Decisión nº OP01-R-2009-000157 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 17 de Febrero de 2010

Se recibe en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil diez (2010), constante de treinta y un (31) folios útiles, el Asunto Recursivo Nº OP01-R-2009-000157, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil diez (2010), le correspondió el conocimiento del presente Recurso de Apelación, al Juez EDGAR FUENMAYOR, tal como consta al folio treinta y uno (31) de las respectivas actuaciones.

En fecha tres (03) de febrero del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2009-000157, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa la Alzada que, la representante de la Defensa Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación fundamenta su denuncia en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el Artículo 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, denuncia la Abogada Recurrente, que la decisión recurrida viola la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, por fundamentar la privación de libertad en el hecho de que la imputada tiene otros procedimientos abiertos, y que la misma estaba gozando de una Medida Cautelar de Arresto Domiciliario, el cual había violado, hecho este utilizado por el Juzgador, para dictar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, sin tomar en consideración el hecho cierto, que su patrocinada actualmente se encuentra en el periodo de lactancia, de su menor hijo, de un mes de nacido, hecho este que considera demostrada la defensa, con el acta de nacimiento, presentada al momento de llevarse a cabo el acto de audiencia presentación, pasando el sentenciador de la recurrida, a violar flagrantemente los principios y garantías constitucionales, contenidas en los artículos 2, 19, 76, 81, así como la garantía procesal contenida en artículo 245 de la Ley Adjetiva penal vigente, y cometiendo un atropelló jurídico al violar lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en el cual se establece el derecho a la Lactancia Materna, atentando contra lo preceptuado en la precitada norma Especial, al pretender que se ocasione en un recinto penitenciario un lugar para efectuar el acto de lactancia del niño, siendo que según información suministrada por sus familiares se le ha negado el acceso al niño JONAWIER JOSË LANZA, por no existir autorización expresa para su ingreso.

Por otra parte alega la recurrente, que se debe significar que aparte de que la imputada tiene domicilio en el estado Nueva Esparta, no tiene dinero suficiente como para esconderse mucho tiempo o huir del país ya que carece de oportunidad para entorpecer el proceso penal, por lo que ciertamente no se acredita peligro en las nociones previstas en los artículo 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal.

La defensa plantea como solución, que se anule la medida Privativa de Libertad en contra de la imputada y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.

En fuerza de los argumentos expuestos la Defensa solicitó a esta Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de noviembre del 2009, se anule la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no estar conforme a derecho su motivación y en su lugar se decrete una Medida Cautelar sustitutiva de libertad a favor de la ciudadana M.B.L.S..

CONTESTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), emplaza a la Abogada C.H.P., en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), en tal sentido señaló:

Observa la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, que la recurrente impugna la decisión de Medida Privativa Preventiva de Libertad, dictada en la audiencia oral de presentación de imputados, por el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizada el día 15-11-2009, fundamentada, en el hecho de que su representada se encuentra en periodo de lactancia.

Ahora bien, argumenta la Representación Fiscal que en la audiencia de presentación se llevaron ante el Juez de Control elementos de convicción para determinar que la ciudadana se encontraba incursa en el tipo penal y se verificó, que la Ciudadana Maryorie B.L.D., no solamente esta incursa en otras causa penales identificadas con los números OP01-P-2006-001165; OP01-P-2006-001477; OP01-P-2007-003924 y OP01-P-2008-001183, sino que además había incumplido con un mandato jurisdiccional de Arresto Domiciliario. Es así, que la representación Fiscal solicita la Medida Privativa Preventiva de Libertad, la cual es decretada por el ciudadano Juez de Control de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 3; 253 y 251, todos del código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente señala que si bien es cierto que la defensa alega a favor de su defendida el periodo de lactancia, no es menos cierto que la propia madre esta en la obligación de velar por la salud del lactante, pero se hace evidente con la nueva presentación ante el Juez de Control, que no existe en la imputada la intención de una conducta regular ya que contrariamente continua violando disposiciones de la norma sustantiva penal.

