Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 22 de Septiembre de 2006

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2006
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJafeth Vicente Pons Brinez
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAFETH VICENTEPONSBRIÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA

M.M., venezolana, natural de Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira y domiciliada en Zorca, San Isidro, vía campo “c”, N° A-95, Estado Táchira.

DEFENSA:

Abogada Z.M.G.C.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Abogada G.P.L., Fiscal 22 del Ministerio Público del Estado Táchira

TRIBUNAL DE ORIGEN:

Juzgado de Primera Instancia en Función de Control No. 06, del Circuito Judicial Penal del Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.M.G.C., en su condición de defensora de la ciudadana M.M., contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo del 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones se les dio entrada en fecha 10 de mayo del 2006, designándose ponente al Juez Gerson Alexánder Niño.

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2006, se reasignó la ponencia al Juez Jafeth Vicente Pons Briñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en el artículo 447 ordinal 4º ejusdem, esta Corte lo admitió en fecha 21 de septiembre de 2.006, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION:

En decisión de fecha 22 de marzo del 2006, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, decidió lo siguiente:

PUNTO PREVIO: Se declara inadmisible las excepción opuesta por la defensa de la imputada Meneses María; establecida en el artículo 28, numeral 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la defensa de la Imputada de autos, procede a declarar el Tribunal inadmisible la excepción de fondo planteada por la defensa de la imputada M.M., por ser esta extemporánea, es decir; opuesta fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía XXII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la ciudadana MENESES MARIA identificada supra, por la comisión del delito de VILIPENDIO A CREYENTES previsto y sancionado en el artículo 169 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la adolescente M.R.A.E., por cuanto dicha Acusación fiscal cumple con lo (sic) elementos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° ejusdem. SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE para su evacuación en Juicio Oral las Pruebas ofrecidas por la Fiscalía XXII del Ministerio Público, por ser necesarias, pertinentes y necesarias (sic) en el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, útiles para su evacuación en el Juicio Oral y a puerta cerrada. SE DECLARAN INADMISIBLES LAS PRUEBAS ofrecidas por la defensa de la Acusada M.M. por considerarlas extemporáneas, por haber sido presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la apelación como de la decisión recurrida y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión recurrida refiere lo siguiente:

DE LOS HECHOS

Habiendo Considerado la Representación Fiscal, que el resultado de la investigación realizada con motivo de los hechos suscitados, arrojó fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputada MENESES MARIA, en virtud de haberse demostrado que la mencionada imputada, conciente de la que la adolescente M.R.A.E., pertenece a la religión Testigos de Jehová, y que sus convicciones religiosas no le permiten adorar símbolos, le manifestó a la misma que se encontraba en la obligación de cantar el himno nacional y rendir homenaje al Pabellón Nacional, comenzando desde ese entonces a hostigar y vilipendiar a la menor víctima en el presente caso, comprobando en la misma investigación que la adolescente jamás faltó el respeto a los símbolos patrios, sólo se paraba en silencio sin cantar el himno nacional.

DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS Y ESTIPULACIONES ENTRE LAS PARTES

Con relación a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, insertas en su escrito de Acusación corrientes al folio TRES (3) SE ADMITEN PARCIALMENTE, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias en el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, NO ADMITIENDOSE las pruebas ofrecidas por la defensa; por considerarlas extemporáneas, por haber sido presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO INTERPUESTO:

La recurrente fundamenta el recurso de apelación en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

(OMISSIS)

2.- Las razones por el cual la defensa expresa los motivos en la cual se ha producido una violación a la garantía constitucional de ser oído y por el cual tengo razones suficientes por el cual la misma al establecer DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS DE LAS ESTIPULACIONES ENTRE LAS PARTES que contiene la sentencia dictada el de 22 de marzo del 2006 al expresar: “Con relación a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, insertas en su escrito de Acusación corrientes al folio TRES (3) SE ADMITEN PARCIALMENTE, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias en el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, NO ADMITIENDOSE las pruebas ofrecidas por la defensa; por considerarlas extemporáneas, por haber sido presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Péñenla”. En este punto es donde primeramente iniciamos la violación al derecho a la defensa y de cómo es la parte administrativa y de organización del trabajo en lo que se refiere a los Tribunales de Control prácticamente se produce de entrada la Indefensión del Ciudadano, cuando la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente relacionando al momento de poder ejercer la defensa: “Hasta cinco días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…” es decir ciudadano Juez, como es posible que a mi defendida en este momento se le viole su derecho a la defensa cuando en fecha 22 de noviembre, faltando dos días para la celebración, es cuando se le NOTIFICA a la imputada nuestra defendida la ciudadana M.M. a las 2,45 PM y en fecha 18 de noviembre del 2005 se le NOTIFICA a unos de los defensores en esa oportunidad el Abogado J.A.S.P. a las 10 y 50 PM, por lo que ante ello no se podía presentar las excepciones y las pruebas que indican las norma del artículo 328 ejusdem, debido a la preclusividad del lapso y ya de antemano el solo acto de la notificación y de hacerlo en esa fecha produce la indefensión de nuestra defendida.

