Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 30 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 30 de septiembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2015-012344

ASUNTO : EP01-R-2015-000128

PONENTE: DRA. V.M.F.

IMPUTADO: A.D.J.R.L..

DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. I.C. Y E.R.J..

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRASLADO ILICITO DE ARMAS Y MUNICONES.

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 01

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados I.E.C.R. y E.R.J.E., en su condición de defensores privados, contra la decisión dictada en fecha 17.08.2015 y publicada en fecha 18.08.2015, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida Privativa Judicial Preventiva de libertad al ciudadano A.D.J.R.L., por la comisión del delito Traslado Ilícito de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 03.09.2015, la abogada M.C.M.F., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Barinas, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, ésta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 09.09.2015, quedando signado bajo el número EP01-R-2015-000128; y se designó Ponente a la DRA. V.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 15.09.2015, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados I.E.C.R. y E.R.J.E., en su condición de defensores privados, interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Primera Denuncia

Violación al Debido Proceso y Solicitud de Nulidad

Manifiestan los apelantes que su defendido fue detenido en fecha viernes 14 de agosto del presente año, a las once de la noche (11:00 PM) aproximadamente, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacados en el Puesto de Control fijo inicio Autopista J.A.P., so pretexto de que el mismo se hallaba incurso en un hecho delictual pendiente de determina, aducen que su defendido quedo preventivamente detenido en dicho puesto de control donde se mantuvo sin ser presentado ante el Juez de Control de Guardia de esta Circunscripción, tal como correspondía hacerlo conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; observan los recurrentes el vencimiento del plazo constitucional y procesalmente consagrado para la presentación de su defendido ante la autoridad judicial, y el día Lunes 17 de agosto de los corrientes procedieron a presentar acción de HABEAS CORPUS ante el Circuito Judicial penal del Estado Barinas, sustentándolo en lo establecido en los artículos 27, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 38, 39, 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y artículos 234 y236 del Código Orgánico Procesal penal; quienes solicitaron la libertad del ciudadano A.D.J.R.L. por violación a los derechos antes mencionados.

Alegan los apelantes que la Fiscalía del Ministerio Público presentaron las actuaciones respectivas ante el Tribunal de Control de Guardia, en fecha 17.08.2015 a las 10:17 am., lapso éste que ya acusaba el vencimiento el plazo fijado para ser escuchado, sin embargo, el Tribunal de Control Nº 01, de guardia para el momento, fija la celebración de la correspondiente audiencia de calificación de flagrancia al tiempo que inadmite el Habeas Corpus presentado por considerar que, habiéndose consignado las actuaciones del procedimiento había cesado la violación constitucional denunciada, haciendo uso para ello del principio de notoriedad judicial.

Arguyen los apelantes, que una vez reunidas las partes para la celebración de la audiencia en mención, alegaron nuevamente el vencimiento del lapso para la presentación de su defendido y solicitaron en base a ello, se decretará la libertad a su defendido puesto que ante la violación del debido proceso y de sus derechos constitucionales, acordar lo contrario seria convalidar un acto irrito que subvierte el proceso penal recién iniciado y el vicio de nulidad, pero es en tal momento cuando la Fiscalía del Ministerio Público a cargo del Abg. F.T., Fiscal de Flagrancia de Guardia, se opone a ello, alegando que el lapso no se hallaba vencido por cuanto las actuaciones habían sido presentadas a las 10: 05 a.m., y que, según su dicho eso aun restaban cinco minutos en el lapso en mención para su vencimiento, puesto que al ciudadano A.R., le habían sido leído sus derechos a las 10:10 am., del día 15.08.2015, por tanto era a partir de ese momento en que podía considerarse verdaderamente aprehendido y comenzaba a correr tan mencionado lapso, obviando que el mismo se hallaba efectivamente detenido desde la noche anterior, circunstancia esta que fue valorada en ese sentido por el Tribunal de la causa declarando en consecuencia sin lugar el alegato planteado por la defensa.

Señalan los recurrentes que no solo ha quedado evidenciado que la actuación (acta de derechos del imputado) presentada, no se corresponde con la levantada por los funcionarios actuantes, sino que la hora que se refleja en la misma (7:30 am) sustenta de manera categórica que la razón asistió a la defensa al afirmar la extemporaneidad en la presentación de su defendido y que, de haber podido evidenciar ello el A quo seguramente habría obrado conforme a derecho y declarado la libertad de su defendido por violación manifiesta al debido proceso.

Así mismo fundamentan su escrito recursivo con las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signadas con los números 1381 de fecha 30 de Octubre de 2009, 1744 de fecha 09 de Agosto de 2007, 492 de fecha 01 de Abril de 2008 y 1496 de fecha 15 de Octubre de 2008.

Manifiestan los recurrentes que el Tribunal debió otorgar la libertad a su defendido por laz razones antes expuestas respecto de la extemporaneidad en la presentación de su defendido, conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 236 del COPP, consideran los apelantes que el proceso ha sido afectado por un vicio de nulidad y se genera la necesidad de ordenar una investigación que esclarezca lo acaecido respecto a la disparidad de las actas, ya que no resulta lógico que existan dos actas de contenidos tan disímiles referidas a una misma actuación policial, además resulta evidente que la firma del funcionario actuante H.M.J.C., que aparece reflejada en casi todas las actas del procedimiento, es diferente a la que aparece en el acta de lectura de derechos presentada por la representación fiscal junto con las actuaciones, lo cual sin duda alguna deberá esclarecerse mediante la realización de una experticia al efecto.

Los recurrentes observaron que ha sido violentado un derecho que atañe de manera clara, directa e innegable al derecho a la defensa de su patrocinado, por lo que la irregularidad antes denunciada ha hecho devenir el presente proceso en un vicio de nulidad absoluta que no puede ser convalidado ni saneado en modo alguno y que, antes por el contrario contamina el proceso de tal modo que le hace insostenible, puesto que el acta cuyo vicio se acusa constituye la génesis de la garantía constitucional a los derechos del imputado y que, tal como se asentara previamente, de haber sido conocida por el A quo seguramente se habría garantizado su libertad en cumplimiento de la Constitución y de la Ley.

Los recurrentes manifiestan que la nulidad del proceso solicitada tiene como fundamento la violación de derechos constitucionales de su defendido, pues tal como establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es su derecho que habiéndose detenido, debe llevarse ante el Juez de Control en un lapso que no exceda de 48 horas, lo cual no acaeció en el presente caso, puesto que de acuerdo al acta policial Nº 509 que obra en autos al folio ocho (08), su detención preventiva se produjo el día 14.08.2015 a las 11: 00 pm., por lo que el plazo para su presentación feneció el día 16.08.2015 a las 11:00 pm., oportunidad en la que no fue presentado; aunado ello, si se aceptará la tesis esgrimida por el A quo de que el lapso de presentación comienza a correr desde el momento de la lectura de sus derechos, de la cual respetuosamente diferimos puesto que ello “dejara en manos de los funcionarios actuantes la potestad de alargar una detención de modo ilegitimo”, siendo que conforme al artículo previamente citado el imputado tiene derecho a ser notificado inmediatamente de los motivos de su detención, lo que equivale a ponerle en conocimiento de sus derechos, lo cual debe ser interpretado en concordancia con lo establecido en el artículo 49.1 de la CRBV, por lo que mal puede inferirse que esa inmediatez a que alude la norma pueda extenderse ilimitadamente, como en el presente caso, según la Fiscalía del Ministerio Público por mas de doce (12) horas en la que nuestro defendido permaneció impedido de desplazarse voluntariamente, es decir, físicamente se encontraba detenido sin poder disponer de su libertad, y ante la existencia de un acta de derechos de imputado que señala como hora de su levantamiento las 7:30 a.m., de igual modo la presentación de su defendido fue hecha de manera extemporánea y así lo solicitan.

Alegan los defensores, que se ha efectuado en el presente caso una ilegal sustitución de un acta procesal, que atañe de manera directa a los derechos de su defendido, acto este que además comporta la comisión de un hecho delictual, lo cual a todas luces no debe ni permitirse ni avalarse, lo cual ocurriría si tan irrito acto alcanzara el fin para el cual dolosamente fue creado. Aducen que el Ministerio Público es el primer llamado a dar cumplimiento a la Constitución y a la ley , debe honrar su deber de actuar de buena fe, por lo que, fabricar como se presume sucedió en el presente caso, un acta que resolviera el conflicto de violación de derechos en el que había incurrido, en contravención con lo que explicita la norma, es un hecho detestable que no puede permitirse bajo ninguna circunstancia y que acarrea de suyo una investigación para atribuir las responsabilidades a que hubiere lugar, pero que mas allá de ello, no puede salir avante manteniendo la vigencia de unas actuaciones que han devenido en nulas por el propio accionar irrespetuoso de la ley en que se ha incurrido y tanto menos manteniendo una privación de libertad ilegitima y violatoria de los derechos constitucionales del justiciable.

Segunda Denuncia

Improcedencia de la Subsunción Legal Realizada

Manifiestan los apelantes, que no se hayan configurado los extremos legales para asumir la existencia de hecho delictual alguno y como consecuencia de ello tampoco puede en sano criterio acordarse la calificación de flagrancia solicitada por la representación fiscal.

Consideran los recurrentes que la acción desplegada por su defendido esta revestida de una causal de justificación, ya que no hubo daño alguno que se causara con su obrar, sin embargo, aún y cuando se considerara que cometió un delito, de igual modo cuando el hombre delinque, su acción puede estar motivada por una serie de causas relativas a estados o situaciones que surgen de su vivencia en la comunidad social o a fallos psíquicos de su personalidad. Aducen que aunque el hecho en si sea contrario a las normas penales, no se castiga por entender que la conducta del autor esta justificada en aquel caso concreto o por considerar que la carencia permanente o momentánea de sus facultades anímicas le impide tener cabal consciencia de sus actos, surgen las causas de justificación y las causas de inimputabilidad, en las primeras no hay delito y en las segundas no hay delincuente, en base a este supuesto estaríamos en presencia de una causa de justificación amparada en un evento de caso fortuito que no es otra cosa que todo acontecer que escapa de los limites de la previsibilidad humanamente posible, y por tanto no puede serle reprochado al hombre que obrando en el campo de lo licito penal ha actuado con la diligencia debida y la racional cautela exigibles en cada caso concreto.

Aducen que, cuando se impute o acuse a una persona, esta debe recibir el trato de un inocente, y sustentara esa condición hasta tanto una sentencia condenatoria definitivamente firme, declare su culpabilidad y consecuencialmente vulnere su libertad, ya que la detención preventiva antes de que se produzca una sentencia condenatoria, implicaría que se deja de reconocerle al imputado su condición de inocente, con una especia de adelanto de pena, lo cual haría presumir su culpabilidad e iría contra el principio de juicio previo, que es un requisito fundamental de carácter constitucional para descartar la presunción de inocencia de una persona.

Tercera Denuncia

Falta de Motivación del Auto

Aducen los recurrentes, que la doctrina y la jurisprudencia patria han sostenido incansablemente la necesidad de que las decisiones jurisdiccionales hallen en sí misma la justificación que les cabe en razón de lo delicado de la labor de juzgamiento, de allí que, para considerar que un Auto se encuentra verdaderamente fundado hace falta más que el enunciado de los requisitos que se supone debe contener una decisión de tal naturaleza, sino que debe esta explicitar de tal modo las razones de hecho y de derecho, que no quepa duda acerca de las motivaciones que orientaron el obrar del juzgador.

Los recurrentes alegan que el sistema procesal penal imperante actualmente deja los espacios para que sea el juzgador el que determine en cuáles casos es indispensable mantener medidas cautelares privativas de libertad, dada la situación especial de obstrucción o de peligro de evasión inminente, así mismo manifiestan que estos dos parámetros individualizan el tratamiento de la privación de libertad y condicionan de manera suficiente su procedencia, y que en el presente caso fueron analizados de una manera tan ligera como aseverar o sustentar tales supuestos en hechos no reales que no se corresponden con el presente caso, ya que el A quo fundamenta la misma exclusivamente en la entidad de la pena que podría resultar ser impuesta, dejando de lado las necesarias consideraciones referidas a los peligros de obstaculización y de fuga que deben aparecer de manera concomitante y que fueron desvirtuados por ésta defensa demostrando el arraigo del imputado, aunado a que se trata de un funcionario policial activo, por lo que en su caso, más que ningún otro, el Estado está en plena capacidad de asegurar las resultas del proceso con una medida menos gravosa, teniendo como tiene el poder hasta laboral de asegurar en todo momento su ubicación y con ello garantizar que la acción no quede ilusoria, máxime cuando, tal como se ha explanado suficientemente, se le está sometiendo a un proceso viciado de nulidad que temprano que tarde habrá de resolverse a su favor.

Finalmente, manifiestan que en el presente procedimiento no hay testigos que presenciaran el mismo, con lo cual se ha tomado una decisión absolutamente gravosa, como decretar la privación de libertad, con la expectativa de enfrentar un proceso en el que a ultima instancia no se contará más que con la declaración de los funcionarios actuantes, circunstancia esta ampliamente abordada por la jurisprudencia patria que ha señalado en innumerables ocasiones la insuficiencia probatoria que genera una actuación policial cuyo único sustento sea el de los funcionarios actuantes. Aducen que para imputar a un ciudadano se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana critica, la versión exclusiva de los funcionarios actuantes de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención jurídica. Señalan que en el acta policial no hay testigo de lo ocurrido, es decir, en autos no existen indicios, pruebas o presunciones o lo que es lo mismo elementos de convicción de manera que la causa adolece además de los vicios ya acotados, de una insuficiencia probatoria que no podrá ser solventada en el trascurso del mismo puesto que los hechos habrán de permanecer de manera inmutable en el tiempo y es un hecho que la actuación de la Guardia Nacional no fue acompañada por testigo alguno.

En su petitum, solicitan a esta Corte de Apelaciones que admita el presente recurso y se oficie a la Fiscalía Superior del estado Barinas a los fines de solicitarle la apertura de una investigación respecto de los hechos ampliamente descritos up supra.

Por su parte, la representación Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Barinas, Abogada M.C.M.F., presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando que disiente de lo alegado por la defensa, por cuanto aduce que el auto recurrido se encuentra debidamente fundado y que no impero arbitrariedad alguna.

En el petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones, Primero: Se Declare Inadmisible el recurso interpuesto por los abogados I.E.C.R. y E.R.J.E.. Segundo: De no ser declaro inadmisible sea declarado Sin Lugar. Tercero: Que se mantenga el orden jurídico procesal preestablecido.

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 18.08.2013, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

“OMISIS… VIII

PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDIENCIAS (MOTIVA):

Señala en primer lugar el abogado I.C. invocando como punto previo la violación al debido proceso por cuanto al revisar las actas, que su representado fue presentado ante el tribunal de control posterior a la s 48 horas que establece el legislador procesal y constitucional para poner a disposición al imputado ante un tribunal de control solicitando a tal fin la extemporánea de la presentación del imputado.

Ante tal pedimento el tribunal para decide observa: Consta en el expediente a parte del acta policial un acta de derecho del imputado donde entre otras cosas se le informa de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan; entre otras cosas la posibilidad de ser asistido desde los actos iniciales de investigación y sobre la posibilidad de comunicarse con los familiares y abogado para su asistencia jurídica para informar sobre su detención, y entre otras señaladas en el e articulo 127 de la ley adjetiva penal, pudiendo constarse según lo señalado en la misma, que tal comunicación como aprehensión legitima se da en fecha 15/208/2015 siendo las 10:10 horas de la mañana, momento a partir del cual el imputado tuvo conocimiento de su aprehensión y momento a partir del cual el ministerio público, tuvo el lapso contemplado en el articulo 236 del COPP y 44 de la CRBV; también se observa que el imputado ATLIO RIVAS fue puesto a disposición de este tribunal en fecha 17/08/2015, siendo las 10:17 de la mañana, no obstante el ministerio publico consigna la hoja de comprobante de recepción donde se evidencia el sello húmedo de alguacilazgo con fecha 17/08/2015 a las 10;05 de la mañana, constándose que el imputado fue presentado en el lapso establecido en el articulo 44 Constitucional; no evidencia este tribunal violación que implique el resquebrajamiento del articulo 49 constitucional, en consecuencia se declara TEMPORANEA la presentación del imputado y así se decide.

En relación al alegato hecho por el abogado E.J. en el que invoca entre otras cosas el estado de necesidad del que tuvo su defendido para ausentarse del comando policial este tribunal observa:

El estado de necesidad no solo se prueba con el dicho del imputado, como tampoco se prueba por lo señalado o expuesto en el acta policial, puesto que en la misma se recoge lo señalado por el imputado mas no da fe de la existencia real de la necesidad invocada señalada, que su ausencia del sitio de trabajo se debió a que el imputado recibe llamada telefónica de su esposa donde le señala el estado de salud de su menor hija, se vio en la imperiosa necesidad de trasladarse hasta su residencia, llevándose consigo las armas, partiendo principalmente del hecho de que no fue relevado por el otro funcionario del que tenia que cumplir tal función. Tal situación no puede ser corroborada en esta fase del proceso con ningún elemento de convicción de que acompañado del dicho del imputado del plena fe o certeza de que fue así como lo expuso, en consecuencia y siendo propio de la fase de la investigación los alegatos de la defensa este tribunal considera que pronunciarse a priori sobre dicho estado seria condenar la fase de investigación al respecto y así se decide.

Con respecto al tipo penal invocado por el ministerio publico, este tribunal lo comparte parcialmente pues considera este juzgador, que la conducta del imputado se adecua al tipo penal de TRASLADO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES invocado en el mismo articulo 124 de la ley para desarme y control de arma de municiones, en virtud de que el mismo traslado dichas armas y municiones sin haber tenido la debida autorización del órganos de las fuerzas armadas nacionales para el traslado de las mismas, en consecuencia el tipo penal precalificado será el de TRASLADO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y así se decide.

En cuanto a la medida privativa de libertad este Tribunal hace un análisis del artículo 236 de la N.A.P. y se tiene que hasta este momento procesal existe un hecho punible y su pena no se encuentra evidentemente prescrita; suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado haya sido autor o partícipe en el tipo penal precalificado provisionalmente el cual es adoptado por este Tribunal y el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer por el delito precalificado la cual excede en su limite máximo los 15 años de prisión; en consecuencia, este Tribunal va a decretar Medida Privativa de libertad requerida por la representación fiscal por encontrarse llenos los extremos preceptuados por el legislador procesal penal en el artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P. y así se decide, negándose en consecuencia la medida cautelar requerida por la defensa privada, aprecia este juzgador además que ciertamente la defensa consigna una hoja de novedades en copia que solo da fe de que se les ordenaba a los funcionarios mantenerse de servicio toda vez que los funcionarios que se encontraban de servicio “se encontraban fuera de servicio”, mas con ella no puede demostrarse el estado de necesidad alegado por la defensa, encontrándonos como consecuencia jurídica el hecho de que el imputado traslado unas armas de fuego sin la debida autorización del órgano competente, no estableciéndose prima facie estado de necesidad alguno con los elementos que consigna la defensa; también se observa que existe peligro a la obstaculización del proceso respecto a un acto concreto de la investigación pues apenas se acaba de iniciar la misma; negándose la cautelar sustitutiva requerida por la defensa por los motivos arriba expuestas… OMISIS”.

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Como primera denuncia; señalan los recurrentes la Violación al Debido Proceso por parte del A quo y plantean la nulidad, toda vez que, su defendido fue detenido en fecha viernes 14 de agosto del presente año, a las once de la noche (11:00 PM) aproximadamente, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacados en el Puesto de Control fijo inicio Autopista J.A.P., so pretexto de que el mismo se hallaba incurso en un hecho delictual pendiente de determinar; aducen que su defendido quedó preventivamente detenido en dicho puesto de control donde se mantuvo sin ser presentado ante el Juez de Control de Guardia de esta Circunscripción, tal como correspondía hacerlo conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionándose con ello el vencimiento del plazo constitucional y procesal consagrado para la presentación de su defendido ante la autoridad judicial; alegan además los apelantes, que la Fiscalía del Ministerio Público presentó las actuaciones respectivas ante el Tribunal de Control de Guardia, en fecha 17.08.2015 a las 10:17 am, lapso éste que ya acusaba el vencimiento el plazo fijado para ser escuchado, sin embargo, el Tribunal de Control Nº 01, de guardia para el momento, fija la celebración de la correspondiente audiencia de calificación de flagrancia al tiempo que inadmite un recurso de Habeas Corpus presentado por considerar que, habiéndose consignado las actuaciones del procedimiento había cesado la violación constitucional denunciada, haciendo uso para ello del principio de notoriedad judicial.

Señalan además los apelantes, que una vez reunidas las partes para la celebración de la audiencia en mención, alegaron nuevamente el vencimiento del lapso para la presentación de su defendido y solicitaron en base a ello, se decretará la libertad, ello como consecuencia de la violación del debido proceso y de sus derechos constitucionales, y acordar lo contrario, seria convalidar un acto irrito que subvierte el proceso penal recién iniciado y el vicio de nulidad, pero es en tal momento cuando la Fiscalía del Ministerio Público a cargo del Abg. F.T., Fiscal de Flagrancia de Guardia, se opone a ello, alegando que el lapso no se hallaba vencido por cuanto las actuaciones habían sido presentadas a las 10:05 a.m., y que, según su dicho eso aun restaban cinco minutos en el lapso en mención para su vencimiento, puesto que al ciudadano A.R., le habían sido leído sus derechos a las 10:10 am., del día 15.08.2015, por tanto era a partir de ese momento en que podía considerarse verdaderamente aprehendido y comenzaba a correr tan mencionado lapso, obviando que el mismo se hallaba efectivamente detenido desde la noche anterior, circunstancia esta que fue valorada en ese sentido por el Tribunal de la causa declarando en consecuencia sin lugar el alegato planteado por la defensa.

Manifiestan los recurrentes que el Tribunal debió otorgar la libertad a su defendido por laz razones antes expuestas respecto de la extemporaneidad en la presentación de su defendido, conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 236 del COPP, consideran los apelantes que el proceso ha sido afectado por un vicio de nulidad y se genera la necesidad de ordenar una investigación que esclarezca lo acaecido respecto a la disparidad de las actas, ya que no resulta lógico que existan dos actas de contenidos tan disímiles referidas a una misma actuación policial, además resulta evidente que la firma del funcionario actuante H.M.J.C., que aparece reflejada en casi todas las actas del procedimiento, es diferente a la que aparece en el acta de lectura de derechos presentada por la representación fiscal junto con las actuaciones, lo cual sin duda alguna deberá esclarecerse mediante la realización de una experticia al efecto.

Los recurrentes observaron que ha sido violentado un derecho que atañe de manera clara, directa e innegable al derecho a la defensa de su patrocinado, por lo que la irregularidad antes denunciada ha hecho devenir el presente proceso en un vicio de nulidad absoluta que no puede ser convalidado ni saneado en modo alguno y que, antes por el contrario contamina el proceso de tal modo que le hace insostenible, puesto que el acta cuyo vicio se acusa constituye la génesis de la garantía constitucional a los derechos del imputado y que, tal como se asentara previamente, de haber sido conocida por el A quo seguramente se habría garantizado su libertad en cumplimiento de la Constitución y de la Ley.

Los recurrentes manifiestan que la nulidad del proceso solicitada tiene como fundamento la violación de derechos constitucionales de su defendido, pues tal como establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es su derecho que habiéndose detenido, debe llevarse ante el Juez de Control en un lapso que no exceda de 48 horas, lo cual no acaeció en el presente caso, puesto que de acuerdo al acta policial Nº 509 que obra en autos al folio ocho (08), su detención preventiva se produjo el día 14.08.2015 a las 11: 00 pm., por lo que el plazo para su presentación feneció el día 16.08.2015 a las 11:00 pm., oportunidad en la que no fue presentado; aunado ello, si se aceptará la tesis esgrimida por el A quo de que el lapso de presentación comienza a correr desde el momento de la lectura de sus derechos, de la cual respetuosamente diferimos puesto que ello “dejara en manos de los funcionarios actuantes la potestad de alargar una detención de modo ilegitimo”, siendo que conforme al artículo previamente citado el imputado tiene derecho a ser notificado inmediatamente de los motivos de su detención, lo que equivale a ponerle en conocimiento de sus derechos, lo cual debe ser interpretado en concordancia con lo establecido en el artículo 49.1 de la CRBV, por lo que mal puede inferirse que esa inmediatez a que alude la norma pueda extenderse ilimitadamente, como en el presente caso, según la Fiscalía del Ministerio Público por mas de doce (12) horas en la que nuestro defendido permaneció impedido de desplazarse voluntariamente, es decir, físicamente se encontraba detenido sin poder disponer de su libertad, y ante la existencia de un acta de derechos de imputado que señala como hora de su levantamiento las 7:30 a.m., de igual modo la presentación de su defendido fue hecha de manera extemporánea y así lo solicitan.

Ante tales circunstancias, y una vez delimitada la primera denuncia, los integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverla de la manera siguiente:

El recurso de apelación lo sustenta la defensa, en el hecho que su representado no fue presentado ante la autoridad judicial en el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que establece el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo siguiente:

Artículo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar si existe alguna violación de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario, destacar las siguientes actuaciones, que corren insertas a la causa:

ACTA POLICIAL

, suscrita por Funcionarios adscritos al Segundo Pelotón “servicio vial” de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 331, Barinas, la cual es del tenor siguiente: “…Quienes suscriben: S/1R0. TELES BASTIDAS MAIKEL ISRRAEL C.I.V-18705927, S/2DO. H.M.J.C. C.I.V-23.014.742 Y S/2DO. VESGA BOSSA M.A. C.I.V- 23.726.307, adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 331, quienes de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116, 119, 191, 193, 196, 234 y 266, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 38 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en éste procedimiento: Día 14 de Agosto del 2015, siendo las 11:00 horas de la noche aproximadamente, encontrándonos de servicio en el punto de control vial, ubicado en el distribuidor Guanapa a la altura de la entrada de la autopista J.A.P., Barinas, estado Barinas; observamos que se aproximaba un vehículo MARCA VOLKSWAGEN, MODELO GOL CONCEPTLINE, COLOR PLATA, CLASE AUTOMOVIL, PLACAS EAT97P sentido Guanare - Barinas, indicándole al conductor del mismo, que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle revisión de rutina, una vez estacionado, procedimos a solicitarle el documento de identificación personal, presentándonos una cédula de identidad venezolana, resultando ser el ciudadano RIVAS LAVADO A.D.J., portador de la cédula de identidad N° V-17.377.083, de 36 años de edad, nacido el 04/11/1978 de estado civil soltero, donde el mismo manifestó que solo portaba la cédula de identidad laminada y que el resto de sus documentos personales habían sido objeto de robo el día 29-06-2015 donde realizo una denuncia reflejada en una notificación de Robo de Documentos emitida por la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas de la Policía del estado barinas de fecha 29-06-2015 con numero de Folio 1225-2015; posteriormente el mismo nos dice que él es Funcionario de la Policía del Estado Barinas adscrito a la Estación Policial Veguita Parroquia R.D.d.M.A.A.T. del estado Barinas y que su credencial también se encontraba extraviado y que el ya tenía ese informe en la Sede Principal de la Policía del Estado Barinas, al solicitarle que nos permitiera realizar una inspección dentro del vehículo el nos manifiesta que dentro del mismo llevaba cuatro (04) armas de fuego las cuales pertenecen al Parque de Armas de la estación policial donde labora y las cuales las cargaba ya que se encontraba solo de servicio y tuvo que dejar el modulo porque había salido de emergencia hacia la población de Torunos por motivos de que su hija presentaba fuertes dolores en el estomago y en ese lugar no tenían ningún tipo de transporte para ir hasta la ciudad de barinas; al abrir la puerta trasera del lado izquierda del copiloto pudimos observar una caja de cartón en donde dentro de la misma se encontraba lo siguiente: 1.- UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA ZAMORANA, CALIBRE 9 MM, COLOR NEGRO, DE FABRICACIÓN CAVIN, CON EMPUÑADURA DE POLIMERO ESPECIAL DE COLOR NEGRO, SERIAL 770ACC; 2- UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA ZAMORANA, CALIBRE 9 MM, COLOR NEGRO, DE FABRICACIÓN CAVIN, CON EMPUÑADURA DE POLIMERO ESPECIAL DE COLOR NEGRO, SERIAL 921AAC; 3.- UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA ZAMORANA, CALIBRE 9 MM, COLOR NEGRO, DE FABRICACIÓN CAVIN, CON EMPUÑADURA DE POLIMERO ESPECIAL DE COLOR NEGRO, SERIAL 970AAC; 4.- UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA ZAMORANA, CALIBRE 9 MM, COLOR NEGRO, DE FABRICACIÓN CAVIN, CON EMPUÑADURA DE POLIMERO ESPECIAL DE COLOR NEGRO, SERIAL 663AAC; 5.- SEIS (06) CARGADORES DE METAL DE COLOR NEGRO CALIBRE 9 MM CONTENTIVOS DE QUINCE (15) CARTUCHOS CALIBRE 9 MM SIN PERCUTIR, 6.- DOS (02) CARGADORES DE METAL DE COLOR NEGRO CALIBRE 9 MM VACIOS, 7.- CUARENTA Y OCHO (48) CARTUCHOS CALIBRE 9 MM SIN PERCUTIR, 8.- UN (01) JUEGO DE ESPOSAS DE COLOR PLATA SERIAL 000200, TOES "(03) JUEGOS DE LLAVES DE CERRADURAS…, inmediatamente le informamos de lo sucedido al PTTE. O.R.E., Cmdte. Puesto Servicio Vial, el cual realizo una llamada vía telefónica al Comando Superior para notificar de dicho caso y verificar lo que estaba sucediendo, donde posteriormente en un lapso de una (01) hora recibe llamada vía telefónica por parte del Comando superior informando que por instrucciones del ciudadano Gral. VILLASMIL ANTUNEZ EDDIN R.D. de la Policía del Estado, aprehendieran a dicho funcionario ya que nadie había autorizado a trasladar dicho armamento y que lo colocaran a orden de la fiscalía correspondiente al caso; En vista de tal situación… Se informo vía telefónica a la Abg. M.C.M., Fiscal Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quien indicó realizar las actuaciones necesarias y urgentes; así como enviar las actuaciones al referido despacho fiscal. Es todo en cuanto tenemos que informar al respecto...”. (Negrillas del Tribunal)

Por otra parte, se evidencia del comprobante de recepción de un asunto nuevo, emitido por la Unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, que riela al folio uno (01) de la presente causa lo siguiente:

…En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Barinas en la fecha de hoy 17 de agosto de 2015 siendo las 10:17 AM, se ha recibido de ABG. J.F.T.O., en su carácter de FISCAL AUXILIAR INTERINO ADSCRITO A LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PUBLICO, el siguiente documento: Escrito solicitando al tribunal sirva fijar Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia en contra del ciudadano: RIVAS LAVADO A.D.J., por la presunta comisión de un delito contemplado en la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, todo constante de (1) folio útil, el asunto al cual se asignó el número EP01-P-2015-012344.El Número que ha sido asignado en la Fiscalía para este asunto es D15012015.

(Negrillas del Tribunal)

Una vez, plasmadas las anteriores actuaciones, quienes aquí deciden, estiman que si bien es cierto, el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá si mantiene la medida de coerción o la sustituye por otra menos gravosa, no obstante, de conformidad con reiterados criterios jurisprudenciales, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si el imputado de autos, no ha sido puesto a la disposición del Tribunal dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, tal y como lo establece el citado artículo 44, ordinal 1° de la Carta Magna, una vez presentado, como ocurre en el caso bajo análisis, el ciudadano A.D.J.R.L., ante su Juez natural competente por la materia y el territorio, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida de coerción, cesó de inmediato la violación aludida.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran propicio traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Antonio García García, dejó sentado lo siguiente:

…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad...

En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…

Criterio este que fue ratificado por la misma Sala en Sentencia N° 521, de fecha 12 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual se dejó establecido:

“…Advierte la Sala, que en la presente causa se evidencia una inconformidad por parte de los accionantes, respecto a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, ya que se apartó del pronunciamiento emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, toda vez que a juicio de la referida alzada, no le asiste la razón al Juez a quo, y no se ajustó a derecho su decisión, al decretar libertad a los hoy accionantes, verificando que en el presente caso, a su decir, se encuentran presente los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida privativa judicial preventiva de libertad, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso.

Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07).

Siguiendo este mismo orden de ideas, la referida Sala, en decisión N° 476, de fecha 25 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, indicó:

…Al respecto, advierte la Sala que, si bien cierto señaló el demandante que la decisión impugnada mediante amparo lesionó sus derechos constitucionales, al diferir la audiencia de presentación por un lapso superior a las cuarenta y ocho horas que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó que su privación de libertad deviniera en ilegítima, no es menos cierto que el 9 de enero de 2012, se inició la celebración de la audiencia de presentación y el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó medida preventiva privativa de libertad contra el ciudadano J.R.P.A..

Ello así, es evidente para este Alto Tribunal que la supuesta lesión de los derechos constitucionales denunciados cesó con la celebración de la audiencia de presentación y con el decreto de medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado, razón por la cual la decisión de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como primera instancia constitucional, estuvo ajustada a derecho, cuando declaró inadmisible la demanda de amparo, con fundamento en la norma que se citó arriba.

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, ajustadas a los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados, concluyen los integrantes de esta Alzada, que en el caso de autos, no le asiste la razón a la defensa privada en su primer particular, por cuanto si bien el imputado de autos, fue presentado fuera del lapso de 48 horas que establece el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Magna, específicamente once (10) horas y diecisiete (17) minutos y aproximadamente después de vencido el mencionado lapso, por cuanto según se observa de la lectura de las actas policiales, fue aprehendido alrededor de las (11:00 p.m.) y una hora después se informo a la Fiscal del Ministerio Público, del día 15.08.2015, y llevado ante el Juzgado de Control el día 17.08.2015, a las (10:17 a.m.), no obstante ello, una vez que el ciudadano A.D.J.R.L., fue puesto a la disposición de su Juez natural competente por la materia y el territorio, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida coerción, cesó de inmediato la violación aludida en el recurso de apelación, por tanto, en el caso bajo estudio, no se conculcó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien observa este Tribunal Colegido, que los recurrentes elevan ante esta Instancia Superior una denuncia, en relación al presente asunto, ya que presuntamente se ha efectuado una ilegal sustitución de un acta procesal, que atañe de manera directa a los derechos de su defendido, en el entendido de que se evidencia según ellos de las actuaciones, que el acta de derechos del imputado presentada por la vindicta pública, no se corresponde con la levantada por los funcionarios actuantes, por cuanto, la hora que reflejan en la misma los funcionarios actuantes es las (7:30 am), ello conforme a una copia certificada solicitada por la defensa ante el órgano investigador de la que reposa en las actuaciones llevadas por ellos; y el acta de derechos del imputado presentada por la Fiscalia del Ministerio Público ante el Juez A quo, refleja que fue llevado a cabo a las (10:10 a.m.); alegando además los quejosos, que este acto comporta la presunta comisión de un hecho delictual, lo cual a todas luces según ellos, no debe ni permitirse ni avalarse, y de ocurrir tan irrito acto se alcanzaría el fin para el cual dolosamente fue creado, y siendo que el Ministerio Público es el primer llamado a dar cumplimiento a la Constitución y a la ley, debe honrar su deber de actuar de buena fe, por lo que, fabricar como se presume sucedió en el presente caso, un acta que resolviera el conflicto de violación de derechos en el que había incurrido, en contravención con lo que explicita la norma, es un hecho detestable que no puede permitirse bajo ninguna circunstancia y que acarrea de suyo una investigación para atribuir las responsabilidades a que hubiere lugar, pero que mas allá de ello, no puede salir avante manteniendo la vigencia de unas actuaciones que han devenido en nulas por el propio accionar irrespetuoso de la ley en que se ha incurrido y tanto menos manteniendo una privación de libertad ilegitima y violatoria de los derechos constitucionales del justiciable.

En tal sentido consideran los miembros de esta Alzada, que resulta inverosímil para el Juez A quo así como para los miembros que conforman este Tribunal de Alzada, determinar para este momento la veracidad o falsedad del documento aludido por los recurrentes y que presuntamente fue sustitutito, como lo es el Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, toda vez que, para determinar tal hipótesis se hace necesario llevar a cabo en primer lugar, una investigación por parte de un órgano instructor facultado para ello, y realizar todas y cada una de las diligencias de investigación que sirvan para determinar la autenticidad o falsedad de mismo; en este sentido, debe en principio el Órgano Jurisdiccional darle pleno valor a todos y cada uno de los elementos de convicción aportados al proceso por la Vindicta Pública, cuando conforme a su criterio cumplan a cabalidad con los requisitos exigidos en la n.a.p. para su obtención. En el caso bajo estudio aprecia esta Alzada, que así lo determinó el Juez A quo. Ahora bien, ante tal hipótesis no debe esta Sala pasar por alto el hecho de que, presuntamente el ciudadano A.D.J.R.L., estuvo detenido cincuenta y ocho (58) horas aproximadamente, sin habérsele puesto a la orden de un Tribunal de Control, así mismo, la presunta sustitución ilegal de un acta procesal (acta de lectura de derecho del imputado); por lo que tales conductas, a juicio de esta Corte, pueden configurar la comisión de delitos contra la libertad individual y la administración de justicia, previsto en nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, por lo que quienes aquí deciden, con fundamento en el numeral 2° del artículo 269 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad que tiene los funcionarios públicos de denunciar el hecho punible de acción pública que advirtieren en el desempeño de su empleo, consideran pertinente ordenar a la Secretaría de esta Corte remita copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial, para que, en ejercicio de sus facultades, verifique si lo ocurrido en el presente caso amerita el inicio de la correspondiente investigación. Y así se decide.

Por lo que conforme a lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho en el caso bajo análisis es declarar SIN LUGAR el primer particular del escrito recursivo, por tanto, no resulta procedente la nulidad del procedimiento solicitada por los apelantes. ASÍ SE DECIDE.

Como Segunda Denuncia manifiestan los apelantes, que no se hayan configurado los extremos legales para asumir la existencia de hecho delictual alguno y como consecuencia de ello tampoco puede en sano criterio acordarse la calificación de flagrancia solicitada por la representación fiscal, toda vez que, la acción desplegada por su defendido esta revestida de una causal de justificación, ya que no hubo daño alguno que se causara con su obrar, sin embargo, aún y cuando se considerara que cometió un delito, de igual modo cuando el hombre delinque, su acción puede estar motivada por una serie de causas relativas a estados o situaciones que surgen de su vivencia en la comunidad social o a fallos psíquicos de su personalidad. Aducen que aunque el hecho en si sea contrario a las normas penales, no se castiga por entender que la conducta del autor esta justificada en aquel caso concreto o por considerar que la carencia permanente o momentánea de sus facultades anímicas le impide tener cabal consciencia de sus actos, surgen las causas de justificación y las causas de inimputabilidad, en las primeras no hay delito y en las segundas no hay delincuente, en base a este supuesto estaríamos en presencia de una causa de justificación amparada en un evento de caso fortuito que no es otra cosa que todo acontecer que escapa de los limites de la previsibilidad humanamente posible, y por tanto no puede serle reprochado al hombre que obrando en el campo de lo licito penal ha actuado con la diligencia debida y la racional cautela exigibles en cada caso concreto.

Así las cosas, y analizados los alegatos esgrimidos por los recurrentes, debe este Tribunal Colegiado dejar claro y sentado que, el Juez en Funciones de Control, debe adecuarse a las facultades que le competen como Juzgador de la fase preparatoria e intermedia del Proceso. La fase preparatoria del proceso tiene por objeto llevar a cabo todas y cada una de las diligencias tendentes a esclarecer los hechos y que van a servir de sustento para el acto conclusivo que ha de presentar el Fiscal del Ministerio Público. Dentro de esta Etapa procesal, no le está dado al Juzgador la evaluación o análisis de cuestiones de fondo, ni muchos menos aun, hacer juicios de valor, en razón de ello, mal puede un juzgador en funciones de control subrogarse en la funciones del Juzgador en Funciones de Juicio, cuyas actuaciones dentro del proceso penal, son distintas. En tal sentido, determinar en esta fase incipiente del proceso que la acción desplegada por el ciudadano A.D.J.R.L., esta revestida de una causal de justificación, toda vez que no hubo daño alguno que se causara con su obrar, seria valorar un argumento de fondo que debe ser dilucidado en el debate oral, donde puede el juzgador a.s.e. hubo o no un daño con su conducta.

Considera al respecto esta Alzada traer a colación, los siguientes criterios jurisprudenciales:

“Sentencia de Sala de Casación Penal, Nº 292 de fecha 12 de Junio de 2007, bajo ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas: “…De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.

Asimismo explica Sentencia Nº 292 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0079 de fecha 12/06/2007, la cual explica:

...en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

y Sentencia Nº 155 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0428 de fecha 13/05/2004 “…La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público…”.

Asimismo expresa decisión Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:

…en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’ toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados…

. (Sentencia Nº 689 del 29 de abril de 2005. Magistrado Ponente Dra. L.E.M.L.).

En tal sentido, el A quo en la recurrida para determinar la configuración de los extremos legales para asumir la existencia de hecho delictual dejó sentado lo siguiente: “Con respecto al tipo penal invocado por el ministerio publico, este tribunal lo comparte parcialmente pues considera este juzgador, que la conducta del imputado se adecua al tipo penal de TRASLADO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES invocado en el mismo articulo 124 de la ley para desarme y control de arma de municiones, en virtud de que el mismo traslado dichas armas y municiones sin haber tenido la debida autorización del órganos de las fuerzas armadas nacionales para el traslado de las mismas, en consecuencia el tipo penal precalificado será el de TRASLADO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y así se decide.”

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho en el caso bajo análisis es declarar SIN LUGAR el segundo particular del escrito recursivo, por cuanto en esta fase incipiente no puede declarase una causa de justificación, y además de ello, queda comprobada la comisión del presunto delito. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, arguyen los recurrentes en su tercera denuncia, Falta de Motivación del Auto, toda vez que, la doctrina y la jurisprudencia patria han sostenido incansablemente la necesidad de que las decisiones jurisdiccionales hallen en sí misma la justificación que les cabe en razón de lo delicado de la labor de juzgamiento, de allí que, para considerar que un Auto se encuentra verdaderamente fundado hace falta más que el enunciado de los requisitos que se supone debe contener una decisión de tal naturaleza, sino que debe esta explicitar de tal modo las razones de hecho y de derecho, que no quepa duda acerca de las motivaciones que orientaron el obrar del juzgador.

Los recurrentes alegan que el sistema procesal penal imperante actualmente deja los espacios para que sea el juzgador el que determine en cuáles casos es indispensable mantener medidas cautelares privativas de libertad, dada la situación especial de obstrucción o de peligro de evasión inminente, así mismo manifiestan que estos dos parámetros individualizan el tratamiento de la privación de libertad y condicionan de manera suficiente su procedencia, y que en el presente caso fueron analizados de una manera tan ligera como aseverar o sustentar tales supuestos en hechos no reales que no se corresponden con el presente caso, ya que el A quo fundamenta la misma exclusivamente en la entidad de la pena que podría resultar ser impuesta, dejando de lado las necesarias consideraciones referidas a los peligros de obstaculización y de fuga que deben aparecer de manera concomitante y que fueron desvirtuados por ésta defensa demostrando el arraigo del imputado, aunado a que se trata de un funcionario policial activo, por lo que en su caso, más que ningún otro, el Estado está en plena capacidad de asegurar las resultas del proceso con una medida menos gravosa, teniendo como tiene el poder hasta laboral de asegurar en todo momento su ubicación y con ello garantizar que la acción no quede ilusoria, máxime cuando, tal como se ha explanado suficientemente, se le está sometiendo a un proceso viciado de nulidad que temprano que tarde habrá de resolverse a su favor.

Esta Sala de Alzada para decidir observa:

Visto el planteamiento de los recurrentes se hace necesario revisar la incidencia planteada, y se observa que el a quo frente a este planteamiento dejó sentado lo siguiente:

“…OMISIS. En cuanto a la medida privativa de libertad este Tribunal hace un análisis del artículo 236 de la N.A.P. y se tiene que hasta este momento procesal existe un hecho punible y su pena no se encuentra evidentemente prescrita; suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado haya sido autor o partícipe en el tipo penal precalificado provisionalmente el cual es adoptado por este Tribunal y el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer por el delito precalificado la cual excede en su limite máximo los 15 años de prisión; en consecuencia, este Tribunal va a decretar Medida Privativa de libertad requerida por la representación fiscal por encontrarse llenos los extremos preceptuados por el legislador procesal penal en el artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P. y así se decide, negándose en consecuencia la medida cautelar requerida por la defensa privada, aprecia este juzgador además que ciertamente la defensa consigna una hoja de novedades en copia que solo da fe de que se les ordenaba a los funcionarios mantenerse de servicio toda vez que los funcionarios que se encontraban de servicio “se encontraban fuera de servicio”, mas con ella no puede demostrarse el estado de necesidad alegado por la defensa, encontrándonos como consecuencia jurídica el hecho de que el imputado traslado unas armas de fuego sin la debida autorización del órgano competente, no estableciéndose prima facie estado de necesidad alguno con los elementos que consigna la defensa; también se observa que existe peligro a la obstaculización del proceso respecto a un acto concreto de la investigación pues apenas se acaba de iniciar la misma; negándose la cautelar sustitutiva requerida por la defensa por los motivos arriba expuestas… OMISIS”.

De lo anterior, como lo indicó la defensa impugnante, se aprecia que el Tribunal a quo se limitó solo a analizar la medida cautelar impuesta exclusivamente en la entidad de la pena que podría resultar, dejando de lado las necesarias consideraciones referidas a los peligros de obstaculización y de fuga que deben aparecer de manera concomitante, los cuales fueron desvirtuados por la defensa demostrando el arraigo del imputado, aunado a que se trata de un funcionario policial activo, para inmediatamente plasmar la parte dispositiva de la decisión que acuerda mantener la medida privativa de libertad, sin que se extraiga fundamento alguno de hecho o de derecho relacionado con el caso concreto, a efecto de sustentar la medida cautelar de privación de libertad.

Con base en ello, se tiene que el Tribunal de Control, a pesar de arribar a la conclusión del mantenimiento de la medida de coerción personal extrema, obvió plasmar en su decisión cómo se apreciaban satisfechos tales requerimientos en el caso concreto sometido a su cognición, una vez escuchados los alegatos de las partes, mediante el señalamiento de los elementos que le indicaban la configuración de un hecho punible y la presunta participación del aprehendido en la realización del mismo.

Corolario de lo anterior, es que en la decisión objeto del recurso no se expresó de qué manera se consideraban satisfechos los extremos requeridos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo exige el artículo 240 eiusdem, pues se limita solo a analizar someramente los requisitos exigidos en la n.a.p. tendente a la procedencia de la medida privativa de libertad, sin plasmarse las consideraciones que al respecto habría efectuado el A quo. Tal actividad, no obedece a una apreciación y análisis de las circunstancias concretas del caso de marras, no satisfaciendo el requisito de una debida motivación, ordenado por los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar la viabilidad de la medida y la necesidad de su aplicación. En tal virtud le asiste la razón a los recurrentes por lo que ha de declarase CON LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Alzada necesario, dejar sentado lo siguiente:

En el presente asunto el Juez A quo plasma en la recurrida, en relación al momento para comenzar a computar el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que tiene el representante del Ministerio Público para presentar al imputado ante el órgano jurisdiccional una vez que es aprehendido, lo siguiente: “Ante tal pedimento el tribunal para decide observa: Consta en el expediente a parte del acta policial un acta de derecho del imputado donde entre otras cosas se le informa de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan; entre otras cosas la posibilidad de ser asistido desde los actos iniciales de investigación y sobre la posibilidad de comunicarse con los familiares y abogado para su asistencia jurídica para informar sobre su detención, y entre otras señaladas en el e articulo 127 de la ley adjetiva penal, pudiendo constarse según lo señalado en la misma, que tal comunicación como aprehensión legitima se da en fecha 15/208/2015 siendo las 10:10 horas de la mañana, momento a partir del cual el imputado tuvo conocimiento de su aprehensión y momento a partir del cual el ministerio público, tuvo el lapso contemplado en el articulo 236 del COPP y 44 de la CRBV.” De tal criterio, diciente esta Corte de Apelaciones toda vez que, el articulo 44 de nuestra Carta Magna establece en sus numerales primero y segundo lo siguiente: “1. Omissis. En este caso será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención… 2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza, y estos a su vez tienen derecho a ser informados sobre el lugar donde se encuentre la persona detenida; a ser notificado o notificadas de inmediatamente de los motivos de la detención.” En tal virtud, el momento en el cual debe comenzarse a computar dicho lapso es en el que a ciencia cierta es detenida la persona, hora que debe dejar plasmada el funcionario actuante en un acta policial, y no, la hora en que le fueron leídos sus derechos, que a todo evento, debe ser inmediatamente posterior a su detención, ello con el fin de evitar tal como lo aducen los defensores en el presente caso, dejar en manos de los funcionarios actuantes la potestad de alargar una detención de modo ilegitimo, siendo que conforme al articulo previamente citado el imputado tiene derecho a ser notificado inmediatamente de los motivos de su detención. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de ello, esta Alzada debe concluir que la razón le asiste a los recurrentes al denunciar que la decisión dictada por el Tribunal A quo adolece del vicio de falta de motivación, por lo que se estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido, y se anula la decisión objeto de impugnación, ordenándose la celebración de una nueva audiencia oral ante un Tribunal de la misma categoría pero distinto del que pronunció el fallo aquí anulado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, para que atienda las solicitudes de las partes y dicte la decisión a que en derecho haya lugar, prescindiendo del vicio delatado, manteniéndose la condición de aprehendido del imputado de autos, hasta tanto se resuelva lo conducente. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados I.E.C.R. y E.R.J.E., en su condición de defensores privados, contra la decisión dictada en fecha 17.08.2015 y publicada en fecha 18.08.2015, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida Privativa Judicial Preventiva de libertad al ciudadano A.D.J.R.L., por la comisión del delito Traslado Ilícito de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Se ANULA la decisión recurrida dictada en fecha 17.08.2015 y publicada en fecha 18.08.2015, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal y, se ordena la celebración de una nueva audiencia oral ante un Tribunal de la misma categoría pero distinto del que pronunció el fallo aquí anulado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, para que atienda las solicitudes de las partes y dicte la decisión a que en derecho haya lugar, prescindiendo del vicio delatado, manteniéndose la condición de aprehendido del imputado de autos, hasta tanto se resuelva lo conducente. Líbrese lo conducente.

Es justicia en Barinas, a los treinta (30) días del mes de septiembre año dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ DE APELACIONES PRESIDENTE

DR. H.E.R.Z.

LA JUEZA DE APELACIÓNES LA JUEZA DE APELACIONES TEMPORAL

DRA. V.M.F.D.. M.T.R.D.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA VIELMA

Asunto: EP01-R-2015-000128

HERZ/VMF/MTRD/JV/mip.-