Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Enero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: JAIRO OROZCO CORREA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA

D.A.G.S., venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacida el 15-09-1985, titular de la cédula de identidad N° V-17.645.438, soltera, estudiante, domiciliada en la Urbanización Bajumbal, calle Machirí, N° M-15, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogado C.D.C.S.

FISCAL ACTUANTE

Abogada M.C.R., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.D.C.S., con el carácter de defensor de la imputada D.A.G.S., contra la decisión dictada el veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad (sic) y en su lugar resolvió imponerle medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada imputada, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de su hija D.G..

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el siete de diciembre de dos mil cuatro y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista de que dicho recurso no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el diecisiete de diciembre de dos mil cuatro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

Por auto de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, “DECIDE REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LA CIUDADANA D.A.G.S. E IMPONERLE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”, y luego de hacer un resumen sobre los hechos, de la precalificación jurídica y de analizar los recaudos probatorios, en el capítulo V denominado “CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL”, expresó lo siguiente:

En el caso sub judice, de entrada pasa a a.e.J.a.q. de control (sic) el posible cumplimiento de los requisitos pautados en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del C.O.P.P., a lo cual es necesario verificar si se cumplen los requisito (sic) sustanciales mínimos exigidos por el artículo 250 ejusdem como son:

VI

HECHO PUNIBLE

Por lo que es necesario tomar en cuenta los siguientes CONSIDERANDOS:

TIPICIDAD. Siendo el tipo penal la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable, es preciso admitir que en el caso sub lite, este primer presupuesto del injusto, en su aspecto objetivo aparece demostrado con los indicios graves de responsabilidad que incriminan a la imputada D.A.G.S. en la “presunta” comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO. Por lo que es necesario analizar si se dan los elementos del tipo como son:

a) Destrucción de la vida de la vida (sic) de un hombre: En este momento debemos hacernos una pregunta ¿Cuándo se puede hablar de homicidio y no de aborto? Y la respuesta es que el límite entre el aborto y el homicidio, es el “comienzo del nacimiento”; entendiéndose por comienzo del nacimiento el inicio de la dilatación del cuello uterino con el consecuente descenso de la criatura (momento llamado Activa) hasta la expulsión de la criatura (parto); dejando sentado que lo que origina el comienzo del nacimiento pueden ser factores naturales o artificiales. Entendiéndose entonces para efectos penales como aborto “la muerte del producto de la concepción antes de iniciar el proceso de nacimiento con total independencia si el ser humano que se desarrolla es viable o no”. Sabemos que la vida humana tiene un desenvolvimiento intrauterino (VIDA DEPENDIENTE) y extrauterino (VIDA INDEPENDIENTE); la vida dependiente va desde la fecundación hasta el nacimiento, donde se inicia la vida independiente; cualquier atentado contra la vida del embrión (hasta la semana 12 luego de la fecundación) o al feto (de la semana 12 hasta el nacimiento) en la fase dependiente se llama “ABORTO” y en la fase independiente (cuando ya hay nacimiento) se llama HOMICIDIO.

b) que se de la relación de causa efecto entre esa muerte y el acto del homicida:

c) la intención de matar, o sea, el animus necandi de los latinos.

A fin de poderse incurrir en la conducta aquí analizada (Homicidio Calificado), es necesario un aditamento más que hace más grave

el concepto del simple homicidio y lo califica, ello en razón de especiales circunstancias que se agregan a las tres primeras de simplemente la muerte ilegítima de un nombre, ocasionada por otro hombre, como se desprende de la misma enumeración que hace el Código Penal como en el presente caso “MUERTE COMETIDO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE”: Las relaciones de sangre entre homicida y víctima, han sido consideradas, en todo tiempo, como causa de hacer más grave el homicidio; pues es tanta la temibilidad del delincuente, que ni los vinculos familiares detienen su brazo homicida; surgiendo una presunción de gran perversión moral.

ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA: Para que un comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue a la descripción abstracta que el Legislador haya hecho en una norma positiva.

En el caso sub judice a D.A.G.S. se le imputa “el presuntamente” haber dado muerte a su hija A.G. con una refinada premeditación, con absoluta ausencia de moralidad y dignidad, conducta que ha hecho tabla rasa con todos los comportamientos de la persona Humana.

ANTIJURICIDAD: Para que un comportamiento típico sea antijurídico, es necesario que vulnere o ponga en peligro, sin justa causa, intereses jurídicos legalmente tutelados.

En el caso que hoy ocupa la atención de este Tribunal Unipersonal ha quedado claramente establecido, a través del acervo probatorio, que la conducta asumida por la imputada D.A.G.S. lesionó intereses legalmente protegidos como son: EL DERECHO A LA VIDA y LA INTEGRIDAD PERSONAL de su propia hija A.G..

Sin causa alguna que excluya la antijuricidad (causal de justificación) por lo cual es preciso afirmar que es típica y antijurídica.

IMPUTABILIDAD: En el sentido jurídico, es una condición de la persona frente al derecho penal, de la cual se derivan determinadas consecuencias.

Según el artículo 62 del Código Penal, no puede ser imputable la persona que en el momento de ejecutar el hecho legalmente descrito no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica o trastorno mental.

Analizados cuidadosamente la prueba sumaria aportada en la Audiencia Oral y los indicios graves de responsabilidad que se desprenden de las actuaciones, se concluye fácilmente que cuando D.A.G.S. presuntamente cometió el homicidio no padecía inmadurez sicológica o trastorno mental alguno, por lo cual debe ser considerado como sujeto imputable, y de otra parte era mayor de 18 años al momento de cometerse el hecho punible

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En el capítulo VI, denominado por la recurrida “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION (PRINCIPIOS DE PRUEBA O PRUEBA SUMARIA – SIN CONTROVERTIR-) QUE PERMITAN SUPONER QUE EL IMPUTADO HA PARTICIPADO DE ALGUNA MANERA EN DICHO DELITO”, expresa lo siguiente:

“Para que una determinada conducta humana pueda calificarse como delictuosa, no basta que se adecue a un tipo penal y lesione o ponga en peligro, sin justificación jurídicamente relevante, el interés que el legislador quiso tutelar. Es necesario, además, que exista, una voluntad dirigida a realizar dicha conducta. Cuando un sujeto ejecuta un hecho típico y antijurídico, previa una operación mental, en la cual intervienen consciente y libremente las esferas intelectual, afectiva y volitiva de su personalidad, surge la culpabilidad o aspecto subjetivo del delito en cualquiera de sus formas: dolo, culpa o preterintención.

Ahora bien, siendo la culpabilidad la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica, pudiendo y debiendo actuar diversamente, es preciso establecer si, en el caso de autos, existe pluralidad de indicios para creer que D.A.G.S. actuó en forma consciente y voluntaria; pues luego que se enteró que la niña no presentaba signos vitales se fue del Hospital no obstante la prohibición expresa por parte de la médico tratante (INDICIO DE LA HUIDA); el protocolo de autopsia señala como positiva LA PRUEBA DE DOSIMACIA PULMONAR, lo que evidencia que la niña nació, tuvo vida independiente estaba en la fase neonatal y como “persona desvalida” requería socorro por la madre. Ahora el protocolo de autopia (sic) habla de que la recién nacida A.G. sufrió un severo sufrimiento fetal durante el parto; configurando ello un posible atentado contra la s.d.n. o contra la vida del mismo”.

Por último, en el capítulo VII de la recurrida, denominado “Casos en los que cabe la detención preventiva”, expresó lo siguiente:

Tratándose de la libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a fijar las condiciones que tornen viable la privación de la libertad, tarea que redunda en beneficio del derecho en la medida en que los asociados cuentan con la definición de los eventos en que resulta posible afectarlo. En este sentido la (sic) “las normas legales que fijan y precisan los supuestos en los que a una persona se le puede privar de la libertad, constituyen garantía del derecho que de esa forma desarrollan”.

Ahora bien, en ejercicio de las competencias que le atañen tratándose de la regulación de la libertad y en concreto del señalamiento de los casos en los que sea procedente su privación, el legislador se encuentra asistido por la denominada libertad de configuración que se extiende hasta encontrar sus fronteras en la propia Constitución y en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad “que, al obrar como límites, le imprimen a los supuestos de privación de la libertad la naturaleza excepcional que deben tener, erigiéndose, entonces, en garantías de ese derecho fundamental”.

La importancia del criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la detención preventiva procede “cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo máximo sea o exceda de diez años”, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; a lo cual como en el caso en estudio donde el delito de HOMICIDIO CALIFICADO conlleva una pena que en su límite máximo supera los diez años de presidio, el criterio es estrictamente objetivo no siendo necesario analizar el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la mencionada responsabilidad supone que luego de adelantarse una actuación, ante el juez competente y con el cumplimiento de todas las garantías propias del debido proceso, a la persona se le ha encontrado culpable de la comisión de alguna de las conductas previamente elevadas por el legislador a la categoría de delitos.

Así las cosas, va quedando en claro que el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la consiguiente imposición de una pena, es la conducta externa de un sujeto que pudiendo de otro modo siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo.

La responsabilidad penal, entonces, se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad y no en consideraciones genéricas relativas a tal carácter, a la manera de ser o al temperamento de un individuo, criterios estos que sirven de sustento a concepciones peligrosas perfectamente superadas, de conformidad con las cuales quien presente determinadas características o ciertos rasgos de personalidad podría estar predispuesto a delinquir.

En suma, de la Constitución se desprende la adopción de un derecho penal que repara en lo que el sujeto hace y no en las cualidades del autor del hecho punible; por ello, como lo ha destacado el ordinal 6° del artículo 49 superior estatuye que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

No sería acertado afirmar, entonces, que mientras la responsabilidad que da origen a la imposición de una pena ha de tener por soporte la conducta realizada voluntariamente por el agente, la probabilidad de que esa responsabilidad corresponda a la persona investigada, necesaria para la aplicación de las medidas de coerción personal, admite como fundamento la apreciación de la personalidad del imputado con prescindencia del acto realizado y de la culpabilidad, pues aceptarlo así resultaría contrario a la preceptiva constitucional y en particular al ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En síntesis, ni del ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de ningún otro se desprende que la personalidad del sujeto imputado de cometer un delito sea un criterio decisivo, ineludible y exclusivo para el legislador al fijar las causales de detención preventiva; mas bien la conclusión es la contraria, pues, “el Constituyente optó por un derecho penal del (sic) acto en oposición a un derecho penal del (sic) autor”.

Al apreciar la cuestión desde la anterior perspectiva, aparecen, con total nitidez, las lamentables consecuencias que se seguirían de erigir la personalidad del imputado en pauta para resolver si se opta o no por la detención preventiva.

En efecto, siguiendo el hilo de razonamiento del defensor, quien estima que si del simple análisis de la personalildad se deduce que la imputada D.A.G.S. va a comparecer por ser venezolano, tener arraigo en el país, no habría razón para decretar la detención preventiva, pese a la gravedad del delito imputado, en tanto que, si con base en idéntico análisis llega a suponerse que evadirá la acción de la justicia, entonces procedería la medida de privación judicial preventiva de libertad, aún tratándose de “delitos leves”.

Lo que a primera vista se descubre en la interpretación plasmada por el defensor en su intervención es la absoluta falta de proporción y de razonabilidad de la afectación de la libertad personal que se produjera conforme a los supuestos por él defendidos, pues para que la medida que restringe un derecho tan importante resulte adecuada, por lo menos ha de tener como referente el acto que se le imputa a la persona investigada.

Fuera de lo anterior, la aplicación del criterio de la personalidad del imputado en los términos esbozados en la audiencia oral, haría de la detención preventiva la única medida aplicable para toda clase de delitos, que, en el mejor de los casos, desvirtuaría las hipótesis de procedencia de las restantes medidas de coerción personal, introduciendo una inconveniente incertidumbre en una materia tan delicada.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la imposición de un criterio único limitaría la independencia del juez o propiciaría su actuación arbitraria, ya que al margen de apreciación que, en condiciones normales y en virtud de las características de cada caso, corresponde a los jueces cuando se trata de decidir si afectan o no la libertad del imputado, podría verse desbordado con creces, si en la etapa de la investigación estuviesen abocados a estimar la personalidad del delincuente, estudio que, dicho sea de paso, requiere de conocimientos especializados, en ausencia de los cuales se correría el riesgo de que el juez, al detenerse en cada asunto, involucrara valores propios de su particular concepción de la vida, con menoscabo de preciosas garantías jurídicas.