(omissis).

4.- También se produce violación del derecho a la defensa es que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, indica en que momento se realiza la Audiencia Preliminar y allí es donde el Juez de Control al tener las actuaciones realizadas por el Fiscal del Ministerio Público en cuando al control de la investigación y además esta implica la búsqueda de la verdad, se hayan producido dentro de la etapa investigativa, lo que ocurrió en el desarrollo de la audiencia y lo que consta en el mismo expediente, actuaciones por el cual nuestra defendida había solicitado la realización por parte de la Fiscal del Ministerio Público, en especial la declaración de los testigos que habían sido mencionados por la víctima Y NO LO HIZO, por lo que insistimos que es allí, cuando se le pregunta a la Audiencia a mi defendida acerca de las personas que observaron la realización de los hechos por el cual se le imputa, la misma defendida los dijo y como consta en el mismo expediente al hacer la declaración en la fiscalía nuestra defendida se le tomara la declaración a los testigos que observaron directamente lo ocurrido y alumnas de la institución y esto fue omitido por la fiscal, ni mucho menos controlado por el Juez en Funciones de Control.

(Omissis).

5.- Otro (sic) de los punto en que argumentamos aquí en mi condición de Abogado Defensor de la ciudadana M.M. es lo relacionado a la aportación de las pruebas y por el cual fueron admitidas. Debido al primer hecho por el cual tanto la ciudadana M.M., como su Abogado Defensor recibieron LA NOTIFICACION, faltando la última dos días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar el día 23 de Noviembre del 2005, es por lo que el Tribunal defirió la realización de la misma para la fecha 19 de Enero del 2006, ocurriendo que en fecha 20 de diciembre del 2005 se designan como Defensora a la aquí representante Abogado Z.M.G.C. identificadas al inicio de este escrito y la misma acepta su nombramiento el 9 de enero del presente año, también en esta oportunidad se produjo un quebrantamiento también de las garantías de mi defendida además del DERECHO A LA DEFENSA, DEL DEBIDO PROCESO, ya que al haber un nuevo defensor, la fecha de realización de la audiencia debió de nuevo establecerse tal como lo señala la norma del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el lapso de la Audiencia Preliminar en un periodo no menor de 10 días, ni mayor de 20 y también se produjo de nuevo la Indefensión de nuestra defendida, en que las boletas se realizaron el día 11 de Enero y tanto la defendida como la Abogada Defensora fueron notificadas las primera el 16 de Enero y la segunda la Abogada nombrada al inicio del escrito fue notificada el día 17 de Enero a las 9,31 AM, es decir como ocurrió en la primera fecha faltando 2 días, por lo que ese mismo día a las 9,25 AM, interpuse escrito solicitando que se estableciera nueva fecha para la realización de la Audiencia Preliminar, con el fin de poder realizar mejor nuestra defensa. Por lo tanto, ciudadano Juez, como encargado de garantizar el Control de la Constitucionalidad tal como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal que dice: “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución. Cuando la ley cuya aplicación se pide colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional” norma esta que esta perfectamente en sintonía con el artículo 334 de la Constitución que establece: “Todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en esta Constitución y la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales correspondientes a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente…” y es aquí donde se ha producido el gravamen irreparable a mi defendida, ya que este juicio sobre todo en la face (sic) preparatoria y lo que ocurrió en la face (sic) intermedia con la realización de actuaciones en la cual cada vez de garantizar la igualdad de las partes en el proceso, lo que sencillamente fue que favoreció a la Fiscal del Ministerio Público, con una Acusación donde la misma se quebranta y así consta en los autos los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre todo no fue llevada la investigación ajustándose a las garantías constitucionales y legales.

(Omissis)

6. Por esta razón ciudadano Juez, si hubo quebrantamiento del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa y a su vez anexo el escrito de fecha 15 de Marzo del 2006, en la cual faltando cinco días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar y esta se celebró el 22 de marzo, lo que sucede es que producto de la ineficiencia que ocurre con el envío de las notificaciones a las partes del p.p. es que se produce las violaciones al derecho de la defensa y por ello es que el debido proceso resulta violatorio del fin primordial DEL PROCESO de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana.

(Omissis)

7.- Es tan importante y por ello es que tengo razones suficientemente profunda (sic) y por el cual interpongo este Recurso de Apelación de Autos contra la decisión de fecha 22 de marzo del 2006 y por ser el Derecho a la Defensa y específicamente las pruebas aportadas por mi defendida la garantía del DEBIDO PROCESO, que en sentencia N° 205 de la Sala de Casación Penal del 27 de mayo del 2003, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en donde nuestra defendida tiene toda la razón de sus garantías sean respetadas y sobre todo se cumpla el fin del proceso como lo es la justicia.

(Omissis).

Lo ocurrido en la Audiencia Preliminar y el haber admitido el Juez la Acusación del Fiscal del Ministerio Público, esta inmerso dentro del gravamen irreparable en la cual se le causó a mi defendida y lo más grave y así lo consta en el acta donde se celebró la Audiencia Preliminar, se omite gran parte de la declaración de la adolescente A.E.M.R., en donde lo que declaró en la Audiencia la propia adolescente de lo ocurrido nada se asemeja o tiene carácter de Delito de Vilipendio al Creyente, por cuanto los hechos que narró la joven es de naturaleza totalmente distinta a lo que contempla el artículo 169 del Código Penal, que fue la norma legal sustantiva en que se baso la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

(Omissis).

Dada la propia declaración de la víctima donde no especifica si esa (sic) humillaciones tiene que ver directamente con la religión que profesa o si ella o su familia tenían la categoría de ministro de ese culto, es por lo que ante tan evidente violación que se le produjo a nuestra defendida en su defensa como en el debido proceso en donde no se respetaron la más mínimas garantías de la Investigación es por lo que ante la decisión que tome la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira es declarar CON LUGAR la Apelación interpuesta y declarar NULAS todas las actuaciones procesales en el presente juicio, relacionadas con la presentación o la realización de los Actos Conclusivos y uno de ellos el que corresponde el de la Acusación de la Fiscal del Ministerio Público por cuanto las mismas violaron la norma constitucional del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y toda la normativa relacionado con el objeto y alcance de la etapa preparatoria, así como lo ocurrido en la Audiencia Preliminar y los incidentes antes de su celebración. Por esto y en Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 3 de mayo del 2005, magistrado ponente Blanca Rosa Mármol de León, explica los deberes del Fiscal del Ministerio Público y del Juez de Control en cuanto al deber constitucional y legal de las garantías procesales de mi defendida y que ella a lo largo de lo que va de este juicio no tuvo y se tomó como decisión la Apertura del Juicio Oral y Público.

(Omissis).

Solicito como Abogado Defensor de la Licenciada M.M., ciudadano Juez, admitir el presente Recurso de Apelación y sustanciar el presente procedimiento tal como lo establece los artículos 448 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA

Observa la Sala, que el aspecto medular del recurso de apelación interpuesto, versa sobre la inadmisibilidad de pruebas y de excepciones propuestas por parte de la defensa de la imputada M.M., para hacerlas valer en la celebración de la audiencia preliminar prevista en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijada por el a quo en el presente caso, para el día 23 de noviembre de 2005, sin que haya propendido la notificación a la imputada y su defensor, dentro de los lapsos establecidos en la norma penal adjetiva, a los fines de garantizarle sus derechos a la defensa e intervención en el curso del proceso.

Sobre el particular, observa la Sala que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el proceso acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo de artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto de Estado democrático, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

De allí que, el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal, y cuales en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 de la Constitución de la República.

Es así como, en el p.p. venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes del proceso, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cual permitirá a su vez, el contradictorio en las pretensiones de estas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la celebración de la audiencia preliminar, no escapan del corte garantista que caracteriza el sistema acusatorio, de allí que, el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

  1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

    Omissis ...

  2. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad (Negrillas de esta Corte).

    Conforme se aprecia, el imputado dispone de hasta cinco días previos a la celebración de la audiencia preliminar para oponer excepciones y las pruebas que producirá en el juicio oral y público, para lo cual el tribunal deberá convocar a las partes, con antelación a dicho término, a fin de asegurarles su intervención en el desarrollo de la misma. Tal expectativa procesal, surge de la comunicabilidad de los actos procesales, esto es, de la efectiva citación de las partes para la celebración del acto, de manera que, el tribunal cumple con tal obligación, al verificar la citación personal de las partes conforme lo establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, y si aun así, la parte legalmente citada no comparece al acto procesal convocado, habría que distinguir si tal acto es una obligación procesal o una carga procesal, pues sus efectos jurídicos varían en uno u otro caso.

    En efecto, si la parte es convocada para la celebración de un acto que constituya su obligación procesal deberá asumir las consecuencias de tal incumplimiento establecidas explícitamente en la norma, como para el caso de la incomparecencia del imputado legalmente citado para la celebración de la audiencia preliminar, sin justa causa, ello tendría consecuencias en orden a las medidas de coerción personal, pues es causal de revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme al numeral segundo del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, o motivaría la imposición de una medida privativa de libertad, ante el peligro de fuego manifiesto por el comportamiento durante el proceso, conforme lo dispone el numeral cuarto del artículo 251 eiusdem.

    Por el contrario, si el acto para el cual es convocado constituye sólo una carga procesal, el efecto jurídico sería perder la posibilidad de ejercer la expectativa que le ofrece el acto, como sería el caso del ofrecimiento de pruebas por las partes, ello, en el procedimiento ordinario no constituye una obligación, sino una carga procesal cuyo incumplimiento genera la pérdida de una expectativa procesal, es decir, de ofrecer o promover pruebas.

    Conforme se expresó, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso a los fines de garantizar la contradicción y control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión, sancionable con la nulidad absoluta del acto viciado, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDA

La situación fáctica presentada en el caso bajo examen, requiere un estudio preciso de algunos elementos de orden constitucional y procesal, los cuales son desarrollados por esta Corte, en las siguientes premisas:

  1. Es preciso distinguir entre las figuras de la citación, la notificación y el emplazamiento, para lo cual se apoya en las definiciones establecidas por M.O. en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” (Editorial Heliasta S.R.L.- Buenos Aires).

    Para el referido autor, la citación es el:

    Acto por el cual un juez o tribunal ordena la comparecencia de una persona, ya sea parte, la comparecencia de una persona, ya sea parte, testigo, perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una diligencia que afecta a un proceso. La citación no debe confundirse con el emplazamiento, aun cuando frecuentemente se incurre en esa confusión; porque el emplazamiento no es una citación de comparecencia, sino la fijación por el juzgador de un espacio de tiempo para que las partes realicen o dejen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo apercibimiento de la sanción que corresponda…(omissis)..

    . (1981:123)

    De otro lado, refleja que por emplazamiento, se entiende:

    Fijación de un plazo o término en el proceso, durante el cual se intima a las partes o terceros vinculados (testigos, peritos) para que cumplan una actividad o formulen alguna manifestación de voluntad; en general, bajo apercibimiento de cargar con alguna consecuencia gravosa; rebeldía, tenerlo por no presentado, remoción del cargo, multa

    . (1981: 281)

    Y finalmente tenemos la notificación, es definida como:

    Acción y defecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro acto del procedimiento. Couture dice que es también constancia escrita, puesta en los autos, de haberse hecho saber a los litigantes una resolución del juez u otro acto del procedimiento

    . (1881: 489)

  2. En el caso de marras, el Juzgado de Control ante la fijación de la audiencia preliminar, en letra del Código Orgánico Procesal Penal “convocará a las partes a una audiencia oral”, de lo que se infiere que el acto judicial propiamente es un emplazamiento, aunque en la practica forense se acostumbre librar es boleta de citación, ya que en el caso de la víctima, si así lo estima tiene derecho a ejercer las cargas procesales previstas en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en artículo 328 “ejusdem”.

  3. La boleta que se libre para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar, tiene las siguientes características: (1) Es un acto judicial de un órgano administrador de justicia, el hecho de que la practique el alguacil no le quita la naturaleza del acto; (2) Es una formalidad necesaria para la validez de la Audiencia Preliminar; (3) Es consagrada como institución de orden público, la falta de citación, la citación practicada indebidamente o fuera de los lapsos señalados en la ley, acarrean una violación al derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por indefensión a la parte no convocada, lo que hace nulo el acto, si se lleva a cabo con esa irregularidad; y (4) Su finalidad es un llamamiento con plazo e informar a la parte de la fecha de la realización del acto.

    Por todas las características referidas la boleta librada para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar es personalísima, y debe ser practicada dentro de los lapsos establecidos en la norma penal adjetiva

    No cumplir con estos extremos mínimos puede ocasionar un perjuicio para la parte convocada a la audiencia preliminar; es de tal trascendencia el acto de citación, que en las legislaciones procesales penales de España e Italia, conforme lo reseña C.B. en su obra “Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales” (Livrosca, Caracas-1999:240), es necesario entregar la copia de la cédula de identidad de quien se notifique, debiendo so pena de anulación, reseñar en diligencia día, fecha, lugar y hora de la citación.

    En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte arriba al convencimiento que al no haberse practicado la citación de la imputada M.M. para la audiencia preliminar fijada por el a quo para el 23 de noviembre de 2005, con anterioridad al término establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se produjo un agravio para la imputada, quien no pudo ejercer sus derechos constitucionales y legales, lo que se traduce en indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERA

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.).

Y en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual p.p., la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.).

CUARTA

Al a.e.c.s., aprecia la Sala que el tribunal a quo, recibe la causa, el 18 de octubre de 2005 y en esa misma fecha fija el 23 de noviembre del mismo año, para que tenga lugar la celebración de la audiencia preliminar, librando en fecha 16 de noviembre de 2005 boletas de citación a las partes, a los fines de que concurran al acto fijado, es decir, libra las boletas de citación con un día de anticipación al vencimiento del término establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para que las partes presenten por escrito los actos establecidos en los ocho numerales que conforman dicho artículo, observándose que la boleta de citación librada a la imputada M.M., fue practicada el día 19 de noviembre de 2005, a las 10:00 am, tal y como se evidencia de la actuación que corre inserta al folio 91 de la causa principal que fue solicitada por esta corte a los fines de su revisión, es decir, dicha ciudadana fue citada con tres (03) días hábiles de anticipación a la celebración de la audiencia preliminar y la boleta de citación de su defensor, abogado J.S., fue practicada en fecha 18 de noviembre de 2005, a las 10:50 am, conforme se desprende de la boleta de citación inserta al folio 89 de la causa principal, es decir con cuatro (04) días hábiles de anticipación a la celebración de la ya citada audiencia, quedando evidenciada la falta de notificación oportuna de la imputada y su defensa para que presenten los actos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y asegurar su comparecencia a la celebración del acto fijado, lo que en criterio de esta alzada, constituyen una privación a la imputada M.M. del derecho a la defensa e intervención en el proceso, que le causó indefensión al enervarle toda posibilidad de defensa que bien pudo ejercer, previó a la audiencia preliminar celebrada.

Con base lo expuesto, esta Corte de oficio, al haberse acreditado la privación a la posibilidad de derecho a la defensa e intervención de la imputada M.M., se le causó indefensión al enervarle toda posibilidad de defensa que bien pudo ejercer con antelación a la celebración de la tantas veces citada audiencia preliminar, por lo que forzosamente debe declararse la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de marzo del 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal., así como de la decisión dictada, mediante la cual resolvió dictar auto de apertura a juicio a la mencionada acusada, conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consecuencialmente, se ordena la celebración de la referida audiencia por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios detectados. Así se decide.

QUINTA

Al ser anulada la Audiencia Preliminar impugnada, por la recurrente, es inoficioso e innecesario, abordar, examinar y pronunciarse respecto a las demás denuncias aducidas por la recurrente, habida cuenta la naturaleza anulatoria de la audiencia celebrada y la decisión dictada, ya que el efecto deseado por el recurrente se produjo, como es la anulación de la sentencia impugnada y la orden de Convocar a las partes a la celebración de dicha audiencia, respetando los lapsos establecidos en la legislación penal adjetiva. Y así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.M.G.C., en su condición de defensora de la ciudadana M.M..

SEGUNDO

Declara la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y la decisión dictada en fecha, 22 de marzo del 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible por extemporáneas, las excepciones y pruebas promovidas por la defensa y ordenó auto de apertura a juicio ala imputada M.M., todo lo cual se hace conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se Ordena que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión impugnada, convoque a las partes para la celebración de la audiencia referida en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Pena, garantizando los lapsos establecidos en la ley penal adjetiva para el ejercicio a la defensa de la imputada de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147° de la Federación.

Los Jueces de la Sala,

G.A.N.

Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-2775-2006/JVPB/jqr/mc

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