En cuanto a los derechos del niño, señala que la decisión del Juez Constitucional ordenó oficiar a la Penitenciaria para que el niño tenga el derecho a su lactancia, en cuyo caso tanto la defensa como la ciudadana imputada, solo tiene que velar ante los funcionarios, la decisión jurisdiccional.

En atención a lo señalado anteriormente, concluye la Fiscal, se pone en evidencia que la medida decretada en decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Estado y solicitada por la esa Representación Fiscal, esta ajustada a derecho no solo por haberse aprehendido nuevamente a la ciudadana M.B.L.S., cometiendo un nuevo hecho punible por uno de los delitos contra la propiedad, también por el desacato al mandato de Arresto Domiciliario, con la cual además viola principios generales del derecho, como lo son la seguridad jurídica y el bien común, estando entonces, fuera de lugar los alegatos de la defensa.

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Representante del Ministerio Público, solicitó a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.R., y sea confirmada la decisión del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado, en fecha 15 de noviembre del año 2009, donde se decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En el acto de Individualización de imputados, de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil nueve (2009), el Tribunal de la recurrida, expresó:

….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal Primero en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de este estado pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: Conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal analizados sus extremos considera que se encuentra lleno el ordinal 1°, toda vez que de las actas se evidencia que en principio existe la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal, que califica la representación fiscal provisionalmente en este acto. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 13 de Noviembre de 2009, Suscrito por Los Funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada, de fecha 13 de Noviembre de 2009, acta de entrevista, suscrita por el ciudadano R.A.G.O., D.R.I.H., J.R.G.Á., certificación de registros policiales N° 9700-2071, de fecha 14 de noviembre de 2009, procedente del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Reconocimiento legal N° 1109-11-09, de fecha 14 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal, listado de antecedentes, suministrado por la Unidad de Recepción y distribución de Documentos, mediante el cual se evidencia que la ciudadana imputada posee los siguientes asuntos penales por ante este Circuito Judicial Penal, OP01-P-2006-001165, OP01-P-2006-001477, OP01-P-2007-003924, OP01-P-2008-001183, llenando de esta manera el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la solicitud efectuada por parte de la defensa publica de conformidad con el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado la declara sin lugar, todo ello en virtud de que la misma a violentado flagrantemente las condiciones que fueran impuestas por parte de un Tribunal de esta Circunscripción Penal, como lo es un Arresto Domiciliario y asimismo ha perpetrado otros hechos delictivos, razón por la cual y evaluado las acondiciones expresamente señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal llenándose así de esta manera el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los numerales anteriores en relación con el artículo 253 ejudem, teniendo en cuenta que la pena a imponer es de 1 a 5 años existiendo un peligro de fuga tal como lo prevea el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE L.D.L. a la ciudadana : M.B.L.S., de conformidad con los articulo 250, 251 y 253 todos de la ley adjetiva penal, siendo el sitio de reclusión el internado Judicial de la región insular. Asimismo se ordena oficiar la directora del internado judicial a los fines se condiciones un lugar dentro del ese centro de reclusión a los efectos de que la imputada pueda lactar a su niño. Líbrese la respectiva boleta de privación CUARTO: vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la vía abreviada .Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales al imputado Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales y constitucionales. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:00 horas de la mañana. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de la indagada de autos.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante el proceso a los fines de garantizarle y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro M.T. en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000) con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:

(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las Medidas Cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)

.…Omissis…

En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal, nos encontramos que es al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar el mal comportamiento de la imputada durante procesos anteriores, a saber, en los asuntos activos; OP01-P-2006-001165, OP01-P-2006-001477, OP01-P-2007-003924, OP01-P-2008-001183; en tal sentido, el animus del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, conforme a los elementos de convicción presentados, determinó el decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, y tal como lo señala la doctrina sostenida por J.M.A.M. siguiendo a F.E., con ello se buscó por parte del Juez de Primera Instancia evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga de la imputada, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

El Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de la imputada en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultado para ello a decretar Medida de Prisión Provisional a la encausada de autos.

