Decisión nº 376-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 05 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-15347-14

ASUNTO : 9C-15347-14

DECISIÓN N° 376-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud de la apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y R.M.D.C.L., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No.1.214-14, dictada en fecha 30 de noviembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Adecuó la precalificación jurídica de los hechos objeto de la presente causa, al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de Y.C.A., S.A.G.A. y P.E.. SEGUNDO: El Tribunal ordenó la tramitación del asunto, bajo el procedimiento de los delitos menos graves. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud Fiscal, relativa a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CAMPO E.M.Q.. CUARTO: Declaró con lugar la solicitud de la defensa privada, relativa a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano CAMPO E.M.Q.. QUINTO: Decretó la aprehensión en flagrancia, tal como lo consagra el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 03 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04 de diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Se evidencia en actas, que las abogadas M.C.L.G. y R.M.D.C.L., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, interpusieron su escrito recursivo en los siguientes términos:

Alegaron las Representantes Fiscales, que en virtud de la decisión emitida por el Juzgado de Instancia procedieron a interponer y formalizar la acción recursiva bajo la modalidad del efecto suspensivo, que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, contra la decisión interlocutoria que otorga la libertad inmediata del imputado M.Q.C.E., signada con el N° 1.214-2014, de fecha 30 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Procedieron las Representantes Fiscales a plasmar un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, así como trajeron a colación lo expuesto por la víctima en el acta de denuncia, para luego agregar, que al estudiar y analizar exhaustivamente las actuaciones policiales, estiman que en el caso de marras se evidencia la comisión de varios hechos punibles, de acción pública, como son los delitos que imputaron formalmente en el acto de presentación de imputado, de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, como son los delitos de: 1.- ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2,3, y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ya que de las actas se desprende la participación de varias personas, específicamente siete (07) de las cuales la víctima no aportó características fisonómicas, sin embargo, la misma indicó que los había observado, características pues que pueden ser rendidas a través de diligencias de investigación propias del Ministerio Publico, en la fase preparatoria del proceso, afirmando que tales ciudadanos, lo despojaron del vehiculo y de sus pertenencias personales, entre ellas su cartera, sus documentos personales, el carnet de circulación, el cual fue encontrado en poder del imputado de autos, siendo que los supuestos que la agravan su situación procesal se cumplen a cabalidad, ello son amenazas a la vida, armas de fuego, dos o más personas, vehículos automotores destinado a carga, supuesto que en presente procedimiento se cumplen, por lo que existe una adminiculación exacta entre el tipo penal imputado y los hechos explanados. 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, siendo que la víctima manifestó que su persona y su acompañante P.E. fueron despojados de su pertenencias, entre ellos su cartera y sus documentos personales, uno de ellos encontrado en poder del hoy imputado (carnet de circulación del vehículo) lo que se traduce en una vinculación directa entre el imputado y la comisión del delito. 3.- PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal, supuestos que fueron cumplidos al tener la declaración de la víctima, que indica que lo mantuvieron sometido durante siete (07) horas aproximadamente, con armas de fuego, y si bien no aportó características fisonómicas de los ciudadanos, sin embargo, indicó que los había observado, características que pueden ser rendidas a través de diligencias de investigación, propias del Ministerio Publico, en la fase preparatoria del proceso, y 4.- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acotando en tal sentido la Representación Fiscal, que si bien es cierto en el procedimiento policial fue detenida solo una persona, el hoy imputado de autos, no es menos cierto que para la materialización de dicho delito se hace necesaria la participación de más personas, las cuales tienen cada una de ellas un rol determinado, pues sin la acción de cada uno de ellos el delito no pudiera llegar a configurarse, tan es así que se necesita la acción del que: 1.- Realiza la llamada telefónica para planificar la presunta mudanza con la que se engaña a la victima y la citan hasta la ciudad de Maracaibo. 2.- El que llega en busca de la víctima e indica la dirección del lugar donde se encontraban los presuntos enseres objetos del viaje. 3.- Los que someten a la víctima con armas de fuego y lo despojan del vehiculo y de sus pertenencias personales. 4.- Los que someten a la víctima y las mantienen en cautiverio, a fin que los mismos no puedan denunciar, hasta tanto el vehículo esté fuera del territorio nacional. 5.- Los que trasladan al vehiculo sacándolo del territorio nacional para hacer imposible su recuperación y obtener un beneficio económico, supuestos que, estiman las apelantes, en el presente caso se cumplieron con exactitud, es por lo que procede la PRE CALIFICACIÓN JURÍDICA imputada en esta fase incipiente por el Ministerio Publico, con los elementos de convicción presentados en las actas procesales, aunado al hecho que de la denuncia se desprende que la victima manifestó lo siguiente: “… TAMBIÉN ME PUDE PERCATAR QUE ESE LUGAR ESTABAN TRES PERSONAS MAS Y POR MEDIO DE LAS CONVERSACIONES QUE TUVE CON ELLOS ME INFORME QUE ESTABAN EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE YO PERO ELLOS VENÍAN DE LA CIUDAD DE SAN CRISTÓBAL Y QUE LES HABÍA QUITADO UN CAMIÓN AÑO 2015…” con lo que se comprueba que tal ciudadano en compañía de otros sujetos más forma parte de una banda organizada dedicada a la comisión de dichos delitos.

Solicitaron las Representantes Fiscales, se decretara la flagrancia y el procedimiento ordinario y en virtud de la pena posible a imponer, las circunstancias que rodearon el hecho, peticionaron la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en criterio de las recurrentes se está ante unos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales para perseguirlos no están evidentemente prescrita, existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales para estimar que el imputado de autos es autor o participe en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto, así como que existe una presunción razonable, por las circunstancias como se suscitaron los hechos punibles presentados, de presunción de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad; y no obstante ello, en el presente caso la Jueza de Control otorgó medida cautela sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicaron las profesionales del derecho, que la Jueza a quo, al momento de emitir su resolución, consideró decretar a favor del imputado de autos, medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones, por lo que estiman que no se encuentran aseguradas las resultas del proceso, y por lo tanto quedaría ilusoria una correcta y sana administración de justicia, toda vez que de las circunstancias que rodearon el hecho se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para sustentar la privación judicial, alegaron además las Fiscales que no le era dado a la Juzgadora desestimar los delitos imputados por el Ministerio Publico, pues coartó con dicho pronunciamiento la posibilidad investigar en relación a los hechos y adecuarlos en el derecho con la implicación e identificación de más persona o sujetos procesales.

Sostuvieron las Representantes Fiscales, que no comprenden la razón por la cual la Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, se sobrepasó de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de actuación del Ministerio Público al desestimar la precalificación jurídica que le imputó la Fiscalía como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 4° de la Carta Magna y 11, 23 y 111 ordinal 8° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimaron, quienes ejercen el recurso interpuesto, que la Jueza de Control al desestimar los delitos imputados al ciudadano CAMPO M.Q., limitó la labor del Ministerio Público, ya que su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso.

Destacaron las impugnantes, que en el caso bajo estudio, se cercenó la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados, ya que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el presente caso se logra demostrar ya que sin la acción de cada uno de ellos el hecho punible no pudiera llegar a configurarse, tan es así que se necesita la acción del que: 1.- realiza la llamada telefónica para planificar la presunta mudanza con la que se engaña a la víctima y la citan hasta la ciudad de Maracaibo, 2.- el que llega en busca de la víctima e indica la dirección del lugar donde se encontraban los presuntos enseres objetos del viaje, 3.- los que someten a la víctima con armas de fuego y lo despojan del vehiculo y de sus pertenencias personales, 4.- los que someten a la víctima y las mantienen en cautiverio, a fin que los mismos no puedan denunciar, hasta tanto el vehículo este fuera del territorio nacional, 5.- los que trasladan al vehículo sacándolo del territorio nacional para hacer imposible su recuperación y obtener un beneficio económico, de modo que ambos grupos forman bandas organizadas, por tanto, no podía desestimarse en esta fase tan incipiente de la investigación el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ni los demás delitos desestimados, ya que no podía determinarse en este estadio procesal si el imputado de autos se encontraban asociados para obtener un beneficio económico, hasta tanto el Ministerio Público no llevara a cabo su labor investigativa, no obstante, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, la Representación del Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano mencionado.

Solicitaron las recurrentes, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente recurso de apelación en efecto suspensivo, revoque la decisión N° 1214-14, de fecha 30/11/2014 emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyéndose la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico y la petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR PARTE LA DEFENSA DEL CIUDADANO CAMPO E.M.Q.

La Defensora Pública Trigésima Séptima Penal adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Expresó la defensa que le sorprende los fundamentos utilizados para justificar el recurso intentado por el Ministerio Público, a fin de mantener a su representado privado de su libertad, toda vez que sus basamentos no se ajustan a la realidad de los hechos, pues este asunto deviene de un mal procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Regional del estado Zulia, en el cual justifican la detención del ciudadano E.M.Q., sin ningún sustento jurídico, en tal sentido, estimó pertinente la representante del imputado señalar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de allí nace la posibilidad que el Juez, en atención a los elementos de convicción presentados pueda en algún momento dictaminar el decreto de privación judicial preventiva de libertad.

Alegó la Representante del imputado de autos, con respecto al delito de Robo Agravado, que el acta policial presentada solo señala en líneas generales que su patrocinado no se encontraba en posesión de ningún documento que lo autorizara la conducción del vehículo objeto de la presente causa, elemento este que no lo vincula con el delito de Robo, no obstante en el extremo ejercicio de las funciones y la “diligencia y eficiencia” del órgano aprehensor con base a los documentos aportados por su defendido se logró ubicar a la presunta propietaria del bien, quien manifestó que dicho vehículo fue robado a uno de sus empleados, quien no había efectuado la denuncia del hecho, no obstante que había transcurrido un lapso prudencial, sin embargo, mantuvieron detenido a su defendido, desde las 5:00 a.m., del día 29-11-14, sin existir justificación alguna de tal acción, pues el órgano competente para determinar si un vehículo se encuentra solicitado o no, ya había informado que el mismo no presentaba novedad alguna, sin embargo sorpresivamente y habiendo transcurrido varias horas se recibe en dicho comando policial, email contentivo de la denuncia efectuada por la presunta víctima, quien procedió a denunciar lo ocurrido el día 28-11-14 (día del presunto robo) , en fecha 29-11-14, a las 17:07 horas de la tarde, es decir, transcurridas doce horas desde la detención de su defendido, procediendo dichos funcionarios a agregar tal denuncia como soporte de la actuación desplegada como en una especie de retroactividad, y obviamente no con base al principio in dubio pro reo.

Indicó la Defensora Pública que el Ministerio Público presentó el cúmulo de elementos de convicción contentivos de : 1.- el acta policial viciada 2.- el acta de inspección técnica del sitio del suceso, 3.- la denuncia enviada a través de email 4.- la retención del vehículo, todo ello en el ejercicio de la buena fe que ostenta su investidura en aras de preservar la búsqueda de la verdad, para imputar el delito de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual a su criterio se encuentra bien fundamentado, criterio este que no comparte la defensa ni el Tribunal, y es efectivamente porque se evidencia que no se encuentran llenos los extremos de ley exigidos por el legislador en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como órgano rector y controlador es función del Tribunal de Control preservar los principios procesales y derechos que asisten a su defendido, como en efecto lo hizo, garantizando esa libertad personal, que el legislador reguló de manera recelosa, estableciendo causales específicas y motivos estrictamente señalados para justificar la privación de libertad.

Manifestó, quien contestó el recurso interpuesto, que al momento de la realización de la audiencia de presentación de imputados, señaló que en el peor de los casos solo existirían elementos para efectuar la imputación del delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, calificación esta que fue adoptada correctamente por el Tribunal en atención a los elementos presentados, delito este que es reconocido en el ordenamiento jurídico dada la pena a imponer como un delito de los llamados menos graves, garantizando las resultas del proceso con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, y resulta excesivo por parte del Ministerio Público pretender mantener a su defendido privado de su libertad con los elementos traídos al proceso causando un gravamen irreparable al mismo, todo al pretender privarlo injustamente de su libertad, pues aún tomando como cierto que su representado participara en el delito de Robo Agravado no se pueden efectuar detenciones arbitrarias, ya que existen mecanismos legales que otorgan transparencia al proceso y es precisamente aquí donde se pregunta la defensa en caso de resultar tal hecho como cierto (robo) ¿Dónde queda la flagrancia? pues el hecho ocurrió en fecha 28-10-14 y la aprehensión sobrepasa lo que podría entenderse incluso hasta lo que la doctrina denomina como cuasi flagrancia.

Afirmó la profesional del derecho, que el Ministerio Público aunado a la indebida imputación del delito de Robo Agravado también imputó arbitrariamente el delito de Asociación para Delinquir, con la única finalidad de agravar la pena y justificar la privación que solicita para el momento de la realización de la presentación de imputados, pues resulta evidente que no existe ni el más mínimo indicio que se requiere para efectuar tal imputación formal, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y con el criterio reiterado de las diferentes Salas que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Peticionó la abogada defensora, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, proceda a ratificar lo decretado conforme a derecho por el Tribunal de Instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el estudio de las actas que integran la presente causa, quienes aquí deciden, en uso de sus atribuciones revisoras y dando respuesta a las pretensiones de las partes intervinientes en el presente proceso, estiman pertinente acotar que el caso bajo análisis evidencian que existe un error en la precalificación jurídica aportada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los hechos que dieron origen a la presente causa; en tal sentido, y a los fines de evitar que tal situación se traduzca en un obstáculo que impida el desarrollo del proceso ajustado a derecho, consideran pertinente realizar las siguientes acotaciones:

Las integrantes de este Órgano Colegiado destacan, que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en este sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Siguiendo con este orden de ideas, estiman, quienes aquí deciden, oportuno señalar que la precalificación jurídica que aporta el Ministerio Público como titular de la acción penal, o la que le atribuye a los hechos el Juzgado de Control, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, ciertamente, posee una naturaleza eventual y provisoria, siendo que la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada, de modo que tal calificación provisoria, además de ser necesaria a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal, dada su naturaleza eventual como consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la mencionada audiencia de presentación, pueden posteriormente ser modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales correspondientes a la información recabada en el desarrollo de la labor investigativa, o por el Juez o Jueza, en los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el M.T. de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: M.M.G., en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (El destacado es de esta Sala).

Criterio que fue ratificado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Puede colegirse del criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, que la precalificación jurídica que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, es de naturaleza provisional y eventual, no obstante ello, el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el Juez o Jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi, por tanto, queda descartada las afirmaciones de la parte recurrente en cuanto a que la Jueza actuó fuera del ámbito de su competencia al realizar el cambio de precalificación jurídica en el presente asunto.

Ahora bien, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice, la Representación Fiscal atribuyó a los hechos objeto de la presente causa, en el acto de presentación de imputado, los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 8° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, 458 del Código Penal, 174 ejusdem y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, no obstante, la Juzgadora de Instancia, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y al derecho que estimó aplicable, realizó un cambio en la precalificación jurídica de la situación fáctica aducida por el Ministerio Público, determinando que el delito imputable al ciudadano CAMPO E.M.Q., era el de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sin embargo, este Cuerpo Colegiado, difiere del criterio asumido por la Instancia y considera del estudio de las actuaciones que el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano CAMPO E.M.Q., hasta este estadio procesal, es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en la modalidad de cómplice, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal ordinal 3° del Código Penal, resultando necesario, a los efectos de la mejor comprensión de este fallo, realizar un estudio de las disposiciones que estima este Cuerpo Colegiado se ajustan al caso bajo análisis:

Así se tiene que, los artículos 5 y 6 ordinales 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, consagran el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, de la manera siguiente:

Artículo 5. Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad

Artículo 6. Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1. - Por medio de amenaza a la vida.

2. - Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.

3. -Por dos o más personas.

4. -Por personas disfrazada, ilícitamente uniformada, usando indebidamente identificación falsa o hábito religioso.

5. -Por medio de ataque a la libertad individual en cuyo caso se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos.

6. -Valiéndose de la actividad realizada por menores de edad.

7. - Aprovechando situaciones de calamidad, infortunio o peligro común.

8. - Sobre vehículos automotores que estén destinados al transporte público, colectivo o de carga…”.

   De la transcripción de los artículos in comento, se desprende que el robo es un delito complejo, en el que se vulneran varios bienes jurídicos, junto al ataque al patrimonio se considera la afectación a la vida, libertad y seguridad de las personas, es decir, arremete no solamente contra el patrimonio de las personas, sino también contra su vida e integridad personal, su paz y su seguridad.

   La acción típica en el delito de Robo de Vehículo Automotor, es la de apoderarse del vehículo, mediante violencia o amenazas graves de daños inminentes contra personas o cosas, por lo tanto, además de traducirse en un peligro actual, a punto de concretarse, deben tener gravedad suficiente para intimidar a las personas.

   Con respecto a las agravantes, en el caso de autos, se destaca el concurso de personas, puesto que existen una serie de actividades desplegadas por diferentes sujetos para la comisión del hecho punible, entre los que se pueden resaltar: los individuos que pueden concurrir en el momento del apoderamiento, los que ejecutan lo que se conoce como “enfriar el vehículo”, otras personas pueden estar encargadas del traslado del bien fuera de nuestra frontera, o los que hacen lo pertinente para desarmarlo y venderlo por partes, otras para llamar a la víctima y exigir rescate y obtener el monto acordado por la devolución del bien, es decir, existe convergencia subjetiva en la realización del hecho, no basta la mera presencia física de los individuos al momento del suceso, puesto que todos no actúan en el apoderamiento, dado que coexisten una serie de actos anteriores y posteriores que requieren la participación de varias personas para facilitar su comisión, y por ende, se trata de una repartición de tareas entre sujetos. Adicionalmente, en el presente asunto, se trata de un vehículo de carga, ya que la víctima se dedica al transporte de enseres, esto es, realiza mudanzas, como actividad laboral.

   Con respecto al grado de participación, este Sala estima que en el caso bajo estudio, se desprende del examen de las actas, que la conducta desplegada por el ciudadano CAMPO E.M.Q., se encuentra enmarcada en la forma de participación que se define como complicidad, la cual es una forma accesoria de participación en la perpetración de un delito determinado, es un participe en la medida que coadyuva en la comisión del delito.

   Existen en materia de responsabilidad penal del cómplice o cómplice accesorio, tres teorías:

1. -La teoría de la responsabilidad relativa, según esta teoría, el cómplice debe ser castigado con una pena inferior a la que se aplica al autor intelectual, al co-autor material y al cooperador inmediato o cómplice necesario. Esta teoría está contemplada en el artículo 84 del Código Penal en los siguientes términos: “Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada a la mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

   1) Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

   2) Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

   3) Facilitando la perpetración del hecho o presentando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella”.

2. - La teoría de la responsabilidad absoluta: Sostiene que el cómplice debe ser castigado con una pena idéntica a la de los autores materiales, a la del intelectual y a la del cooperador inmediato o cómplice necesario. Esta teoría es equivalente en la teoría de la relación de causalidad a la equivalencia de condiciones, según la cual todas las condiciones del resultado antijurídico tienen el mismo significado y la misma trascendencia.

3. - Teoría de la individualización de la pena: El cómplice debe ser castigado en función de su mayor o menor grado de peligrosidad o temibilidad. El último aparte del artículo 84 del Código Penal dice textualmente: “La disminución de la pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiese realizado el hecho”.

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 134, de fecha 25 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, dejó sentado con respecto a la complicidad, lo siguiente:

   …Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:

   …Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:

   1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

   2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

   3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

   .

   Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

   Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

   …La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…

   . (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

   El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.

   La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

   Por lo que al aplicar las consideraciones anteriormente esbozadas al caso bajo estudio, y tomando en cuenta que el ciudadano CAMPO E.M.Q., de conformidad con los elementos presentados por el Ministerio Público, presuntamente se encontraba trasladando el vehículo para cumplir con la función que le fue asignada una vez que se produjo el apoderamiento del bien, actuación por la que en otra oportunidad fue presentado ante los Tribunales, es decir, estaba colaborando en la perpetración del delito ya que no poseía la autorización para conducir el vehículo, además al realizarle una inspección al mismo se encontraron unos documentos a nombre de la ciudadana Y.C.A.Á., a quien los funcionarios actuantes le realizaron llamada telefónica, quien manifestó que el vehículo le pertenecía y que se lo habían robado a su chofer en la ciudad de Maracaibo, resulta ajustado a derecho en base a lo explicado, modificar la precalificación jurídica aportada por la Juzgadora de Control y atribuida al ciudadano CAMPO E.M.Q., por la del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en la modalidad de CÓMPLICE, previsto y sancionado en los artículos en los artículos 5 y 6 ordinales 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal ordinal 3° del Código Penal, dando así cumplimiento a lo establecido en la norma penal adjetiva, pues este Órgano Colegiado, está en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere ha lugar.

   Como consecuencia del cambio de calificación jurídica y tomando en cuenta que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir conflictos son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el o la Jurisdicente, ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, este Cuerpo Colegiado decreta la NULIDAD del fallo impugnado, por cuanto el acto de presentación de imputados debe verificarse de conformidad con las normas que rigen el procedimiento ordinario, en virtud del quantum de la posible pena a imponer.

   Finalmente, esta Sala de Alzada, quiere dejar sentado, que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, debe realizar una labor investigativa dirigida a recabar los elementos necesarios para esclarecer los hechos objeto del presente asunto, en virtud de las dimensiones que tiene en la actualidad el delito de Robo de Vehículo, lo cual implica un concurso de personas, con diferentes actividades, puesto que actúan antes durante y después del apoderamiento del bien, con el fin de ejecutar el hecho, ello a los fines de establecer la responsabilidad del ciudadano CAMPO E.M.Q., con el objeto de mantener la imputación dictaminada por esta Alzada, o modificarla en caso de estimarlo necesario, producto de la labor de la pesquisa, así como también de determinar si existe un grupo de personas que se encuentran asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para obtener directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para terceros, por cuanto debe el Ministerio Público primero investigar y luego imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

   Por lo que de conformidad con lo explicado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima ajustado a derecho, luego de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa, realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y R.M.D.C.L., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No.1.214-14, dictada en fecha 30 de noviembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: DESESTIMA EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. TERCERO: MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en la modalidad de CÓMPLICE, previsto y sancionado en los artículos previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores. CUARTO: ANULA, la decisión recurrida, ordenándose un nuevo acto de presentación de imputados, de conformidad con las norma que rigen el procedimiento ordinario, en virtud del cambio de calificación realizado. QUINTO: Se ordena a otro Órgano Subjetivo que realice el nuevo acto de presentación de imputado. SEXTO: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y R.M.D.C.L., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No.1.214-14, dictada en fecha 30 de noviembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

DESESTIMA EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

TERCERO

MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en la modalidad de CÓMPLICE, previsto y sancionado en los artículos previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores.

CUARTO

ANULA, la decisión recurrida, ordenándose un nuevo acto de presentación de imputados, de conformidad con las normas que rigen el procedimiento ordinario, en virtud del cambio de calificación realizado.

QUINTO

Se ordena a otro Órgano Subjetivo que realice el nuevo acto de presentación de imputado.

SEXTO

Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

S.C.D.P.

Presidenta/Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 376-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.I.G.U., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. 9C-15347-14. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014).

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.