encontraron en la parte de debajo de la cocina un paquete cubierto de material plástico de color azul con hiervas en su interior de presunta droga, unas bolsas blancas transparentes y bolsas de papela de color blanco, dos hojillas y una grapadora…” (folio 10 de las actuaciones originales).

    De igual forma, en el Acta de Orden de Allanamiento de fecha 01/02/2014 se dejó constancia que en la vivienda del ciudadano C.D.R.R., se obtuvo el siguiente resultado: “En las diligencias de investigación realizada se logró incautar las siguientes evidencias: un (01) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada Marihuana forrado en cinta adhesiva de color azul, dos (02) hojillas Marca Schik, una (01) grapadora de color a.M.O.L., Cien (100) bolsas plásticas de cierre herméticos transparentes, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco y una taza de color azul de material plástico”, indicación ésta que se colocó en razón de haber manifestado el ciudadano C.D.R.R. que la vivienda adyacente era de él y de su esposa.

    Con base en lo anterior y del contenido de las actas de investigación cursantes en el expediente, oportuno es transcribir igualmente, la decisión dictada por el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en fecha 04/02/2014 con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en cuyo punto en particular indicó lo siguiente:

    Con respecto a la solicitud de Nulidad del acto que contiene la práctica de Registro de Morada, señalando la defensa que la misma se practicó, posteriormente en una vivienda al lado o adyacente al lugar donde se autorizó el registro; y es señalado por los funcionarios actuantes indicando en el acta de investigación policial que corre inserta al folio 4 de la presente causa; y en la que hacen mención que el ciudadano objeto de registro de morada, se le interrogó sobre la vivienda adyacente y manifestó que era de su propiedad y de su esposa y señalan que procedieron en función de evitar la perpetración o continuidad del hecho punible investigado, amparados en la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procedieron amparados en la ley sin contravención a derechos constitucionales y al debido proceso; y así mismo considera quien aquí juzga, que dicho registro pudiera estar amparado en la orden de registro por cuanto el lugar se encuentra adjunto a la dirección señalada; sin contravenir los derechos del ciudadano objeto de registro contra quien es señalado como autor del hecho punible investigado y siendo el lugar de su propiedad; protegido al encontrase presente dos testigos en el acto policial practicado. Con respecto a que el registro de morada o Allanamiento se practicó en presencia del imputado, pero sin estar asistido por su defensor u otra persona; corresponderá verificar en el transcurso del proceso si el ciudadano fue advertido de ese derecho y le fue negado; considerando este juzgador que sus derechos fueron parcialmente protegidos al encontrase presente dos testigos hábiles al momento de realizarse el acto objeto de esta solicitud de nulidad y bajo los cánones de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; Por lo que en razón de las motivaciones que anteceden, este Juzgador considera prudente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa contra la Orden de Autorización de Allanamiento y del acto que se contiene con posterioridad (Registro de la Morada) de conformidad con los artículos 175, 176, 177, 181, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

    Ante la circunstancia precisa del lugar donde fue practicado el allanamiento, es de apreciar, que efectivamente la orden de allanamiento fue ejecutada en el sitio detallado en la orden judicial, dejando constancia tanto los funcionarios militares actuantes como los testigos instrumentales, que en dicha vivienda no se encontró ningún elemento de interés criminalístico.

    Ahora bien, los funcionarios militares de igual manera indican, que una vez que el ciudadano C.D.R.R. le informa que la vivienda adyacente también era de su propiedad y de su esposa, procedieron a ingresar a la misma amparados en la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en función de evitar la perpetración y continuidad del hecho punible investigado.

    Con base a estos hechos surgen dos consideraciones que deben ser analizadas. La primera respecto a que si dicha orden de allanamiento abarca incluso la vivienda adjunta o anexa, por ser propiedad igualmente del ciudadano C.D.R.R.. Y la segunda referida a que si para el ingreso de la segunda vivienda, los funcionarios militares no requerían de orden de allanamiento porque estaban amparados en la primera excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En cuanto a la primera circunstancia, referida a que si dicha orden de allanamiento abarca incluso la vivienda adjunta o anexa, por ser propiedad igualmente del ciudadano C.D.R.R., consideración que fue analizada por el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, esta Corte aprecia, que fue consignado por los recurrentes adjunto al medio de impugnación, Croquis Catastral Nº 18-11-01-01-014-004-014 de fecha 14/02/2014, emitido por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., correspondiente al Sector Corralito I, indicándose un lote de terreno que pertenece al Sr. L.R., quien según los recurrentes, es el padre del imputado C.D.R.R. (folios 127 y 128 del cuaderno de apelaciones).

    Ante este documento que no pasó por el control del Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, se observa, que se señala una serie de linderos de un lote de terreno ubicado en el Sector Corralito I de la Jurisdicción del Municipio San R.d.O., sin acreditarse por ningún modo, si dicho croquis catastral se corresponde con la vivienda que fue objeto del allanamiento en la presente causa.

    Establece el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 3, que es atribución del Ministerio Público en el proceso penal, entre otras, dirigir la investigación de los hechos punibles y requerir de los organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

    Por lo que el Croquis Catastral que pretende la defensa técnica incorporar como prueba ante esta Corte de Apelaciones, debió ser sometido en fase preparatoria al control del Ministerio Público.

    Aunado a ello, es de agregar, que si bien el referido Croquis Catastral fue expedido por el Director de Catastro Ingeniero P.J. en fecha 14/02/2014, es decir por un funcionario público, ello no constituye plena prueba en esta fase del proceso, primero porque no fue controlada por el Ministerio Público y por ende no fue ofrecida como prueba en su escrito acusatorio, y segundo porque no constar en el expediente que haya sido ofrecido como prueba por la defensa técnica conforme a las pautas de ley en fase intermedia, ni que haya sido sometido a contradictorio por el Tribunal correspondiente.

    Además, en dicho Croquis Catastral ni siquiera se indica si la Dirección de Catastro designó un perito que se haya trasladado al sitio para practicar el croquis, es decir si fue practicado in situ, o si fue levantado conforme al registro o archivo catastral llevado por la Alcaldía. Es bien sabido, que es responsabilidad directa de la Dirección de Catastro de una Alcaldía, llevar el control de todos los bienes inmuebles que posee el Municipio, para lo que debe realizar censos catastrales y levantamientos topográficos y parcelarios cada cierto tiempo, que permitan mantener actualizado el archivo catastral.

    Con base en lo anterior, se estaría en la incertidumbre si dicho croquis catastral es actualizado, es decir, si es un levantamiento parcelario actualizado con sus construcciones, o si por el contrario, fue expedido conforme a los datos que ya se encontraban registrados en la Alcaldía cuando fue adjudicado dicho lote de terreno, excluyéndose cualquier tipo de anexo o bienhechurías construidas con posterioridad, todo lo cual no podría ser apreciado por esta Corte de Apelaciones en esta fase del proceso, y bajo las consideración up supra mencionadas.

    De modo pues, que con dicho Croquis Catastral no puede la defensa técnica alegar que la vivienda en donde se halló la droga y a la cual hacen referencia los funcionarios militares y los testigos instrumentales del procedimiento, no es anexa o adjunta a la vivienda objeto del allanamiento, ya que el propio ciudadano C.D.R.R. manifestó que era suya y de su esposa, por lo que en materia civil toda construcción realizada en suelo del propietario, se presume hecha por éste y a sus expensas, y por tanto le pertenece, mientras no conste lo contrario.

    En razón de ello, la consideración efectuada por el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, respecto a que la orden de allanamiento también abarcaba la vivienda adjunta o anexa, por ser propiedad del ciudadano C.D.R.R., se encuentra ajustada a derecho, por presumirse que ambas se encontraban en el mismo lote de terreno, presunción iuris tantum que deberá ser desvirtuada en el transcurso del proceso.

    En cuanto a la segunda circunstancia referida a que si para el ingreso de la segunda vivienda, los funcionarios militares no requerían de orden de allanamiento porque estaban amparados en la primera excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, oportuno es aclarar lo siguiente:

    Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad.

    Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 268 de fecha 28/02/2008 indicó lo siguiente:

    …En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 196] establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

    .

    Señala igualmente la sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que:

    No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal

    .

    De modo pues, si bien tanto el artículo 47 constitucional como el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal protegen la inviolabilidad del domicilio e imponen la carga de la orden judicial previa que autorice el allanamiento; no obstante, ambas disposiciones también permiten la entrada al hogar doméstico para impedir la comisión de un delito, máxime cuando éste es considerado delito permanente, como en el caso de marras el delito de ocultamiento ilícito de sustancia estupefaciente y psicotrópicas.

    Así mismo, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido que, por vía excepcional, la policía judicial puede restringir, en caso de flagrante delito, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, sin previo mandato judicial, siempre que el registro se evidencie como necesario y urgente de acuerdo con las circunstancias del caso, y la diligencia sea proporcional con los elementos de convicción que se pretenden asegurar, sentido éste en el cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

    De modo pues, la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto que deba considerarse por encima de los derechos colectivos; dicho derecho no puede erigirse en una traba infranqueable para la persecución de los delitos de tráfico y distribución de drogas que causan grave daño a la s.p., y en tal sentido debe entenderse, como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en el ámbito penal la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

    En tal sentido, la indicación realizada por los funcionarios militares actuantes respecto a que se encontraban amparados en la primera excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose acompañar por los dos (2) testigos instrumentales, hace que el procedimiento sea lícito y ajustado a derecho, no sólo porque el ciudadano C.D.R.R. manifestó sin coacción alguna que la vivienda adyacente o anexa donde se consiguió la droga era de su propiedad y de su esposa, sino también porque efectivamente fue hallada droga en su interior, considerándose como un delito permanente y de lesa humanidad, que causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de justicia.

    En razón de todo lo anterior, la actuación efectuada por los funcionarios militares se ajusta a derecho.

    (5) En cuanto a la duración de la orden de allanamiento, tal y como se indicó en párrafos anteriores, si la misma fue emitida en fecha 31/01/2014 a las 10:13 am., con un lapso de duración de cuarenta y ocho (48) horas, el procedimiento de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana practicado en fecha 01/02/2014, cuyo acto se inició a las 09:00 am y terminó a las 10:45 am de ese mismo día, se realizó dentro del lapso expresamente señalado por el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, cumpliéndose a cabalidad con dicho requisito.

    (6) Por último, en cuanto a la descripción de los objetos incautados, tanto en el Acta de Investigación Policial como en el Acta de Orden de Allanamiento, se indicó que los objetos incautados fueron los siguientes: un (1) envoltorio tipo panela de la presunta droga denominada Mariguana forrado con cinta adhesiva de color azul; cien (100) bolsas de material sintético transparente, ciento diez (110) bolsas de papel de color blanco, dos (2) hojilla marca Shick, una (1) engrapadora de color azul y una (1) taza de material plástico de color azul.

    En primer lugar, el envoltorio tipo panela de droga incautada, fue sometida a la respectiva Prueba de Orientación en fecha 02/02/2014, arrojando como resultado un PESO NETO DE TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE (369) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS, resultando ser droga de la conocida como MARIHUANA. De igual manera, fue sometida a la correspondiente Experticia Botánica en fecha 15/03/2014, por lo que se está en presencia del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

    Y en segundo lugar, los demás objetos incautados, igualmente fueron sometidos a la correspondiente Experticia de Reconocimiento en fecha 02/02/2014.

    De igual modo, consta en el expediente a los folios 89 al 91 de las actuaciones originales, los Registros de Cadena de C.d.E.F. de fechas 01/02/2014 en la que se indicó las características de las evidencias colectadas en el procedimiento, contrario a lo indicado por el recurrente en su medio de impugnación.

    Ahora bien, que dichas actuaciones fueron consignadas por la representación fiscal con posterioridad a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, esta Alzada aprecia que las mismas al constar en el expediente e incluso al haberse presentado el respectivo acto conclusivo fiscal, dicho alegato ya resulta inoficioso.

    De todas las consideraciones efectuadas, esta Corte considera, que la actuación realizada por los funcionarios militares se encuentra ajustada a las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la primera denuncia formulada por los recurrentes, al no proceder en el caso de marras, la nulidad absoluta solicitada. Así se decide.-

    En cuanto a la segunda denuncia formulada por los recurrentes, referida a que la decisión que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad le causa un gravamen irreparable a su defendido, esta Alzada procederá a analizar si en el caso de marras se encuentran cumplidos los requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, dicha norma establece lo siguiente:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Con base a todas las actas de investigación cursantes en el expediente, y las cuales fueron detalladas en el desarrollo de la presente decisión, en el caso de marras, se dan por satisfechos los dos primeros requisitos referidos al fumus boni iuris que exige la norma para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, imputándose al ciudadano C.D.R.R. la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de que en fecha 01/02/2014, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana fueron debidamente autorizados por el Tribunal de Control para la práctica de una orden de allanamiento, hallándose en el interior de la vivienda adyacente y de la cual manifestó ser de su propiedad, un (01) envoltorio tipo panela con un PESO NETO DE TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE (369) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS, resultando ser droga de la conocida como MARIHUANA, así como otros objetos e implementos.

    En este sentido, al quedar acreditado del texto de la recurrida la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

    A tal efecto, el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en su decisión indicó lo siguiente:

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la penas a llegar a imponerse exceden de los Diez (10) años de prisión en sus límites máximos, se da la presunción de fuga que prevé el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado C.D.R.R., ya identificado. Así mismo, vista la magnitud del delito y a solicitud del Ministerio Público, Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como sitio de reclusión la Comisaría del Municipio San R.d.O.d.E.P. y Se Autoriza la Destrucción de la Sustancia Incautada. Así se decide

    De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

    “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…”

    Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la s.p. o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

    Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano C.D.R.R. se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia formulada por los recurrentes. Así se decide.-

    Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.J.C.U. y O.A.P., en su condición de Defensores Privados del imputado C.D.R.R.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por no encontrarse viciada de nulidad. Así se decide.-

    Por último, se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa técnica de la totalidad del cuaderno especial de apelación. Así se acuerda.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.J.C.U. y O.A.P., en su condición de Defensores Privados del imputado C.D.R.R.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley. Acuérdense las copias certificadas solicitadas por la defensa técnica, de la totalidad del cuaderno de apelación.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R.Z.G.D.U.

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. 5804-14

    SRGS/.-