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE.

Al analizar los alegatos de la defensa, se observa que esgrime como circunstancia a considerar como atenuante a favor de su defendida, para el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa que la Privación Preventiva de Libertad, que su patrocinada actualmente se encuentra en periodo de lactancia, de su menor hijo de un mes de nacido, hecho este que demostró la defensa con el acta de nacimiento, presentada al momento de llevarse a cabo el acto de audiencia presentación, en tal sentido este Tribunal de Alzada comparte la apreciación lógica que al respecto señaló la Representación Fiscal cuando señaló que si bien es cierto que la defensa alega a favor de su defendida el periodo de lactancia, no es menos cierto que la propia madre esta en la obligación de velar por la salud del lactante, pero se hace evidente con la nueva presentación ante el Juez de Control, que no existe en la imputada la intención de una conducta regular, ya que contrariamente continua violando disposiciones de la norma sustantiva penal.

Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las Medidas de Coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el quince (15) de noviembre de 2009, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró el Juez A quo, para la procedencia de tal Medida, a saber:

…Conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal analizados sus extremos considera que se encuentra lleno el ordinal 1°, toda vez que de las actas se evidencia que en principio existe la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal, que califica la representación fiscal provisionalmente en este acto (…) De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 13 de Noviembre de 2009, Suscrito por Los Funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada, de fecha 13 de Noviembre de 2009, acta de entrevista, suscrita por el ciudadano R.A.G.O., D.R.I.H., J.R.G.Á., certificación de registros policiales N° 9700-2071, de fecha 14 de noviembre de 2009, procedente del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Reconocimiento legal N° 1109-11-09, de fecha 14 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal, listado de antecedentes, suministrado por la Unidad de Recepción y distribución de Documentos, mediante el cual se evidencia que la ciudadana imputada posee los siguientes asuntos penales por ante este Circuito Judicial Penal, OP01-P-2006-001165, OP01-P-2006-001477, OP01-P-2007-003924, OP01-P-2008-001183, llenando de esta manera el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ahora bien, en cuanto a la solicitud efectuada por parte de la defensa publica de conformidad con el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado la declara sin lugar, todo ello en virtud de que la misma a violentado flagrantemente las condiciones que fueran impuestas por parte de un Tribunal de esta Circunscripción Penal, como lo es un Arresto Domiciliario y asimismo ha perpetrado otros hechos delictivos, razón por la cual y evaluado las acondiciones expresamente señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal llenándose así de esta manera el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los numerales anteriores en relación con el artículo 253 ejudem, teniendo en cuenta que la pena a imponer es de 1 a 5 años existiendo un peligro de fuga tal como lo prevea el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE L.D.L. a la ciudadana : M.B.L.S., de conformidad con los articulo 250, 251 y 253 todos de la ley adjetiva penal, siendo el sitio de reclusión el internado Judicial de la región insular. Asimismo se ordena oficiar la directora del internado judicial a los fines se condiciones un lugar dentro del ese centro de reclusión a los efectos de que la imputada pueda lactar a su niño…

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena Privativa de Libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena Privativa de Libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que el Juez A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representante Fiscal, actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que la imputada ha sido la autora del hecho o ha participado en él.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal cuarto lo siguiente: “El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso que nos ocupa, ya que se desprende de las actas que la imputada de autos está involucrada en varios procesos investigativos, activos, lo cual lleva a este Tribunal Colegiado a presumir el peligro de fuga.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en la Fase Preparatoria del Proceso, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acrediten los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 254 eiusdem.

En el Procedimiento Abreviado para delitos flagrantes, si el Juez de Control en el acto de calificar la flagrancia considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido, siguiendo las pautas consagradas en el citado Código Adjetivo Penal.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001 dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras Medidas Sustitutivas de Libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: