Decisión nº 41 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 41

Causa N° 6790-16

Ponente: Abogada S.R.G.S..

Imputadas: C.Y.E.M. y M.E.F..

Defensor Privado: Abogado I.M..

Defensora Pública Sexta: Abogada I.C.M.G..

Representante Fiscal: Abogada GILDELENA MONTENEGRO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito.

Victima: F.D.C.P. (occisa).

Delito: FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver los Recursos de Apelación interpuestos ambos en fecha 16 de noviembre de 2015, el primero por el Abogado I.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada C.Y.E.M., y el segundo por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la audiencia oral de presentación de aprehendido, en donde se acordó la detención en flagrancia de las ciudadanas C.Y.E.M. y M.E.F., por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en relación con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana F.D.C.P., decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por auto de fecha 11 de enero de 2016, se admitió el recurso de apelación.

En fecha 15 de enero de 2016, se recibieron por ante esta Corte actuaciones originales complementarias provenientes del Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, constante de una (01) pieza de 132 folios útiles. En esta misma fecha se pusieron a la vista de la Jueza ponente.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 11 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

SEGUNDO

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA, Nº 3248-15, de fecha 07/11/2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVES AGREGADO M.L. Y DETECTIVE O.P., dicha inspección técnica siendo realizada en la siguiente dirección: UNA VIVIENDA SIN NUMERO UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL DE LA POBLACIÓN DE SAN RAFAEL DE LAS GUASDUAS MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

3.- INSPECCIÓN DEL CADÁVER Nº 3249-15, de fecha 07/11/2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVES AGREGADO M.L. Y DETECTIVE O.P..

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de la ciudadana A.C.P.P. en fecha 07/11/2015, por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare.

5.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA TESTIGO 01, por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare.

6.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA TESTIGO 02, por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare.

7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare..

8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare..

9.- INSPECCIÓN TÉCNICA, Nº 3251-15, de fecha 07/11/2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVES AGREGADO M.L. Y DETECTIVE O.P., dicha inspección técnica siendo realizada en la siguiente dirección: UNA VÍA PÚBLICA. UBICADA EN EL BARRIO CEMENTERIO. CALLE 21 ENTRE CARRERAS 08 Y 09. ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL BAR DE NOMBRE LA 21. MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

10.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA TESTIGO 03, por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare.

11.- ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano G.R.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare.

12.- ACTA DE ENTREVISTA, de la ciudadana N.N.O.O., por ante el Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalistica. Sub - Delegación Guanare,

13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare.

14.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-254-622-15, de fecha 07-11-2015, suscrita por el DETECTIVE O.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, científica, penales y Criminalística. Sub - Delegación Guanare. Realizada a una (01) prenda de vestir denominada comúnmente bermuda, Un (01) par de zapatos deportivos de colores blancos, azul y verde, Una (01) franela de colores blanco, rosado y amarillo, Una (01) prenda de vestir denominada comúnmente short de uso femenino. Es todo.

15.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare.

16.- AMPLIACIÓN DE DENUNCIA de Fecha 09-11-2015 de la ciudadana A.D.C.P.P., por ante el Ministerio Público.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión de un delito atribuido a las imputadas EVIE MONASTERIO C.Y. Y FUENTES M.E. como Femicidio Agravado en grado de complicidad previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V. en relación del artículo 84.1 del Código Penal, en perjuicio de F.d.C.P. (Occisa), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V., que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, y apreciando que por el presente hecho delictivo este tribunal libró orden de aprehensión a solicitud del Ministerio Publico al cónyuge de la víctima, como autor de los hechos, por lo que se estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto las imputadas fueron aprehendidas a poco de ocurrir el hecho y la ciudadana FUENTES M.E. con el teléfono celular de la occisa de quien se desconocía su paradero, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, para las imputadas EVIE MONASTERIO C.Y. Y FUENTES M.E. pero en grado de complicidad del delito de Femicidio Agravado previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V. en relación del artículo 84.1 del Código Penal, en perjuicio de F.d.C.P. (Occisa), en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de nulidad del acta de aprehensión de la ciudadana FUENTES M.E., al no haberse menoscabado garantías de la imputada, tal y como lo dispone el artículo 175 del texto adjetivo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento especial que establece la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V., tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las imputadas, hecho delictivo por el cual este tribunal libro orden de aprehensión a solicitud del Ministerio Publico al cónyuge de la víctima, como autor de los hechos considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de las imputadas (fumus boni iuris), tomando en consideración para ello en el cuanto a EVIE MONASTERIO C.Y. que esta ciudadana en repetidas oportunidades había realizado amenazas de muerte a la víctima en su vivienda, en oportunidades con cuchillo y arma de fuego en compañía del señalado como autor de los hechos por el Ministerio Publico E.R.E., según consta en actas de entrevistas consignadas y apreciando además lo señalado por la ciudadana A.d.C.P. hija de la víctima quien señalo en sala que ante la incertidumbre del paradero de su madre ella había realizado varias llamadas a su teléfono celular y que la imputada EVIE MONASTERIO C.Y. le había manifestado: “maldita, tu mama la matamos anoche y la tiramos en un bote de basura…”

En cuanto a FUENTES M.E. se toma en cuenta como elemento objetivo para estimar su participación en el hecho puesto que fue aprehendida por funcionarios al incautarle un objeto relacionado con el hecho punible, puesto que se trataba del teléfono de la occisa, de quien no se conocía su paradero y señala el acta de entrevista de la ciudadana N.N.O.O. al folio 26, esta escucho a la imputada señalar que la señora F.P. estaba muerta, por lo que en esta inicial fase de investigación hay elementos para presumir la participación de ambas imputadas en el hecho atribuido, , asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es para las imputadas EVIE MONASTERIO C.Y. Y FUENTES M.E. el delito de Cómplice del delito de Femicidio Agravado previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V. en relación del artículo 84.1 del Código Penal, en perjuicio de F.d.C.P. (Occisa). Así se declara.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.) Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas Evie Monasterio C.Y. y Fuentes M.E. por encontrarse llenos los extremos del artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V..

2.) Se acuerda el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V..

3.) Se califica el delito de Cómplice del delito de Femicidio Agravado previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V. en relación del artículo 84.1 del Código Penal, en perjuicio de F.d.C.P..

4.) Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública, en cuanto a la desestimación de la flagrancia de la ciudadana Fuentes M.E. al haber sido aprehendida con objetos relacionados con el delito, se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acta de aprehensión de la imputación al no haberse violado los derechos y garantías de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.) Se decreta Medida de Privación judicial Privativa de Libertad a los imputados conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a las imputadas Evie Monasterio C.Y. y Fuentes M.E., acordando como sitio de reclusión la Comandancia General de Policía, donde quedara en calidad de detenidas, por cuanto están llenos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.) Se acuerda el traslado de la Medicatura Forense de Fuentes M.E. a los fines de que sea evaluada y se establezca con certeza el tiempo de gestación actual para determinar si se encuentra dentro de las circunstancias específicas del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal atendiendo a la solicitud de la defensa pública...

II

DEL LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado I.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada C.Y.E.M., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO III

PRIMERA DENUNCIA

DE LA ADMISIÓN DE LA PRE-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO.

El día 11-11-15 se realiza la audiencia para oír declaración de mi defendida, donde la Fiscalía Séptima del Ministerio Público solicita al Tribunal la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial, la pre-calificación jurídica de CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 58 .1 de le Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V. en relación al artículo 84 .1 del Código Penal, y la Privación de Libertad, lo cual fue declarado con lugar por el Tribunal Tercero de Control de Guanare.

En ese sentido, esta defensa técnica una vez revisada las actuaciones de forma pormenorizada pudo percatarse que no existen elementos de convicción fehacientes, suficientes e inequívocos, que comprometan la responsabilidad penal de mi defendida, toda vez que se evidencia que mí defendida fue tan victima como la ciudadana F.P., por parte de los abusos y vejaciones del ciudadano E.R.E. que incluso la amenazo de muerte en reiteradas oportunidades, lo cual se evidencia en la denuncia que realizara mi defendida por ante el CICPC.

Por otra parte, la Fiscalía séptima del Ministerio Publico en esta fase de investigación no logro demostrar si son ciertas las aseveraciones de la testigo hija de la víctima, quien asegura que mi defendida le manifestó vía telefónica que habían matado a su mama, y menos pudiera referir que es la voz de mi defendida cuando ella misma EN ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07-11-15, que llamo al teléfono celular de su mamá “y me contesto una muchacha diciéndome maldita no me moleste que anoche matamos a tu madre”.

Es importante señalar que el teléfono celular de la occisa F.P., fue hallado en poder de la ciudadana M.E.F., y que es más factible que la que le respondió la llamada a la que alude la testigo víctima, fue la referida ciudadana, razón por la cual esta defensa tiene dudas sobre la veracidad de la declaración de la testigo porque no señala de forma inequívoca a mi defendida, sino que después en un ampliación es que asegura que mi defendida fue quien le respondió.

Por lo antes señalado, y con todas estas incongruencias halladas en el presente caso, la defensa técnica en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales y procesales a mi defendida solicito al tribunal la desestimación de la pre-calificación jurídica de CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO. Sin embargo el tribunal hizo caso omiso a la solicitud de la defensa y admite la calificación jurídica del Ministerio Publico, causándole un gravamen irreparable a mi defendida por una parte por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales, y por la otra no ejercer es CONTROL JUDICIAL, establecido en el artículo 282 constitucional, donde corresponde a la jurisdicción penal ordinaria ser garante de los derechos y garantías constitucionales y no permitir su lesión.

CAPITULO IV

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En dicha audiencia el Ministerio Público solicitó en contra .de mí defendida la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes…

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podernos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, veamos por qué?

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece: …

Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe: …

Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley estaría lesionado el derecho del imputado la garantía Constitucional de ser juzgado en libertad y en consecuencia el debido proceso.

Por los razonamientos expuestos ut supra, y examinado el presente caso, ésta la defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que sí bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen: b) fundados elementos ele convicción como para estimar que mi defendida es autora o participe del hecho punible en cuestión, y menos la Fiscalía señaló al tribunal en que hecho basaba: c) la Presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendida posee arraigo en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representada; es más, ni siquiera hizo mención a este elemento.

CAPÍTULO V

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendida el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4o y 5° de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de mi representada, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del COPP y causarle un gravamen irreparable; postulándose una presentación periódica, y haberse admitido la pre¬calificación jurídica de CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO, razón por la que se interpone el aludido recurso.

Téngase por intentada la presente apelación, en los términos expuestos.

Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad parcial de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mi representada y la desestimación de la pre-calificación jurídica se CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO

.

Por su parte, la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F. interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juzgado de Control Primero, de fecha 11 de Noviembre del 20.15, donde acuerda la solicitud de flagrancia por considerar que se cumplen los extremos relativos al artículo 234 del Código Procesal Penal, niega la solicitud de nulidad del acto contenido en el acta de aprehensión y los actos consecutivos, así como la solicitud de libertad plena de mí defendida por considerar la defensa que no se cumplió con la realización de la respectiva cadena de custodia ele la evidencia incautada de con conformidad con lo previsto en los artículos 174,175, 179, 180 y 187 del Texto Penal Adjetivo, y acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal decisión dicta por el tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:

La recurrida niega la solicitud de libertad plena planteada por la defensa por considerar que mi defendida fue aprehendida bajo uno de los supuestos de la flagrancia por cuanto fue aprehendida a poco de ocurrir el hecho con el teléfono celular presuntamente de la víctima. Al respecto es oportuno señalar lo siguiente:

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dada su evidencia. Del mismo modo, según su etimología, flagrante es aquel que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata del- órgano aprehensor o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: l.- La Inmediatez temporal: que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos o instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias.

Se observa que según las actuaciones que constan en auto los hechos constitutivos del delito de Homicidio se producen mucho tiempo antes de la aprehensión de mi defendida ya que el hallazgo del cadáver del occiso ocurre en una vivienda sin numero ubicada en la calle principal de la Población de San Rafael de las Guasdas Municipio Guanare Estado Portuguesa el día viernes 06-11-15 en a las 7:00 de la noche lo que supone inclusive que la ocurrencia del hecho delictivo es anterior a esa fecha partiendo de las declaraciones de los testigos ya que no se cuenta con precisión la data ele la muerte de la victime., y mi defendida fue aprehendida el día Sábado 07 de Noviembre a las 5:30 horas de la tarde en el Barrio Cementerio calle 21 entre carrera 08 y 09 de esta ciudad, evidenciándose de la actuaciones que si bien es cierto mi defendida fue aprehéndela en posesión de un teléfono móvil presuntamente propiedad de la víctima, la misma no fue aprehendida en el lugar del hecho o cerca del lugar del hecho, circunstancias de la flagrancia relativa a la inmediatez personal a la que hace referencia la recurrida para estimar que la aprehensión se produce bajo los supuestos de la flagrancia, para lo cual no salo se requiere haber sido aprehendida con objetos que constituyan prueba de su participación sino que debe encontrase en el lugar o cerca del lugar de los hechos que no es el caso de marras, configurándose una detención ilegitima de la libertad al no haber sido aprehendida bajo ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 234 del Código Procesal Penal, debiendo la fiscalía, del Ministerio Público iniciar dicha investigación por la vía ordinaria y en todo caso una vez obtenidos suficientes elementos de convicción que determine la participación y responsabilidad de los autores y participes del hecho investigado solicitar una orden de aprehensión en contra de las imputadas.

Por otro lado la defensa solicitó en la audiencia la nulidad del acto contenido en el acta de aprehensión y los actos consecutivos, así come la solicitud de libertad plena de rni defendida, solicitando la defensa pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento practicado en contravención lo dispuesto en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no se cumplió con los requisitos para la realización de la respectiva cadena de custodia de la evidencia incautada para garantizar su integridad y seguridad en pro del debido proceso de conformidad con lo previsto en los artículo 174,175, 179,180 y 187 del Texto Penal Adjetivo y ante tal solicitud de nulidad la recurrida no emite pronunciamiento alguno señalando solamente en su decisión al momento de pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud de flagrancia lo siguiente: “....se declara sin lugar la solicitud de defensa pública de nulidad del acto de aprehensión la ciudadana FUENTES M.E. al no haberse menoscabado garantías de imputada tal como lo dispone el artículo 175 del texto adjetivo penal..”.

Ahora bien, esta defensa denuncia el vicio y corno consecuencia la nulidad del Registro de Cadena de Custodia y es necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido corno cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentre., hasta su disposición final...”.

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

...Todo funcionario o funcionada que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a 1a autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en n planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetare, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencia físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios

…omissis…

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener un culpable en la comisión de un hecho delictivo, pareciera que e! principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que el Legislador al decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que de las actuaciones no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendida sea participe del grave delito que se le imputa, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Se puede evidenciar de las actuaciones que mi defendida no ha sido señalada por la victima de acuerdo a la declaración rendida en la sala de audiencia, ni ha sido señalada según las actas de entrevistas por ningún testigo como autora o cómplice del hecho investigado, no hay elementos de convicción que permita relacionarla con los hechos, y como único elemento de convicción que toma la Juez de la recurrida en contra de mi defendida para estimar su participación en los hechos, el haber sido aprehendida en posesión de un teléfono propiedad de la víctima y la declaración de la ciudadana N.N.O.O. de cuya declaración incluso se observa que presenció el momento en el cual mi defendida obtuvo de manos del presunto amor del hecho delictivo el referido teléfono móvil el cual Se fue vendido por la cantidad de tres mil Bolívares (Bs. 3.000,oo), y que si analizamos las actas procesales evidentemente no. tenía conocimiento de los hechos ya que inocentemente concertar en encontrase con la persona que llama para recuperar el teléfono, que de estar incursa en la comisión de tan gravoso hecho delictivo sencillamente se oculta y no se expone de esa forma, lo cual afianza la tesis de la defensa en cuanto a que la única acción de mi defendida fue adquirir un teléfono sin conocer la procedencia del mismo, y descarta la tesis fiscal de su participación en los hechos.

Así mismo esta defensa en la sala de audiencia rechazó y solicitó se desestime la calificación jurídica fiscal, ya que mi defendida es imputada por la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el articulo 58 ordinal Io de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con el artículo 83 del Código Penal, en relación a lo cual es oportuno señalar que (os sujetes activos de ¡os delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el derecha de las Mujeres a una v.l.d.V. son sujetos activos calificados por el sexo masculino salvo las excepciones contempladas en (a misma ley. Al respecto es importante acotar que si bien es cierto la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 134 incluyó la posibilidad de que una mujer rueda ser responsable en la comisión de los delitos de género, por un lado considera esta defensa que dicha inclusión resulta violatoria al principio de legalidad previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por otro lado se debe analizar el caso en concreto para hacer uso correcto de las formar tío participación corno única forma de inclusión del genero mujer en los referidos tipos penales, y a tal efecto considera esta defensa que para establecer una forma de participación en un hecho se debe establecer en primer término la AUTORÍA en la comisión de ese hecho delictivo la no se encuentra imputada en la presente causa, lo que hace improcedente la calificación jurídica fiscal, y así lo solicito sea declarado por esta alzada.

Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.

Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.

…omissis…

CAPITULO III

PETITORIO

Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Primero afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de la ciudadana M.E.F., titular de la cédula de identidad número V-19.3B9.586, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 11/01/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida y de las actuaciones antes señaladas por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, la libertad plena a mi defendida y en su defecto una medida cautelar menos gravosa…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Abogadas J.R.R.D. y GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS, en sus condiciones de Fiscales Séptimas del Ministerio Público del Primer Circuito, dieron contestación del siguiente modo:

…omissis…

Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables Magistrados, se hace necesario de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la privación preventiva de la libertad de las imputadas FUENTES M.E. y C.Y.E.M., por estar llenos los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 de la vigencia anticipara del COPP, que no es otra que: …omissis…

Sostienen ambas defensas de las imputadas que la decisión dictada por la Juez de Control Nº 03, donde acordó privación preventiva de la libertad de las imputadas FUENTES M.E. y C.Y.M., no observo las reglas de lo precitado, es decir, los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 236 y siguientes del COPP, entre otras expresiones del recurrente se puede observar las siguientes

…omissis…

En este mismo orden de ideas para el momento de la celebración de la audiencia oral ya existía y fueron lícitamente adquiridos e incorporados a los autos y sometidos al control judicial los elementos, donde vinculan directamente ambas imputadas FUENTES M.E. y C.Y.M., las cuales tuvieron participación en el hecho investigado por la representación fiscal que permitieron a la juzgadora en primera instancia decretar la privación judicial preventiva de libertad.

…omissis…

Obsérvese que el delito atribuido a la ciudadana FUENTES M.E. y C.Y.M., como lo es el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículos 58 numeral 01 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en el art. 84.1 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana F.D.C.P., tomando en consideración que el delito supone una pena de entre 28 a 30 años de prisión. Superando esta pena los límites para presumir IURIS ET DE IURE, que el imputado evadirá la justicia, quedando ilusoria la pretensión del estado en lograr la justicia mediante la aplicación justa del derecho.

Es por ello que, de lo antes transcrito se puede evidenciar que existen suficientes fundamentos para decretar la privación preventiva de la libertad a ambas ciudadanas FUENTES M.E. y C.Y.M., considerando las circunstancias que lo acreditan, el medio de comisión y la forma en que se realizó, dejando hasta la presente fecha huellas imborrables para los familiares de la víctima y para la sociedad misma de la forma tan aberrante que fue cometido el hecho tal como se evidencia de los elementos de convicción recabados lícitamente por la representación fiscal, y que en estos casos el Estado está en la obligación de responderle a la sociedad…

A todo evento, si existiese duda sobre la comisión del hecho atribuido al ciudadano antes mencionado, no es otra que, la fase de juicio, la que determinaría la culpabilidad o no del mismo, entre tanto, considera quienes suscriben que la privación preventiva de la libertad de las imputadas FUENTES M.E. y C.Y.M., está ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva y así debe quedar ratificada.

…omissis…

Por este motivo mal puede entender la defensa técnica pretender la improcedencia de una calificación fiscal, cuando existen elementos suficientes para acreditar la comisión de un hecho punible tan impactante a la sociedad que no debe quedar impune.

…omissis…

En este sentido, esta representación Fiscal observa además que en el escrito de la Defensa, denuncia el vicio y como consecuencia la nulidad de la cadena de custodia, no especifica con claridad cuál es el vicio, ya que todos los Registros de Cadena de Custodia se encuentran en original con la respectiva evidencia en la Sala de resguardo de Evidencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mal puede entenderse como vicio lo alegado incluso ha sido temeraria en afirmar que en l presente caso hay una evidencia absoluta del Registro de Cadena de Custodia, cuando todas y cada una de las evidencias colectadas de forma lícita tienen su respectivo registro y procedimiento legítimo de colección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento depósito y documentación…

…omissis…

De todo lo anteriormente transcrito se puede evidenciar con la doctrina y jurisprudencia antes transcrita no debemos confundir la figura de la cadena de custodia, con la llamada planilla de registro de cadena de custodia, ya que esta última es un trámite administrativo cuya forma correcta de llenado se encuentra publicada en un instructivo de vaciado, que a su vez se encuentra inserto en un manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia es un conjunto de procedimiento en donde se garantiza que la evidencia colectada, etiquetada, embalada, resguardada y analizada por el experto, signado, la misma cuyo dictamen se ofrece para el juicio oral y en la que se funda la pretensión del ministerio público en la acción penal que ejerza.

Establece la defensa publica en su escrito de apelación que solicitó la desestimación de la calificación jurídica toda vez que su defendida fue imputada por la comisión del delito de Femicidio Agravado en grado de cooperador inmediato previsto y sancionado en el art. 58 ord. 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. son hombres. Ahora bien, estimamos magistrados, a los fines de ilustrar a esa honorable sala sobre el presente caso se inicia investigando de oficio por muerte de la ciudadana F.P., teniendo como autor material a su cónyuge E.R.E.. Por uno de los delitos contemplados en ley especial, con procedimientos especiales, así pues desde el inicio de la investigación se recabaron lícitamente elementos suficientes para solicitar la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano E.R.E. por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el art. 58 ord 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual fue acordada en fecha 09/11/2015 por el Tribunal Tercero de Control, por el delito solicitado por el Ministerio Público; ciudadano este quien en vida fuera el esposo legítimo de la víctima F.D.C.P., quien muere abatido por funcionarios policiales en fecha 10/11/2015 al momento de practicar la aprehensión y quien en vida mantuvo relaciones directa con la ciudadana FUENTES M.E. y C.Y.M., de acuerdo a los señalamientos directos que realizan las hijas de la víctima, habiéndose además incautado elementos suficientes para asegurar un grado de participación, aún de forma indirecta o bien en grado de complicidad, de las imputadas en la consumación del hecho punible.

…omissis…

Entendido como ha sido las definiciones de esta alzada respecto a la participación del individuo en la comisión del Crimen, esta Representación Fiscal considera de acuerdo a los elementos de convicción recabados en esta instancia de investigación, que las imputadas tienen un grado de participación en delito cometido en perjuicio de la ciudadana F.D.C.P., y a que aún se continua el lapso de investigación legal, en el cual el Ministerio Público recabara las pruebas suficientes, pertinentes y necesarias para sustentar lo solicitado en la primera fase por ante el Juez de Control competente.

SOLICITUD FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de Alzada que conozca del presente recurso declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los Abogados I.M., defensora pública de FUENTES M.E. y Abog. I.M., defensor privado de C.Y.E.M., de igual manera CONFIRME la decisión del Tribunal A quo y Mantenga la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las imputado FUENTES M.E. identificado suficientemente en autos, ya que la decisión que restringe su libertad cumple con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 Y 238 del COPP así como cumple con las excepciones que establece la parte In Fine del numeral 1 de artículo 44 Constitucional, por haber actuado el Tribunal de Control de forma justa y sustentando las garantías constitucionales de cada parte procesal…

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los Recursos de Apelación interpuestos ambos en fecha 16 de noviembre de 2015, el primero por el Abogado I.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada C.Y.E.M., y el segundo por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la audiencia oral de presentación de aprehendido, en donde se acordó la detención en flagrancia de las ciudadanas C.Y.E.M. y M.E.F., por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en relación con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana F.D.C.P., decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, visto que cursan dos (2) escritos de apelación, esta Corte procederá a resolverlos de manera separada, a los fines de darle cabal respuesta a los alegatos planteados. Así se decide.-

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN:

El Abogado I.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada C.Y.E.M., ejerce recurso de apelación con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

1. -) Que no existen elementos de convicción fehacientes, suficientes e inequívocos, que comprometan la responsabilidad penal de su defendida, agregando que su defendida “fue tan víctima como la ciudadana F.P., por parte de los abusos y vejaciones del ciudadano E.R.E. que incluso la amenazó de muerte en reiteradas oportunidades, lo cual se evidencia en la denuncia que realizara mi defendida por ante el CICPC”, solicitando se desestime la precalificación jurídica de CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO.

2. -) Que se le impuso a su defendida la medida de privación judicial preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.

   Por último, solicita el recurrente, que sea declarado con lugar su medio de impugnación, y se decrete el cese inmediato de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la desestimación de la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público.

   Así planteadas las cosas en el primer recurso de apelación, esta Alzada de la revisión efectuada a los actos procesales cursantes en el expediente, observa lo siguiente:

1. -) Oficio Nº 18F8-2C-5487-2015 de fecha 23/12/2015 suscrito por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, donde hace saber que en fecha 23/12/2015 decretó el ARCHIVO FISCAL en la causa seguida a la ciudadana C.Y.E.M. por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD (folio 25).

2. -) En fecha 25/12/2015 el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, acordó el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor de la imputada C.Y.E.M., ordenando su libertad inmediata (folios 106 al 109), señalando en el texto de dicha decisión lo siguiente:

   SEGUNDO

   Verificados como fueron los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Cuando el resultado de la investigación resulte suficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado o imputada a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes” (Subrayado propio).

   En consecuencia apreciando este tribunal que la ciudadana CarmenYamileth Evie Monasterio se encuentra bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por este tribunal y visto que el Ministerio Público ha informado que en la investigación seguida en su contra ha decretado el archivo fiscal por evidentemente no haber proporcionado suficiente elementos para acusar, se declara el cese de la medida de privativa de libertad que pesa sobre dicha imputada y se ordena su inmediata libertad. Así se decide…

   En nuestro sistema procesal penal actual, la acción penal le corresponde al Estado, como ente garante del debido proceso, quien la ejercerá a través del Ministerio Público; en tal sentido nuestro legislador ha señalado expresamente las atribuciones conferidas al representante del Ministerio Público, encontrándose entre ellas: dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, formular acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente, asimismo ordenar el archivo de los recaudos mediante resolución fundada cuando no existan elementos suficientes para proseguir con la investigación penal.

   En el caso de autos, el Tribunal de Control Nº 03, en fecha 25 de diciembre de 2015, visto el Archivo Fiscal de las actuaciones, en virtud de la notificación que le hiciera la Fiscal Séptima del Ministerio Público, acordó cesar toda medida cautelar decretada contra la ciudadana C.Y.E.M., de conformidad con el artículo 297 del Código Orgánico Procesal el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 297. Archivo Fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes…

   El E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pp 348-349, relativo al archivo fiscal señaló: “El archivo fiscal, en cambio, sí constituye una verdadera averiguación abierta, pues se refiere siempre al mismo imputado, que no es exonerado y que puede ser nuevamente sometido a proceso penal, con todos los inconvenientes que ello acarrea, cuando aparezcan nuevos elementos de convicción o cuando lo solicite la víctima”.

   El archivo fiscal es uno de los actos conclusivos en el cual queda abierta la posibilidad de que al surgir nuevos elementos que lo justifiquen, la investigación pueda ser reabierta.

   De modo tal, observa esta Corte, que al haberse decretado el archivo fiscal de las actuaciones a favor de la ciudadana C.Y.E.M., decretándose el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenándose su libertad inmediata, no se evidencia la existencia de gravamen alguno, además de haber cesado los alegatos planteados por la defensa técnica en su medio de impugnación.

   Bajo tales argumentaciones, es oportuno destacar, que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso, las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de Alzada para que éste, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada.

   De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que el recurrente debe expresar en la motivación de su recurso de apelación en qué consiste el perjuicio que le acarrea la decisión impugnada.

   En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 29/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye su fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.

   De este modo, en la Obra “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos. Tomo V, 2008”, con autoría de quien suscribe la presente como Juez Ponente, se indicó lo siguiente: “Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal” (p. 18).

   Sobre este particular, ALBERTO BINDER (2002), en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Segunda edición. Editorial ad-hoc, Buenos Aires, señala:

   El derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (p. 288).

   En razón de lo anterior, en el caso sub iudice, el agravio sufrido por la imputada C.Y.E.M., cuando le fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, cesó al habérsele acordado el cese inmediato de dicha medida y el archivo fiscal de las actuaciones.

   De modo, que se declara inoficioso resolver los alegatos planteados por el recurrente, al haber surgido una causal sobrevenida en el transcurso del proceso, que ocasionó la pérdida de vigencia del agravio denunciado, es por lo que en aras de garantizar el debido proceso, esta Corte de Apelaciones acuerda declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse verificado de autos, el cese del agravio denunciado, conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN:

   La Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F., ejerce recurso de apelación con fundamento en el ordinal 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

   1.-) Que “la recurrida niega la solicitud de libertad plena planteada por la defensa por considerar que su defendida fue aprehendida bajo uno de los supuestos de la flagrancia por cuanto fue aprehendida a poco de ocurrir el hecho con el teléfono celular presuntamente de la víctima”

2. -) Que “no se cumplió con los requisitos para la realización de la respectiva cadena de custodia”, ello de conformidad al artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud de nulidad que la recurrida no emite pronunciamiento alguno.

3. -) Que en relación a la procedencia de la medida cautelar “no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

4. -) Que su defendida es imputada del delito de Femicidio Agravado en grado de Cooperador Inmediato, señalando que “los sujetos activos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. son sujetos activos calificados por el sexo masculino salvo las excepciones contempladas en la misma ley”.

   Por último, la recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se decrete la libertad plena de su defendida o en su defecto se le imponga a su defendida una medida cautelar menos gravosa.

   Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación, señaló que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida privativa de libertad. En cuanto a la nulidad de la cadena de custodia, todas las evidencias fueron colectadas de forma lícita con su respectivo registro y procedimiento legítimo de colección, fijación, embalaje y etiquetado. En cuanto a la desestimación de la calificación jurídica, señala que la participación de las imputadas es en un grado de participación accesoria, correspondiéndole al Ministerio Público continuar con la investigación.

   Así planteadas las cosas por la recurrente, observa esta Corte de Apelaciones, que a los fines de dar cabal respuesta a los alegatos señalados y analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Transcripción de Novedad de fecha 07/11/2015, de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Base Guanare, donde informan vía telefónica, que en el interior de una vivienda sin número ubicada en la calle principal de la Población de San Rafael de las Guasduas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo femenino (folio 02).

2. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 07/11/2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, donde se deja constancia que la comisión policial al trasladarse al sitio del suceso, observan el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo femenino con un surco equimótico a nivel del cuello, logrando hallarse una cuerda elaborada en fibra sintética (trenza) de color blanco con raya de color amarillo y una vestimenta short tipo bermuda que se presume sea del victimario de color gris y un par de zapatos deportivos de colores blanco, azul y verde, sosteniendo entrevista con tres (3) ciudadanas que manifestaron que el cadáver fue hallado por ellos el día 06/11/2015 a las 23 horas en el interior de la morada y que los presuntos victimarios eran su ex pareja E.R.E. en compañía de su amante de nombre YAMILETH, ya que tenían viejas rencillas con la adquisición de la vivienda donde ocurrieron los hechos. Así mismo, la víctima quedó identificada como P.F.D.C.d. 51 años de edad. Seguidamente se realizó la inspección y el reconocimiento del cadáver, indicándose sus características fisonómicas (folios 03 y 04).

2. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 07/11/2015 (folio 05).

3. -) Inspección Técnica Nº 3248-15, de fecha 07/11/2015, realizada en UNA VIVIENDA SIN NUMERO UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL DE LA POBLACIÓN DE SAN RAFAEL DE LAS GUASDUAS MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA (folios 06 y 07).

4. -) Inspección del Cadáver Nº 3249-15, de fecha 07/11/2015, donde se deja constancia de las características fisonómicas de la víctima, la vestimenta que cargaba y del examen físico practico, donde se determinó: una (01) herida equimosis en la región del cuello (folio 08).

5. -) Acta de Entrevista de fecha 07/11/2015 levantada a la ciudadana P.P.A.C., hija de la víctima, quien manifestó que su ex pareja de nombre E.E. iba a la casa de su madre y la golpeaba cada vez que quería, el día del hecho llamó a su mamá y le agarró el teléfono una persona desconocida le dijo que su mamá estaba muerta, en eso decidieron ir a la policía local y colocar la denuncia pero como no hicieron nada, todos los hermanos decidieron tumbar la puerta, al entrar encontraron y empezaron a revisar el cuarto, al levantar el colchón se percatan que se encontraba el cuerpo de su mamá tirado en el suelo, luego llegó la comisión policial (folios 09 al 11).

6. -) Acta de Entrevista de fecha 07/11/2015 levantada al TESTIGO 02, quien señala que el día viernes 06/11/2015 a las 11:00 de la noche, se fue a la casa de la víctima P.F.D.C. y cuando tocó la puerta, nadie le contestó, decidió tumbar la puerta de enfrente, y cuando entra al cuarto de su mamá ve todo muy arreglado, al levantar la cama ve a su mamá tirada en el suelo sin vida, quien murió de forma torturada, indicando a su esposo de nombre E.R.E. y a su amante como presuntos autores del hecho (folios 14 y 15).

7. -) Acta de Entrevista de fecha 07/11/2015 levantada al TESTIGO 03, quien señala que el día 06/11/2015 a las 07:00 de la noche, llamó al teléfono celular de su madre de nombre F.P. para saber cómo estaba, y le contestó una persona con tono femenino diciéndole groserías y que su mamá la habían matado, y luego trancó. Seguidamente les avisó a los familiares y se fueron hasta su vivienda, comenzaron a llamarla desde la puerta y nadie contestaba, hasta que forzaron la puerta principal y buscaron en el cuarto y lograron encontrarla debajo de la cama del cuarto principal, señalando al ciudadano E.R.E. y a su pareja de nombre Yamileth como los responsables del homicidio, porque ellos siempre la amenazaban de muerte, y la despojaron de su teléfono celular signado con el numero 0416-550.48.06 (folios 16 y 17).

8. -) Acta de Investigación Penal de fecha 07/11/2015, donde se deja constancia que la comisión policial se trasladó hasta la vivienda ubicada en el barrio Cementerio, calle 21, Guanare, Estado Portuguesa, a fin de ubicar al ciudadano E.R.E. y a la ciudadana de nombre C.Y.E.M., quedando ésta última plenamente identificada (folio 18).

9. -) Acta de Investigación Penal de fecha 07/11/2015, donde se deja constancia que la comisión policial en compañía de la TESTIGO 3, se dirigieron al Barrio Cementerio calle 21 entre carreras 8 y 9 de Guanare, a fin de ubicar a una ciudadana que poseía el teléfono de la víctima, logrando avistar a la ciudadana FUENTES M.E., quien en presencia de dos testigos, lograron hallar en sus vestimentas un teléfono celular marca Superinworld, modelo G2, color blanco y anaranjado que se correspondía con el teléfono perteneciente a la víctima (folios 19 y 20).

10. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 07/11/2015 levantada a la ciudadana FUENTES M.E. (folio 21).

11. -) Inspección Técnica Nº 3251-15 de fecha 07/11/2015, realizada en: UNA VÍA PÚBLICA. UBICADA EN EL BARRIO CEMENTERIO. CALLE 21 ENTRE CARRERAS 08 Y 09. ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL BAR DE NOMBRE LA 21. MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 22).

12. -) Acta de Entrevista levantada en fecha 07/11/2015 a la TESTIGO 03, quien señaló que en fecha 07/11/2015 a las 02:00 de la tarde, realizó llamada telefónica al número 0416-550.48.09 y la atendió una voz femenina y le dijo que le entregara el teléfono que le podía dar lo que quisiera, ella aceptó y quedaron en verse en un lugar, para lo que procedió dar parte a la policía, quien la acompañó al sitio pautado, al llegar vieron a la ciudadana vestida con una blusa de color fucsia, la abordaron y lograron encontrarle el teléfono celular perteneciente a su madre y que se habían llevado el día que le causaron la muerte (folio 23).

13. -) Acta de Entrevista de fecha 07/11/2015 levantada al ciudadano G.R.A., quien fue testigo de la aprehensión de la ciudadana FUENTES M.E. (folio 24).

14. -) Acta de Entrevista de fecha 07/11/2015 levantada a la ciudadana N.N.O.O., quien manifestó que ese día a las 02:00 de la tarde, se encontraba en compañía de su amiga FUENTES M.E. cuando empezó a recibir llamadas telefónicas donde le decían que le iban a dar un dinero por el teléfono que le había dado un sujeto conocido como “El Diablo”, así mismo escuchó cuando María decía que la señora Francis estaba muerta, al rato llegó una muchacha a buscar el teléfono con una comisión policial y la dejaron detenida (folio 25).

15. -) Acta de Investigación Penal de fecha 07/11/2015, donde se dejó constancia de la aprehensión de la ciudadana EVIE MONASTERIO C.Y., quien se presentó ante la sede policial (folio 26).

16. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 07/11/2015 levantada a la ciudadana EVIE MONASTERIO C.Y. (folio 27).

17. -) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-622-15 de fecha 07-11-2015, realizada a una (01) prenda de vestir denominada comúnmente bermuda, Un (01) par de zapatos deportivos de colores blancos, azul y verde, Una (01) franela de colores blanco, rosado y amarillo, Una (01) prenda de vestir denominada comúnmente short de uso femenino (folio 29).

18. -) Acta de Entrevista de fecha 09/11/2015 levantada a la ciudadana A.D.C.P.P., donde amplió su testimonio, indicando entre otras cosas, que ella el día 06711/2015 a las 06:00 pm, llamó varias veces al teléfono de su mamá y le contestó una mujer que le dijo: “MALDITA NO MOLESTES PORQUE A TU MAMÁ LA MATAMOS ANOCHE”, identificando la voz de Yamileth que era la mujer de Edgar, asustada llamó 3 veces más y le respondió la mujer: “NO ME SIGAS LLAMANDO FRANCISCA FALLECIÓ ANOCHE”, la tercera vez le dijo “MALDITA DEJA DE LLAMAR YA PORQUE A TU MAMÁ LA MATAMOS ANOCHE Y LA TIRAMOS EN UN BOTE DE BASURA” (folios 37 al 41).

19. -) Acta de Entrevista de fecha 09/11/2015 levantada con carácter de Testigo a un NIÑO, quien manifestó que vivía con su abuela Francisca en su casa y un día llegó Edgar con una mujer de pelo rojo llamada Yamileth cargaba un cuchillo y se lo puso en la quijada, los dos le decían maldita perra, te voy a matar, él la golpeó por la cara por el cuerpo y ella también la golpeaba, y le robaban las cosas (folios 42 y 43).

20. -) Acta de Entrevista de fecha 09/11/2015 levantada a la ciudadana YOLEISY J.P.D.P. donde manifestó que el día viernes 06/11/2015 llamó al teléfono de su mamá porque no aparecía, y le contestó una mujer que empezó a reírse y le colgó, seguidamente buscó a sus hermanos y entraron a la fuerza en la casa de su madre, al comenzar a revisar encontró en el piso debajo de la cama, a su madre muerta, señalando que su madre siempre era amenazada por E.E. su esposo, apodado “El Sátiro”, “EL chingo” o “El Diablo”, le pedía plata para comprar droga, la robaba y tenía otra mujer que también la molestaba de nombre Yamileth apodada la Caballota (folios 51 al 54).

21. -) Acta de Entrevista de fecha 09/11/2015 levantada al ciudadano J.B.D.C., vecino del sector quien manifestó entre otras cosas, haber visto al ciudadano Edgar el día 05/11/2015 a las 07:00 de la noche en la casa de Francisca (folio 57 y 58).

22. -) Acta de Entrevista de fecha 09/11/2015 levantada a la ciudadana Z.P.D.P., vecina del sector quien manifestó entre otras cosas, que en fecha 05/11/2015 presenció cuando unos funcionarios policiales le preguntaron por la señora Francisca, porque una hija suya denunció que la tenía amenazada con un revólver (folio 64 y 65).

23. -) Constancia de trabajo donde se indica que el ciudadano ESCALONA E.R. presta su servicio militar en la unidad táctica fronteriza de la Brigada de Infantería (folio 67).

24. -) Acta de Matrimonio entre el ciudadano E.R.E. con F.D.C.P. (folio 68).

25. -) Acta de Entrevista levantada en fecha 10/11/2015 a la ciudadana M.S., quien hace saber los problemas que tenía la víctima con su esposo E.R.E. (folios 73 al 75).

26. -) Acta de Entrevista de fecha 10/11/2015 levantada al ciudadano R.H.R.A., quien era vecino de la víctima, señalando los múltiples problemas de pareja que presentaba la víctima (folios 76 al 78).

27. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-057-LBFQB-792 de fecha 09/11/2015 practicado al teléfono celular perteneciente a la víctima, donde se detallan los mensajes de textos entrantes y salientes, así como las relaciones de llamadas (folios 80 al 82).

28. -) Experticia Hematológica Nº 794 de fecha 09/11/2015 practicada a una (01) trenza elaborada en fibras sintéticas de colores blanco y amarillo, en la que no se detectó presencia de sustancia de naturaleza hemática (folio 83).

29. -) Formulario de Registro de Muerte de fecha 07/11/2015, levantado al cadáver de: P.F.D.C., donde se indica como causa de muerte: HIPOXIA SEVERA por compresión cervical. Hemorragia severa en región de la laringe. Fractura del hueso hioides (folios 86 al 88).

30. -) Inspección Nº 3273 de fecha 10/11/2015 practicado en UNA VIVIENDA SIN NUMERO, UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL DE LA POBLACIÓN DE SAN RAFAEL DE LAS GUASDUAS, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 91 y 92).

31. -) En fecha 11 de noviembre de 2015, se celebró audiencia oral de presentación de imputados, donde se declaró la aprehensión de las ciudadanas C.Y.E.M. y M.E.F. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación al artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de F.D.C.P. (occisa), decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 95 al 98).

32. -) Por auto de fecha 07/12/2015, la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, acordó decretarle a la imputada M.E.F., la medida de arresto domiciliario de conformidad con el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su custodia familiar, en razón de presentar un embarazo de 25 semanas (6 meses) y se encuentra en el último trimestre del embarazo, según evaluación médico forense (folio 185).

    Además es de resaltar, que en fecha 15 de enero de 2016 se recibieron por ante esta Alzada, actuaciones originales complementarias provenientes del Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, de las cuales se desprenden lo siguiente:

1. -) Sobreseimiento presentado en fecha 23/12/2015 por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano E.R.E. (occiso), de conformidad al artículo 300 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1º eiusdem, por haberse efectuado la muerte del imputado (folios 01 al 24).

2. -) Escrito acusatorio fiscal de fecha 23/12/2015 en la causa penal seguida a la ciudadana FUENTES M.E. por la comisión del delito de ENCUBRIDORA DE FEMICIDIO AGRAVADO (folios 70 al 104).

   Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrarán a conocer los alegatos formulados por la recurrente, iniciando con que “la recurrida niega la solicitud de libertad plena planteada por la defensa por considerar que su defendida fue aprehendida bajo uno de los supuestos de la flagrancia por cuanto fue aprehendida a poco de ocurrir el hecho con el teléfono celular presuntamente de la víctima”.

   Al respecto, la Jueza de Control en su decisión indicó lo siguiente:

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.V., que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, y apreciando que por el presente hecho delictivo este tribunal libró orden de aprehensión a solicitud del Ministerio Publico al cónyuge de la víctima, como autor de los hechos, por lo que se estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto las imputadas fueron aprehendidas a poco de ocurrir el hecho y la ciudadana FUENTES M.E. con el teléfono celular de la occisa de quien se desconocía su paradero…

   Con base en lo señalado por la Jueza de Control, se aprecia, que el Acta de Investigación Penal fue levantada en fecha 07/11/2015, donde la comisión policial dejó constancia de la comisión del delito, hallándose en el interior de la vivienda ubicada en la calle principal de la población de San Rafael de las Guasduas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, el cuerpo sin vida de la ciudadana P.F.D.C. con un surco equimótico a nivel del cuello, siendo despojada de su teléfono celular signado con el numero 0416-550.48.06, el cual en esa misma fecha, fue hallado en las vestimentas de la ciudadana FUENTES M.E. quien fue ubicada en el Barrio Cementerio calle 21 entre carreras 8 y 9 de la ciudad de Guanare.

   De modo, que la decisión dictada por la Jueza de Control se ajusta a derecho, por encontrarse llenos los extremos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que la aprehensión de la imputada FUENTES M.E. se produjo en situación de flagrancia; en consecuencia, se declara sin lugar el primer alegato de la defensa. Así se decide.-

   Respecto al segundo alegato formulado por la recurrente, en cuanto a que no se cumplió con los requisitos para la realización de la respectiva cadena de custodia, de conformidad al artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la recurrida haya emitido pronunciamiento alguno, esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 01, de fecha 09 de enero de 2015, Exp. 239-14, dejó asentado lo siguiente: “…la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   Lo anterior, conduce a formular la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?

   Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje, rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

   Se insiste, que si se demuestran defectos en la cadena de custodia, dicha prueba no deviene en ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce.

   De modo pues, reiterando el criterio adoptado por esta Alzada, ciertamente un medio de prueba –llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales–, no carece de valor ipso iure por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, correspondiéndole al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

   De modo pues, la falta de la Planilla de Registro de Evidencias Físicas no invalida el proceso, máxime cuando el teléfono celular hallado en la vestimenta de la imputada FUENTES M.E., fue sometido a la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-057-LBFQB-792 de fecha 09/11/2015; en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su alegato. Así se decide.-

   Por último, en relación al tercer y cuarto alegato formulado por la recurrente, en cuanto a que en relación a la procedencia de la medida cautelar “no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal” y que su defendida es imputada por el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, señalando que “los sujetos activos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. son sujetos activos calificados por el sexo masculino salvo las excepciones contempladas en la misma ley”, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en el artículo 1, señala el objeto de la misma en los siguientes términos:

   Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica

   .

   Por su parte, el artículo 14 de la referida Ley, señala:

   La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado

   .

   La exposición de motivos de la referida Ley especial, señala:

   “…El delito de femicidio debe describirse como un tipo penal autónomo, con características y especificaciones típicas distintas al delito básico de homicidio, que se aleja de la visión retrograda al considerar que el “Homicidio de una mujer” es una simple circunstancia agravante de un precepto normativo base. El feminicidio o femicidio, tal y como corrientemente se lo ha denominado, deduce un conjunto de hechos impulsivos o violentos, misóginos contra las mujeres, que no solo atentan contra su seguridad e integridad personal, sino que degeneran en su muerte. El femicidio es el homicidio de una mujer, cometido por un hombre, por motivos estrictamente vinculados con su género (entiéndase: por el simple hecho de ser mujer)…”.

   Conforme a la norma antes citada, el campo de aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una v.L.d.V., recae directamente sobre aquella persona que tiene la condición de mujer, teniendo como fin la no discriminación de la mujer basada en su género, previniendo y castigando aquellos actos de violencia que se ejercen en contra de las mujeres por el solo hecho de serlo.

   Siendo una ley que protege al género femenino, el sujeto activo en la comisión de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe ser siempre una persona del género masculino. Más sin embargo, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 134, de fecha 01 de abril de 2009, señaló expresamente lo siguiente:

   De lo antes referido, se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., tiene como propósito proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto.

   (Subrayado de esta Corte).

   En este mismo sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 172, de fecha 30 de abril de 2009, al señalar:

   “Así quedó establecida la especial protección legal a las mujeres contra la denominada “violencia de género”, que supone que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida ley se trata de personas del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto.”

   Con base en dichas consideraciones, y visto que lo que se le imputa a la ciudadana FUENTES M.E. es el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, es decir, un delito con una participación accesoria a la principal ejecutada por el ciudadano E.R.E. (occiso), a quien el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento por haberse efectuado la muerte del imputado, es por lo que considera esta Alzada que se está ante la excepción establecida por la Sala de Casación Penal up supra referida, en cuanto a que podrá ser considerada “excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto”.

   Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar impuesta a la ciudadana FUENTES M.E., se observa, que ya el Tribunal de Instancia por auto de fecha 07/12/2015, acordó decretarle la medida de arresto domiciliario de conformidad con el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su custodia familiar, en razón de presentar un embarazo de 25 semanas (6 meses), por lo que dicha medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no le genera un gravamen irreparable a la imputada, al considerarse las medidas de coerción personal como medidas de carácter provisorio. En razón de dichas consideración, se declaran sin lugar el tercer y cuarto alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, al haber la recurrida alcanzado el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión impugnada, es por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F., y en consecuencia se confirma el fallo impugnado, manteniéndose a la mencionada imputada bajo la medida cautelar de arresto domiciliario. Así se decide.-

   Por último, se acuerda remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado I.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada C.Y.E.M., al haber cesado el agravio denunciado conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretarse la libertad plena de la referida imputada y el archivo fiscal de las actuaciones; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Sexta en representación de la imputada M.E.F.; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 11 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en cuanto a la imputada M.E.F., manteniéndose a ésta bajo la medida cautelar de arresto domiciliario decretada en fecha 07 de diciembre de 2015; y CUARTO: Se acuerda REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso.

   Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   Z.G.D.U.S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Exp. 6790-16. El Secretario.-

   SRGS/.-