Decisión nº 246 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 246

Causa Nº 7053-16

Juez Ponente: Abogado R.Á.G.G..

Imputadas: A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M..

Defensora Pública Sexta: Abogada I.C.M.G..

Representante Fiscal: Abogada D.V., Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Primer Circuito.

Delitos: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2016, por la Abogada I.C.M.G., en su condición de Defensora Pública Sexta representando en este acto a las imputadas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declararon sin lugar las nulidades invocadas por la defensa técnica, se calificó la aprehensión de las mencionadas imputadas en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la imputada M.N.M.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario por su estado de gravidez.

Por auto de fecha 14 de septiembre de 2016, se admitió el presente recurso de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2016, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón (UESV. Boconoito), dependiente de la Primera Compañía del Destacamento N° 311, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que al momento de practicársele inspección de persona a las ciudadanas aprehendidas, se les incautó un (01) envoltorio ovalado de material sintético de color negro de la presunta droga denominada cocaína, a cada una, y un envoltorio de iguales características se le encontró a la ciudadana embarazada (Milagros N.M.M.), evidencias estas colectadas por la prenombrada funcionaría, y donde se vincula a un ciudadano de nombre Crespo R.E., con una de las ciudadanas que se le incauto unos de los envoltorio de droga, el cual fue aprendido, además se retuvieron sietes (07) teléfonos celulares de los ciudadanos detenidos, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, para los imputados M.N.M.M., A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G., como el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, con la agravante de establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley orgánica de Drogas y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad, y en relación del imputado Crespo R.E., precalifica los delitos Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados de autos, (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, con la agravante de establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley orgánica de Drogas y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, establece pena de 12 a 18 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razon por la cual esta Juzgadora debe decretar contra las imputadas A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G., la imposición de la medida privativa de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en la Comandancia de la Policía a los fines de asegurar la sujeción al proceso y las resultas del mismo. Ahora bien respecto al imputado E.C. procede a petición de la Representante Fiscal la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 242. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho (08) días y la prohibición de salida del País, por cuanto existen diligencias que practicar para la búsqueda de la verdad, en este mismo orden de ideas este Tribunal considerando el estado de Gravidez que presenta la imputada M.N.M.M., y garantizando los Derechos Sociales que le asisten contemplados en nuestra Carta Magna, como lo es el derecho a la maternidad, la asistencia y protección integral a partir del momento de la concepción, durante el embarazo… por lo que se impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo. 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, arresto que se materializara una vez conste en autos constancia de residencia debidamente verificada su existencia cierta. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara sin lugar las Nulidades invocadas por la defensa.

2.- Se declara la aprehensión de los Imputado: A.N.d.l.Á.G., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 25.892.876…, Y.A.C.G., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 19.373.365…, Y.d.C.A., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 13.456.137…, M.d.l.Á.B.d.P., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 13.312.394…, C.G.G., venezolana, titular de la cédula de identidad V-6.860.098… y el imputado Crespo R.E., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 15.940.009… y M.N.M.M., venezolana, titular de la cédula de identidad V- 18.023.585, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.-Se precalifica el delito de para los imputados M.N.M.M., A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G., como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, con la agravante de establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley orgánica de Drogas y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad, y en relación del imputado Crespo R.E., se precalifica el delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

3.- Se ordena la aplicación del procedimiento Ordinario, previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Se acuerda para el imputado E.C., la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 242. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho días y la prohibición de salida del País; y respecto a los imputado A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G., se impone medida privativa de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien considerando el estado de gravidez que presenta la imputada M.N.M.M., se impone la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, la cual se materializara una vez conste en autos constancia de residencia debidamente verificada de la existencia cierta de dicha dirección. Así mismo se ordena oficiar a Hospital Dr. M.O. de esta ciudad unidad de Obstetricia, a fin de su valoración debiendo remitir el informe médico.

5.- Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada en su totalidad.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada I.C.M.G., en su condición de Defensora Pública Sexta, actuando en representación de las imputadas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M., ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

La decisión dictada por el Juzgado de Control Primero, de fecha 08 de Julio de 2016 niega la solicitud cíe nulidad del acta de aprehensión planteada por la defensa de con conformidad con lo previsto en los artículo 174, 175, 179 y 180 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia niega la solicitud de libertad, y acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que estaban llenos los extremos relativos al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal decisión dicta por el tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:

La Transgresión de la disposición legal contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplirse las formalidades de Ley en relación a la inspección de persona, solicitando la defensa la nulidad absoluta y el pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes en contravención a las disposiciones legales, y los actos subsiguientes por comportar una inobservancia o violación de principios o garantías Constitucional referida al derecho Civil de las personas al honor y la privacidad contenidas en los artículo 46 numeral 2o y 60 de la Carta Magna, y por violentarse una formalidad esencial en el acto de la inspección de persona, en pro del debido proceso de conformidad con lo previsto en los artículo 174,175,179, y 180 del Texto Adjetivo Penal.

En tal sentido es oportuno citar el contenido de los siguientes artículos:

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona a cerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos.

De lo anterior se desprende que para proceder a la inspección de- personas los funcionarios actuantes deben tener primeramente motivos suficientes para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado .con algún hecho punible: y en segundo lugar debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado solicitándose previamente su exhibición en respeto a la dignidad y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, para evitar que los funcionarios actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas.

Ahora bien según se desprende del acta de Investigación Policial N° GNB-014-l6, de fecha 06-07-2016, suscrita por el funcionario SM2, BETACOURT GUEVARA RAINIER, se evidencia claramente que mis defendidas previo a la revisión personal no fueron advertida sobre el objeto a buscar ni se les solicitó previamente su exhibición en respeto a la dignidad humana tal como lo exige dicha disposición legal, a continuación cito parte del contenido de dicha acta de investigación penal:

…omissis…

Igualmente se observa del contenido de la misma que no se cumplió la formalidad con ninguna de las imputadas ciñéndose el funcionario policial a señalar en el acta solo una supuesta incautación de CINCO (5) envoltorios mas contentivos de la sustancia ilícita al resto de las imputadas de un forma genérica e inespecífica sin establecer con claridad a quien correspondía el hallazgo de cada envoltorio y el cumplimiento de las formalidades establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a cada una de las imputadas, lo que constituye además el incumplimiento ele la formalidad contenida en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente: Articulo 192. La inspección se practicara separadamente, respetando el pudor de las personas. (Negrillas propias)

A tal efecto transcribo parte del contenido del acta donde se evidencia lo argumentado: …omissis…

Al respecto considera esta defensa que la recurrida al negar la petición de nulidad entiende que el requisito establecido en la norma citada, referente a la inspección de personas, es una mera formalidad, y en relación a ello es claro el legislador patrio, acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuando dispone en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito o incorporados al proceso conforme a las disposiciones del mismo Código, así, tampoco podrán apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos u obtenidos con violación de los derechos fundamentales de las personas.

Conforme se desprende del acta policial cíe fecha 06-07-2016, suscrita por el funcionario SM2, BETACOURT GUEVARA RAINIER, y tal como lo sostuvo esta defensa en ¡a audiencia, los funcionarios aprehensores no dieron cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de revisar a mis defendidas, procedimiento nulo "per se" al no cumplir con tal formalidad, destinada al respeto e integridad de la persona humana, derechos estos fundamentales y de estricto acatamiento, máxime por parte de los funcionarios públicos.

En este sentido es oportuno hacer referencia lo que al respecto señalan en su obra ¡os autores G.E.P.-A.G.: ".....Obsérvese que antes de proceder a la inspección debe advertirse a la persona de la sospecha y del objeto buscado. Pidiéndole ¡a exhibición, Si no hace acato al llamado si es procedente la requisa. Pero debe entenderse que solo es una requisa superficial Una invasión diferente por So menos la intimidad, no está autorizada por la norma y comporta una violación al derecho fundamental y es arbitraria la actuación e ilícita la derivación de ella. Para hacerlo requeriría una orden judicial y su trato sería el de la intervención corporal Es de hacer notar que si se realiza la inspección corporal sin que conste en el acta policial que se le advirtió a la persona que hay motivos suficientes para presumir que en su cuerpo porta algún objeto de interés criminalística la prueba deviene en Ilegal" (P.503)

A los fines de garantizar ¡a eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución dé la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a éstas todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viola o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, al haberse quebrantado un derecho fundamental establecido en el texto constitucional durante la realización del procedimiento policial referido, lo procedente en derecho es declarar la Nulidad Absoluta del acta policial referida, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trata de un supuesto de nulidad subsanable o convalidable. Así mismo, la diligencia probatoria allí obtenida y todo cuanto emane o dependa de ella es Ilícita, inclusive las propias declaraciones de los testigos, pues derivan de tal acto viciado, sin ser susceptibles de ser apreciados para fundar una decisión judicial.

De allí que, al no existir otra diligencia de investigación que tenga un curso causal autónomo e independiente al acta viciada de nulidad, y ante la imposibilidad de fundar una decisión judicial con base a la diligencia probatoria obtenida ilícitamente, para abordar la calificación en la flagrancia de la aprehensión y la medida de coerción personal solicitada, es por lo que, necesariamente, deberá decretarse la libertad sin medida de coerción personal a mis defendidas y así lo solicito sea declarado.

Por otro lado y tal como fue argumentado por esta defensa los funcionarios actuantes se sirven cíe dos testigos una vez incautados los envoltorios, por lo que estos mal pudieran establecer de manera asertiva si los envoltorios fueron efectivamente incautados adheridos al cuerpo de cada una de las imputadas o en el interior de la unidad de trasporte público en cuyo caso debió ordenarse la detención de todos los tripulantes de la unidad de transporte público a los fines de investigar y establecer a quien pertenecía la sustancia ilícita incautada, tal como señala la propia acta de aprehensión los testigos simplemente observaron los envoltorios al momento de abrirlos y solo pudieran establecer la cantidad de los envoltorios incautados mas no el lugar ni a quien se le incauta la sustancia ilícita, de lo cual no se pudiera establecer la existencia de elementos de convicción suficientes que determinen la participación de mis defendidas A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G. en los hechos al no poderse establecer con claridad en las actuaciones a quien se le incauta la sustancia ilícita.

Al respecto cito parte del acta de investigación penal donde se evidencia lo señalado:

"....procediendo de Inmediato a solicitar ¡a cédula de identidad a los dos (02) conductores y a dos (02) pasajero que se encontraban en presentía del hecho, o los fines que me sirvieran como testigos del procedimiento, una vez incautado los envoltorios procedimos a abrirlo, a los fines de qué los testigos observaran los mismo, pudiendo constatar la cantidad de seis (06) envoltorio ovalado de material sintético de color negro de ¡a presunta droga denominada cocaína, la cual arrojo un peso aproximado de los envoltorios incautados 3,225Kgs, según peso digital marca Premier, modelo Tara 2000, color blanco con plateado, Cabe destacar que en mencionado procedimiento se contó con la presencia de dos (02) ciudadanos testigos, de sexo masculino y dos (02) ciudadanas testigos, de sexo femenino, cuyos datos filiatorios, quedaran a reserva del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección a la Victima, Testigos y demás Objetos Procesales",

Otro aspecto de la decisión que se impugna, y así lo solicitó esta defensa en la sala de audiencia, está referido a la calificación jurídica fundamentada por la recurrida, en tal sentido esta defensa solicitó se desestime la calificación jurídica fiscal, por considerar que de acuerdo a las actuaciones de auto no se encuentra acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo por cuanto el referido tipo penal exige como requisitos los siguientes:

a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;

b) que esa agrupación sea permanente;

La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-3-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado: …omissis…

En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

…omissis…

De allí que al no establecerse elementos de convicción necesarios para acreditar a mis defendidas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G., y M.N.M.M., la asociación por tiempo para cometer delitos, no dan por demostrado los elementos objetivos de adecuación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y para esta defensa constituye una violación al debido proceso que la representación fiscal impute a mis defendidas el delito de Asociación para Delinquir y el Tribunal decrete la privación de libertad, sin tomar en consideración que a la Fiscal del Ministerio Público se le haya olvidado señalar los antecedentes del grupo delictivo, la posición o jerarquía de cada uno de sus integrantes, los hechos punibles que hayan cometido en otras oportunidades el mismo grupo de imputados, la permanencia y continuidad en el tiempo de ese grupo de personas cometiendo hechos delictivos conjuntamente y sin embargo la recurrida acoge tal calificación fiscal, incurriendo evidentemente en la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo cual, ciudadanos Magistrados, para declarar con lugar esta segunda denuncia, deben tomar en consideración que los requisitos, elementos y circunstancias requeridos por el legislador para que se configure este tipo penal, no están debidamente señalados ni en la imputación fiscal y mucho menos en el fallo impugnado.

CAPITULO II

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad de las actuaciones solicitadas por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, y de decrete la libertad plena de mis patrocinadas, igualmente en cuanto a la segunda denuncia se desestime la imputación fiscal por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto los requisitos, elementos y circunstancias requeridos por el legislador para la consumación de este delito no están acreditados.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Fiscal Novena del Ministerio Público del Primer Circuito en su escrito de contestación señaló lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA

Esta representación fiscal pasa a dar respuesta en el mismo orden presentado por la defensa Pública, de la siguiente manera:

1- En cuanto a la nulidad esgrimida por la defensa, por la presunta transgresión de la disposición legal contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal informa que los funcionarios actuantes detuvieron la Unidad de trasporte público de la Línea extra u.U.V., marca encava, modelo 610, color blanco multicolor, Placas 586AAV, procedente de la ciudad de san Cristóbal estado Táchira con destino a la ciudad de Barquisimeto estado Lara. Los referidos funcionarios le indicaron a su conductor y tripulantes que iban ser objeto de una revisión de equipajes y del vehículo colectivo de conformidad a lo establecido en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le indicaron al conductor que abriera la maletera para que las personas que viajaban en dicho transporte bajaran su equipaje, una vez que todas las personas bajaron su equipaje de la unidad antes mencionada se revisaron para descartar cualquier objeto ilícito y como planes de seguridad y operativos implementaros por los Organismos de Seguridad para evitar la perpetración de algún hecho punible, luego la funcionaria S2. ARIAZ RIVERO EMILI, procedió a realizar la inspección a una de la ciudadanas que se encontraba en estado de embarazo y con ACTITUD SOSPECHOSA según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a dirigirse con la ciudadana hasta el dormitorio femenino del comando del puesto Boconoíto GNB con la finalidad realizar la revisión minuciosa a la ciudadana mencionada una vez en el dormitorio se le encontró escondido entre sus piernas en la parte intima un (01) envoltorio ovalado de material sintético de color negro que al ser abierto por la efectivo militar detectó que es la presunta droga denominada cocaína. Motivo por el cual se tomaron todas las medidas de seguridad y se procedió a efectuar chequeo a todos los pasajeros, siendo de esta manera donde la S2. ARIAZ RIVERO EMILI, le incauto a cinco ciudadanas mas 1 tipo envoltorio ovalado de presunta cocaína Como se evidencia de la trascripción parcial del acta, antes de los funcionarios proceder a la revisión de personas se fundamentan en los artículos 191, 192 y 193. del Código Orgánico Procesal Penal, como ha quedado demostrado según acta de Investigaciones Policiales nro. GNB-014-16 de fecha 06 de Julio de 2016 y acta de entrevista suscrita por la funcionaría S2. ARIAZ RIVERO EMILI de fecha 13 de Julio de 2016. efectuada en éste despacho fiscal como actuaciones de investigación, por lo que se evidencia el cumplimiento de la normativa legal.

Razón por la cual solicito que sea declarado sin lugar lo solicitado por la Defensa.

2- En cuanto, a lo alegado por la Defensa Técnica referente a que los funcionarios actuantes se sirven de dos testigos una vez incautados los envoltorio por lo que a criterio de la referida defensa, estos mal pudieran establecer de manera asertiva si los envoltorios fueron efectivamente incautados adheridos al cuerpo de cada una de las imputadas o en el interior de la unidad de trasporte público en cuyo caso debió ordenarse la detención de todos los tripulantes de la unidad de transporte público a los fines de investigar y establecer a quien pertenecía la sustancia ilícita incautada. Es necesario acotar, que el procedimiento se inicio según se desprende del acta policial y de las 4 entrevistas suscritas por los testigos, una vez que todos los tripulantes están fuera de la unidad y al momento de que una fémina va hacer objeto de una revisión, la misma se puso nerviosa, (siendo esta situación presenciada por los cuatro testigos) razón por la cual ante el estado de nerviosismo de dicha pasajera, y para salvaguardar el pudor, la funcionaría procedió a dirigirse hacia el dormitorio con dicha ciudadana y en compañía de dos testigos quienes son mujeres, a efectuar la respectiva inspección minuciosa según consta en acta policial, incautando un envoltorio de cocaína, seguidamente proceden a efectuarle la revisión a 5 ciudadanas incautándole al igual que la anterior un envoltorio a cada uno.

En consecuencia, no hay duda según se desprende del acta policial y entrevistas a dos testigos, que estas ciudadanas llevaban un envoltorios de cocaína, así mismo es de hacer notar, que solo se cuenta con la declaración de dos testigos de éste hallazgo, ya que las mismas son mujeres, sin embargo existen dos testigos quienes son del sexo masculino que manifestaron las razones por las cuales se inicio el procedimiento como lo fue el estado de sospecha de una de las imputadas y el nerviosismo de las otras 5 imputadas. Razón por la cual solicito que sea declarado sin lugar lo solicitado por la Defensa.

3- Respecto a la calificación Jurídica, es necesario acotar que la misma es una precalificación dadas las circunstancias en que se verifico el procedimiento y los elementos desde la primera fase que hacen presumir que las 6 imputadas llevaban un mismo fin ilícito, como lo es el trasporte de Sustancias Estupefacientes así como la vinculación entre ellas, según se desprende en experticia de teléfono donde dentro de unos de los mensajes, se refiere expresamente lo siguiente " ESTAMOS ESPERANDO QUE SALGA EL BUS PARA SAN CRISTÓBAL, SON 6 PUESTOS" extraído del teléfono 1, o de la transcripción del teléfono 4 antes de efectuarse la aprehensión se menciona "A.N.D.L.Á.G. CÓRDOBA MI NUMERO DE CÉDULA DE IDENTIDAD ES 25.892.876 Y.A.C.G. 19.373.365"; así como estos mensajes ciudadanos de la-Corte de apelaciones surge la duda razonable para esta representación Fiscal, si las mismas no se conocen, Por que hay mensajes entre las mismas antes de la aprehensión? Así como estas interrogantes las cuales serán satisfechas bajo los trámites del procedimiento ordinario solicitada por ésta representación fiscal, se va a determinar no sólo por estos elementos, sino por los demás que arroje la investigación, la vinculación o asociación aquí precalificada. Razón por la cual solicito que sea declarado sin lugar lo solicitado por la Defensa.

CAPITULO III

PETITORIO

Ahora bien, una vez contestado el recurso de apelación solicito se desestime el mismo y se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Abg. I.C.M.G., en su condición de Defensor Público de las imputadas A.N.d.l.Á.G., Y.A.C.G., Y.d.C.A., M.d.l.Á.B.d.P., C.G.G., M.N.M.M., contra la decisión del Juez Primera de Control de fecha 30/07/2016, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las imputada antes mencionado y así lo declare…

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2016, por la Abogada I.C.M.G., en su condición de Defensora Pública Sexta, actuando en representación de las imputadas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declararon sin lugar las nulidades invocadas por la defensa técnica, se calificó la aprehensión de las mencionadas imputadas en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la imputada M.N.M.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario por su estado de gravidez.

A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que se transgredió el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplirse las formalidades de Ley en relación a la inspección de persona, ya que los funcionarios actuantes deben tener primeramente motivos suficientes para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible, ni se les advirtió a sus defendidas sobre el objeto a buscar, ni se les solicitó previamente su exhibición en respeto a la dignidad humana.

2. -) Que los funcionarios policiales se sirven de dos testigos una vez incautados los envoltorios, quienes simplemente observaron los envoltorios al momento de abrirlos y solo pudieran establecer la cantidad de los envoltorios incautados mas no el lugar ni a quien se le incauta la sustancia ilícita.

3. -) Que de acuerdo a las actuaciones de auto no se encuentra acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al no establecerse elementos de convicción necesarios para acreditar que sus defendidas se encontraban asociadas por un largo tiempo, ni se señalan los antecedentes del grupo delictivo, la posición o jerarquía de cada uno de sus integrantes.

   Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule las actuaciones policiales, se decrete la libertad plena de sus defendidas y se desestime el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

   Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que los funcionarios policiales al proceder a la revisión de personas se fundamentaron en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los testigos del procedimiento se cuenta con la declaración de dos testigos mujeres del hallazgo de la droga, y existen dos testigos hombres que manifestaron las razones por las cuales se inició el procedimiento como lo fue el estado de sospecha de una de las imputadas y el nerviosismo de las otras cinco imputadas. Respecto a la calificación jurídica de asociación para delinquir, se desprende de la experticia practicada a los teléfonos celulares incautados que las imputadas se conocían antes de la aprehensión, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

   Así planteadas las cosas, y a los fines de darle respuesta a los alegatos formulados por la recurrente, esta Corte de la revisión exhaustiva efectuada a los actos de investigación cursantes en el expediente, observa:

1. -) Acta de Investigación Policial Nº 014 de fecha 06/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de las imputadas, indicándose que a la altura del punto de control fijo Boconoíto ubicado en la autopista Gral. J.A.P.d.E.P., proceden a detener un transporte público de la línea extra u.U.V. procedente de la ciudad de San Cristóbal con destino a la ciudad de Barquisimeto, y solicitan que se bajen todas las personas con su equipaje a los fines de su revisión. Al momento de la revisión de una ciudadana identificada como M.N.M.M. quien se encontraba embarazada, presenta una actitud sospechosa, por lo que la funcionaria militar procede a dirigirse con la ciudadana hasta el dormitorio femenino del comando con la finalidad de realizarle una revisión minuciosa, encontrándosele escondido entre sus piernas en la parte íntima un (1) envoltorio ovalado de material sintético de color negro que al ser abierto se detectó presunta droga denominada cocaína, por lo que se procedió a la revisión minuciosa de todos los pasajeros, tanto hombres como mujeres, procediendo la funcionaria militar a incautarle a cinco (5) ciudadanas más un (1) envoltorio ovalado de material sintético de color negro de la presunta droga cocaína a cada una del mismo tipo de envoltorio que se le encontró a la ciudadana embarazada, quedando éstas identificadas como: Y.A.C.G., M.D.L.Á.B.D.P., A.N.D.L.Á.G.C., C.G.G.G. Y Y.D.C.A., así como el ciudadano E.J.C.R., reteniéndose igualmente siete (7) teléfonos celulares indicándose las características de los mismos (folio 24 de las actuaciones principales).

2. -) Reseñas fotográficas (folios 27 al 31 de las actuaciones principales).

3. -) Actas de Entrevistas a los testigos instrumentales del hallazgo (identidades reservadas), en la que señalaron lo siguiente: “El día de hoy 06 de julio del presente año, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana, me dirigí de san Cristóbal, con destino a Barquisimeto estado Lara, cuando en la alcabala de Boconoíto del estado Portuguesa, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estacionaron el vehículo de la línea unión Valencia, a la derecha, uno de los Guardias de servicio dio los buenos días y nos dijo que nos bajáramos de la unidad de transporte, para realizar una revisión a la unidad , los pasajeros y el equipaje, al bajarnos a todos de la unidad, de igual forma uno de los guardias verifico todos los equipajes y cuando una guardia femenina le realizo el chequeo corporal a una de las pasajeras embarazada detecto que entre sus partes íntimas llevaba oculto algo posteriormente se dirigió con la ciudadana hacia el dormitorio femenina del comando para efectuarle un chequeo minucioso siendo allí donde le saco entre sus piernas en su parte intima un envoltorio tipo ovalado envuelto en teipe de color negro, seguidamente nos llamaron a todas las mujeres nos colocaron en fila y nos pasaron para revisamos en el dormitorio femenino encontrándole a cinco pasajeras más los mismo tipo de envoltorio oculto en sus parte íntimas" (folios 33 y 34).

4. -) Actas de Entrevistas levantadas a un pasajero y al chofer del transporte público (identidades reservadas), en la que señalaron lo siguiente: “El día de hoy 06 de julio del presente año, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana, me dirigí de san Cristóbal, con destino a Barquisimeto estado Lara, cuando en la alcabala de Boconoíto del estado Portuguesa, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estacionaron el vehículo de la línea unión Valencia, a la derecha, uno de los Guardias de servicio dio los buenos días y les dijo a los pasajero bajarán de la unidad de transporte, para realizar una revisión a la unidad , los pasajeros y el equipaje, al bajarnos a todos de la unidad, de igual forma uno de los guardias verifico todos los equipajes y cuando una guardia femenina le realizo el chequeo corporal a una de las pasajeras embarazada detecto que entre sus partes íntimas llevaba oculto algo posteriormente se dirigió con la muchacha hacia el dormitorio femenina del comando para efectuarle un chequeo minucioso siendo allí donde le saco entre sus piernas en su parte intima un envoltorio tipo ovalado envuelto en teipe de color negro, seguidamente llamaron a todas las mujeres que viajaban en la unidad de transporte colocaron en fila y las pasaron para revisarlas en el dormitorio femenino de la funcionaría encontrándole a cinco pasajeras más los mismo tipo de envoltorio ovalado en ese momento procedieron a detener a un ciudadano que vestía una chemis de color marrón con gorra de color marrón pantalón jeans de color azul que venía con una de las ciudadanas a las que le encontraron la droga” (folios 35 y 36).

5. -) Prueba de orientación practicada en fecha 07/07/2016 cursante al folio 42, a las sustancias incautadas, correspondiente seis (06) envoltorios de forma ovalada, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, recubierto con cinta plástica adhesiva de color negro (teipe), contentivo de sustancia sólida en forma compacta de color blanco, dando positivo a la presunta droga denominada COCAÍNA, los cuales arrojaron como peso neto lo siguiente:

   - Cuatrocientos ochenta y seis (486) gramos con ochocientos (800) miligramos, incautados a la ciudadana M.N.M.M..

   - Cuatrocientos ochenta y seis (486) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, incautados a la ciudadana Y.A.C.G..

   - Cuatrocientos ochenta y siete (487) gramos con trescientos (300) miligramos, incautados a la ciudadana M.D.L.Á.B.D.P..

   - Cuatrocientos ochenta y seis (486) gramos con trescientos (300) miligramos, incautados a la ciudadana A.N.D.L.Á.G.C..

   - Cuatrocientos ochenta y seis (486) gramos con quinientos (500) miligramos, incautados a la ciudadana C.G.G.G..

   - Cuatrocientos ochenta y cuatro (484) gramos con seiscientos (600) miligramos, incautados a la ciudadana Y.D.C.A.R..

6. -) Registros de Cadena de C.d.E.F. de fecha 07/07/2016 donde se detallaron los envoltorios de droga incautados y los teléfonos celulares (folios 43 y 53).

7. -) Experticia de Reconocimiento Nº 315 de fecha 07/07/2016, practicada al listín utilizado para la identificación y control de personas en los transportes público, donde se desprende el nombre de las imputadas (folio 48).

8. -) Acta de Investigación Penal de fecha 07/07/2016 en la que se dejó constancia que la imputada M.D.L.Á.B.D.P. presenta registro policial según Exp. 1182973 de fecha 03/03/1992 por el delito de Droga ante la Sub Delegación de Ocumare del Tuy (folio 50).

9. -) Inspección Nº 1847 de fecha 07/07/2016 practicada a una VÍA PÚBLICA, UBICADA EN LA AUTOPISTA J.A. PÁEZ, KILÓMETRO 62, ESPECÍFICAMENTE EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO DELA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, MUNICIPIO SAN G.D.B.E.P. (folio 52).

10. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 545 de fecha 07/07/2016 practicada a los teléfonos celulares incautados a las imputadas, detallándose las características de cada uno de ellos, indicándose la transcripción de los mensajes de textos recibidos y enviados (folio 55), destacándose los siguientes:

    - Del teléfono celular incautado a la imputada M.N.M.M. se enviaron mensajes el 05/07/2016 al número 0424-7496264, donde se leen: “PENDIENTE HORITA VAMOS PARA EL PUERTO CUANDO ESTEMOS EN LA FRÍA TE AVISO SON 6”, “ESTAMOS ESPERANDO QUE SALGA EL BUS PARA SAN CRISTÓBAL SON 6 PUESTOS”; “NOS GUARDAS LOS 6 PUESTOS”.

    - Del teléfono celular incautado a la imputada C.G.G.G., se desprende mensaje recibido el día 05/07/2016 del número 0414-1831458 donde se lee: “ALBA N.D.L.Á. GOITE CÓRDOBA MI NUMERO DE CEDULA ES 25.892.876 Y.A.C.G. 19.373365”.

    Así pues, del iter procesal arriba señalado, y a los fines de darle respuesta al primer alegato formulado por la recurrente, referente a que se transgredió el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por no cumplirse las formalidades de Ley en relación a la inspección de persona, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    Se desprende del Acta de Investigación Policial que al detenerse el transporte público los funcionarios militares proceden a la revisión de las personas y de los equipajes, siendo revisada la ciudadana M.N.M.M. por presentar una actitud sospechosa, efectuando la revisión la funcionaria militar S2. ARIAZ RIVERO EMILI en el dormitorio femenino del Comando, encontrándole escondido entre sus piernas en la parte íntima un (1) envoltorio ovalado de material sintético de color negro que al ser abierto se detectó presunta droga denominada cocaína.

    Además, la funcionaria militar S2. ARIAZ RIVERO EMILI procedió a la revisión de todas las féminas que se trasladaban en el autobús, lográndole incautar a las ciudadanas Y.A.C.G., M.D.L.Á.B.D.P., A.N.D.L.Á.G.C., C.G.G.G. y Y.D.C.A., un (1) envoltorio a cada una del mismo tipo de envoltorio que se le encontró a la ciudadana M.N.M.M., para un total de cinco (5) envoltorios ovalados de material sintético de color negro de la presunta droga cocaína.

    Por su parte, las testigos del hallazgo dejaron constancia en sus actas de entrevistas, que cuando la guardia femenina le realizó el chequeo corporal a una de las pasajeras embarazada, le detectó oculto entre sus partes íntimas un objeto, posteriormente se dirigió con la ciudadana hacia el dormitorio de féminas del comando para efectuarle un chequeo minucioso, siendo allí donde le sacó entre sus piernas en su parte íntima (vagina) un envoltorio tipo ovalado envuelto en teipe de color negro, posteriormente llamaron a todas las mujeres y las colocaron en fila para revisarlas en el dormitorio femenino, encontrándole a cinco pasajeras más los mismos tipos de envoltorios ocultos en sus parte íntimas (vaginas).

    Luego de la incautación de dichos envoltorios, los mismos fueron sometidos a la respectiva prueba de orientación, resultando positivo a la droga denominada COCAÍNA.

    Con base en lo anterior, y a los fines de verificar si se cumplió con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la inspección de personas, es de apreciar que dicha norma indica:

    Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

    Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

    De lo expresamente dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden varias situaciones:

    - Que la policía inspeccionará a una persona siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Ante esta circunstancia, se desprende del Acta de Investigación Policial que la funcionaria militar apreció la actitud sospechosa de la ciudadana M.N.M.M., y en razón de ello procedió a su revisión minuciosa, logrando incautarle oculto entre sus partes íntimas, un envoltorio de droga. De igual manera, logró incautarle a las ciudadanas Y.A.C.G., M.D.L.Á.B.D.P., A.N.D.L.Á.G.C., C.G.G.G. y Y.D.C.A., un (1) envoltorio a cada una del mismo tipo de envoltorio que se le encontró a la ciudadana M.N.M.M., para un total de cinco (5) envoltorios ovalados de material sintético de color negro de la presunta droga COCAÍNA.

    - Que la policía antes de proceder a la inspección debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado. Del Acta de Investigación Policial se desprende que los funcionarios militares al detener la unidad de transporte público, les indicaron al conductor y a los tripulantes, que iban a ser objeto de una revisión de equipajes y del vehículo; y en razón del hallazgo encontrado adherido en el cuerpo de la ciudadana M.N.M.M., es por lo que proceden a la revisión minuciosa de todos los pasajeros, tanto hombres como mujeres.

    Ante esta situación, oportuno es citar, con relación a la aprehensión en flagrancia en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/2001, Exp. N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se expresó:

    …omissis…

    Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

    1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

    La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

    …omissis…

    Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

    Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234], y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

    No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

    (Subrayado y negrillas de esta Corte).

    Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

    Bajo tales consideraciones, en el caso de marras, la funcionaria militar S2. ARIAZ RIVERO EMILI que detuvo a las imputadas, apeló a su experiencia para determinar la sospecha de que las imputadas estaban cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato –sin interrupción en apariencia– cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.

    - Que la policía debe pedirle a la persona su exhibición. Ante esta situación, es de destacar, que la referida Acta de Investigación Policial se expresó claramente que la funcionaria militar le realizó un cacheo o registro personal a las imputadas; entendiéndose como tal, una exploración superficial no alcanzando a realizarse ninguna exploración de cavidades u orificios corporales. Además, no consta que las imputadas hayan declarado en la Sala de Audiencias o que indiquen que se haya utilizado otro procedimiento al momento de revisarlas, o que manifiesten que la funcionaria militar le ordenara despojarse de su vestimenta en público o que la revisión corporal fuese practicada por persona de otro sexo, lo que confirma que el procedimiento fue efectuado en apego al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no se aprecia en autos, que las imputadas hayan denunciado algún tipo de trato degradante, o humillante durante la realización del cacheo.

    - Que la policía procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Consta en el expediente las actas de entrevistas levantadas a dos (2) ciudadanas que presenciaron el momento en que fueron hallados los envoltorios de droga.

    Ahora bien, es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio y en tal sentido el contenido de las normas supra constitucionales expresadas en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que haya congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario.

    Así mismo, las jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado como un trato inhumano, aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita esta extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada.

    Es allí donde nace la controversia consistente en dilucidar si el respeto de la dignidad humana y los derechos fundamentales tienen carácter absoluto y debe privar sobre el interés del Estado y la sociedad en el descubrimiento del delito, sus autores y partícipes y la sanción del mismo, o sí por el contrario, debe privar éste último interés sobre los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso penal. Aceptar la primera posición impediría al Estado cumplir con el fin legítimo de descubrir y sancionar el delito y, por esta vía, estaría incumpliendo uno de sus fines esenciales el cual es darle efectividad a los derechos fundamentales, puesto que declarado en interdicción de averiguar y castigar el delito, le estaría dando curso a la creación de condiciones para que los transgresores de la ley penal amparados en la impunidad, siguieran vulnerando los derechos fundamentales de los demás miembros de la comunidad. Adoptar la segunda, implicaría en el total desconocimiento de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y ante todo en el desconocimiento de los principios inherentes a los derechos humanos. Por ello una correcta aplicación del problema, debe considerar qué se entiende por intervención corporal y en qué medida ellas pueden afectar los derechos fundamentales, como también cuál es la gravedad de los delitos que pueden ser materia de investigación, qué bienes jurídicos se pueden ofender con los mismos y cuál es el alcance de los derechos de las víctimas en el proceso respectivo.

    Al respecto, es oportuno citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007, Exp. 06-0873, en donde se asentó:

    En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

    Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.

    La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

    (Subrayado y negrillas de la Corte).

    Así mismo, dicha Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2002, Exp. 02-0560, quien al referirse a los delitos de droga, indicó lo siguiente:

    …Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que:

    En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

    ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

    Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

    Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

    De allí que, si las normas penales operan como restricciones de los derechos fundamentales, los principios constitucionales, a su vez, cumplen la función de límites al principio del ius puniendi. Es necesario, por lo tanto, en este encuentro de derechos y restricciones, el ejercicio de la ponderación judicial entre los fines y la drasticidad de las restricciones, como mecanismo de justificación y legitimación de las normas limitativas de los derechos fundamentales.

    En efecto el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es expreso al determinar de manera categórica, la naturaleza jurídica de éstos tipos de delitos así como el trato procesal por atentar en contra de los derechos humanos colectivos.

    De modo pues, se está en presencia en el caso de marras, de un delito de droga que atenta contra la salud y el bienestar de la colectividad en general; por lo que considera esta Corte, que si bien deben respetarse los derechos individuales de las personas, debe prevalecer el derecho de la colectividad sobre el interés individual.

    Así pues, al desvirtuarse en la presente causa, la no violación de derechos fundamentales de las imputadas, se hace indefectible otorgarle pleno efecto jurídico al Acta de Investigación Policial y demás actuaciones, puesto que no se encuentran viciadas de nulidad; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    En cuanto al segundo alegato formulado por la recurrente, referido a que los funcionarios policiales se sirvieron de dos testigos una vez incautados los envoltorios, quienes simplemente observaron los envoltorios al momento de abrirlos y sólo pudieran establecer la cantidad de los envoltorios incautados mas no el lugar ni a quien se le incauta la sustancia ilícita, es de destacar lo siguiente:

    De las actas de entrevistas levantadas a las testigos del hallazgo, se observa que fueron enfáticas en señalar las características físicas y la vestimenta de las imputadas a las que se le incautó los envoltorios de droga. Además, indican la cantidad y las características de los envoltorios y el lugar donde las imputadas los llevaban oculto.

    Así mismo, en Oficio Nº 536 de fecha 06/07/2016 cursante al folio 41, el Comandante del Tercer Pelotón de Boconoíto, al solicitarle al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la práctica de la experticia química a la droga incautada, señaló de manera detallada a quién le correspondía cada envoltorio; y así se indicó en la respectiva prueba de orientación. Además, en el Registro de Cadena de C.d.E.F. cursante al folio 43, se detalló las características de cada envoltorio hallado y a quién pertenecían los mismos.

    Con base en lo anterior, no le asiste la razón a la recurrente en su segundo alegato, por lo tanto se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

    En cuanto al tercer alegato formulado por la recurrente, referido a que de las actuaciones no se acredita el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al no establecerse que las imputadas se encontraban asociadas por un largo tiempo, ni se señalan los antecedentes del grupo delictivo, la posición o jerarquía de cada uno de sus integrantes, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    Se desprende de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 545 de fecha 07/07/2016 practicada a los teléfonos celulares incautados a las imputadas, que del teléfono celular incautado a la imputada M.N.M.M. se enviaron mensajes el 05/07/2016 al número 0424-7496264, donde se leen: “PENDIENTE HORITA VAMOS PARA EL PUERTO CUANDO ESTEMOS EN LA FRÍA TE AVISO SON 6”, “ESTAMOS ESPERANDO QUE SALGA EL BUS PARA SAN CRISTÓBAL SON 6 PUESTOS”; “NOS GUARDAS LOS 6 PUESTOS”. Y del teléfono celular incautado a la imputada C.G.G.G., se desprende mensaje recibido el día 05/07/2016 del número 0414-1831458 donde se lee: “ALBA N.D.L.Á. GOITE CÓRDOBA MI NUMERO DE CEDULA ES 25.892.876 Y.A.C.G. 19.373365”. De lo anterior, se desprende que las imputadas mantuvieron contacto telefónico antes de ser aprehendidas, lo que hace resumir que se conocían.

    Además, en el Acta de Investigación Policial se dejó constancia que los envoltorios incautados a las imputadas, tenían las mismas características y arrojaban un peso relativamente igual, lo cual pudo ser apreciado por esta Alzada de la respectiva reseña fotográfica.

    Por lo que la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control en fase preparatoria, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra ajustada a derecho, al considerarse como delito de delincuencia organizada todos aquellos contemplados en la mencionada Ley, en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada; es decir, por tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer dicho delito y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, siendo penado con prisión de seis (06) a diez (10) años.

    No obstante, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son provisionales que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso pueden ser modificadas por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar, máxime cuando ya fue presentado en el escrito de acusación fiscal.

    De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

    Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, al desprenderse de los actos de investigación, fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, presuntamente cometido por las ciudadanas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M.; en consecuencia se declara SIN LUGAR el tercer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que la Jueza de Control al imponerle a las imputadas de auto, la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado, por cuanto se está en presencia de un delito de lesa humanidad que conlleva un atentado a la humanidad, y por la pena que podría llegar a imponérsele en un eventual juicio oral y público, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo.

    Así pues, del pesaje practicado a los envoltorios incautados se desprende, que la droga incautada en el caso de marras a cada una de las imputadas, excede los cincuenta (50) gramos de COCAÍNA pero no supera los mil (100) gramos de dicha droga, que prevé el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Por lo que el delito se ubica en el primer aparte del referido artículo que prevé una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control referida al TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 eiusdem, al haber sido cometido el delito “en un medio de transporte público de civiles”, debiendo aumentarse la pena a la mitad.

    De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de las imputadas, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que uno de los delitos que se les atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que las imputadas impidan el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad de los delitos y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a las ciudadanas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M. se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

    Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.C.M.G., en su condición de Defensora Pública Sexta representando en este acto a las imputadas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

    Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.C.M.G., en su condición de Defensora Pública Sexta representando en este acto a las imputadas A.N.D.L.Á.G., Y.A.C.G., Y.D.C.A., M.D.L.Á.B.D.P., C.G.G. y M.N.M.M.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDOS (22) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

    El Juez de Apelación (Presidente),

    J.A.R.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    R.Á.G.G.S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. 7053-16

    RAGG/.-