En sentir de este Tribunal, están dadas las condiciones para decretarle Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a D.A.G.S., en tales circunstancias el solo hecho de invocar las cualidades personales de la imputada en el sentido de su arraigo, su condición de estudiante, su asistencia a todos los actos del proceso no configura un motivo para mantenerle la Medida Cautelar Sustitutiva de Liberta (sic). Por tanto se le revoca la Medida cautelar Sustitutiva de Liberta (sic) y se le impone medida privativa de libertad

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Contra dicha decisión en escrito de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cuatro, el abogado C.D.C.S., con el carácter de defensor de la imputada D.A.G.S., de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 ejusdem, y en el capítulo primero, titulado “DE LOS HECHOS” expresó lo siguiente:

“Analizadas minuciosa y detalladamente todas y cada una de las actuaciones contenidas en el legajo que conforman el presente asunto penal, nos podemos percatar que en el curso procedimental de la causa, el D.T.d.C. N° 08 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Noviembre de 2004, decidió acertadamente, concederle una medida cautelar sustitutiva de la libertad (sic) a mi defendida, la cual según auto de la misma fecha resolvió entre otras cosas los (sic) siguiente:

…IMPONER como medida de Coerción Personal, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD (sic) con respecto a la imputada D.A.G.S., de condiciones civiles y personales, a quien se le imputa la comisión de los delitos de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en el artículo 432 del Código Penal, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se dejaron consignadas en la providencia. A lo cual de conformidad con los ordinales 2°, 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal se le impone a la imputada la prestación de una caución económica consistente en el pago de DOSCEINTAS (sic) (200) UNIDADES TRIBUTARIAS; a cancelar en el Banco de Fomento Regional Los Andes previa orden del Tribunal; (subrayado del recurrente) la prohibición de salir del Estado Táchira y la presentación por ante el Tribunal una vez cada ocho (08) días…

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Pues bien, Ciudadanos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, desde el día Viernes 19/11/04 hasta el día Miércoles 24/11/04 inclusive, el Tribunal de Control N° 08 no cumplió con la materialización efectiva de la decisión que había pronunciado el día 19/11/04, ya que mi defendida jamás disfrutó de la medida cautelar sustitutiva de libertad, por el contrario todo el tiempo estuvo custodiada por funcionarios policiales mientras duró su hospitalización en el Hospital Central, pero una vez que fue dada de alta el día Lunes 22/11/04, se ordenó su traslado para una celda común de la Comandancia General de Policía (D.I.R.S.O.P.), estando inclusive con una medida cautelar decretada a su favor, es decir contrariamente a lo que había decidido el mismo Tribunal, Inexplicablemente y encontrándose gran parte de los familiares de mi defendida en la sede del Tribunal el día Lunes 22/11/04 con la cantidad de dinero solicitada por el Tribunal para constituir la fianza económica, sin embargo, pasó todo ese día y no se libró el oficio que ordenara la realización del depósito en la sede bancaria, de esta manera transcurrió todo este día sin que se lograra la libertad real y efectiva de mi patrocinada aun y cuando estaba acordada. Es así como llega el día Martes 23/11/04 y ocurre lo mismo, se trasladan los padres de la ciudadana D.A., junto con su abogado Defensor a esperar que el Tribunal librara la orden a la entidad bancaria para consignar el dinero en efectivo y tampoco se logró la diligencia pertinente del caso; alegando el Tribunal a los familiares de mi patrocinada que se debía esperar el resultado del protocolo de autopsia para poder ordenar el depósito bancario; esto resultaba contradictorio con la decisión de la medida cautelar de fecha 19/11/04, ya que jamás se condicionó la procedencia de la misma con ningún resultado de tipo médico-legal. Ni mucho menos pretender que continuaría privada de su libertad desde la misma fecha que se decretaba la medida cautelar sustitutiva; de esta manera, transcurrió detenida mi defendida igualmente todo el día Martes 23/11/04 sin que se cumpliera con (sic) decidido por el Tribunal de Control, existiendo una privación ilegítima de la libertad en contra de la ciudadana D.A.G.S., de manera inexplicable. Es así como llegamos al día Miércoles 24/11/04, ocurriendo de manera sistemática y reiterada la misma historia, el Tribunal de Control no realizó la orden del depósito al banco de Fomento Regional Los Andes, hasta tanto la Fiscalía no incorporara el resultado del protocolo de autopsia, incurriendo con esta omisión por tercera vez en el mismo error, de condicionar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad por la consignación del resultado del protocolo de autopsia, cuando esto jamás fue previsto en dicha decisión y muchos mas aún, cuando dicha decisión no fue apelada por ninguna de las partes; en consecuencia no podía estar supeditando el otorgamiento de la medida cautelar por un resultado médico, porque esto nunca fue previsto en la realización de la audiencia de calificación de flagrancia, por lo cual, el día Miércoles 24/11/04 cumplía mi patrocinada CINCO (05) (sic) de estar privada ilegalmente de su libertad en la Comandancia General de Policía del Estado Táchira, sin que todavía se lograra materializar la libertad de la misma.

Con esta omisión en la que incurrió el Tribunal de Control N° 08 de no concederle la libertad a mi patrocinada acordada por el mismo unos días antes, se violaron los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1°, 6°, 9°, 191, 243, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual y como consecuencia de dichas violaciones, solicito se anule todo lo realizado procesalmente en la presente causa posterior a la omisión de materializar la medida cautelar sustitutiva decretada a favor de mi patrocinada, ya que la misma no se pudo llevar a cabo por fijación de otras condiciones diferentes por parte del Tribunal, además que evidentemente con la decisión de fecha 24/11/04, se le está causando un gravamen irreparable a mi defendida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que solicito a esta Corte de Apelaciones sea declarado con lugar el presente recurso y sea anulada la decisión de fecha 24/11/04, donde se revoca la medida cautelar sustitutiva por la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y como consecuencia de ello se ordene la inmediata libertad de mi patrocinada D.A.G. SALCEDO”.

Por otra parte, el recurrente expresa como segundo motivo de su apelación, lo siguiente:

“Si bien es cierto que la presente investigación ha tenido un matiz diferente a los que pudieran tener otras causas penales, no deja de ser menos cierto, que así como lo hizo la Fiscalía y el Tribunal, debemos necesariamente partir del supuesto hasta ahora cierto (pero no controvertido) del resultado preliminar del protocolo de autopsia, realizado por la Médico Patólogo Forense Dra. Jasaira Rubio, el cual arrojó, entre otras cosas, lo siguiente:

…Cadáver de recién nacida femenina, con presencia de cordón umbilical y sin placenta que mide 45 cms. y pesa 2.500 gramos. El cordón umbilical mide 33 cms. Piel blanca y bellos escasos, negros. Sin malformaciones congénitas aparentes… PRUEBA DE LA DOCIMACIA POSITIVA… Realizada la misma y en vista de los hallazgos encontrados se considera como causa de muerte: PARO CARDIRESPIRATORIO. EDEMA CEREBRAL SEVERO SUFRIMIENTO FETAL DURANTE EL PARTO…

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Con la transcripción parcial del resultado de protocolo de autopsia, debemos, sin lugar a dudas sacar la conclusión que efectivamente la niña nació viva, respiró, por las diferentes pruebas practicadas; ahora bien, partiendo del supuesto que la niña haya nacido VIVA, debemos analizar, que tanto la madre como para la recién nacida, surgieron derechos y obligaciones, para la madre aun continúan estando vigentes, ya que para la niña, lamentablemente cesaron precisamente por su deceso; siendo así, debemos aplicar normas que precisamente van en protección a la maternidad (madre), a la vida y al puerperio (post-parto); ya que estamos frente a una ciudadana que efectivamente dio a luz, sin saber a ciencia cierta las condiciones y hechos que la rodearon, pero se produjo el alumbramiento, tal como lo afirma el Tribunal de Control en su decisión de fecha 24/11/04:

(Omissis)

Todo esto señalado y referido, le ocurrió efectivamente a mi defendida, de allí que la misma tuvo a su niña y esta nace viva, pero posteriormente a su nacimiento fallece. Ahora bien, dicho esto, debemos en todo momento y por sobre todas las cosas proteger y salvaguardar los derechos que como MADRE, obtuvo y tiene mi defendida D.A.G.S., además de salvaguardar el derecho a la vida, como principio constitucional. Así tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, establece:

La maternidad y la paternidad son protegidos integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre…

Aquí hablamos de una protección integral tanto para la madre como para el padre, y debemos tener claro que mi defendida fue MADRE, y debe tratársele como tal, igualmente el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 245, establece las limitaciones para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, a saber:

(Omissis)

Con la transcripción del artículo anterior podemos concluir que mi defendida se encuentra en uno de los supuestos señalados, el cual es, encontrarse dentro de los seis meses posteriores al nacimiento, si bien es cierto, que por el lamentable fallecimiento de la niña, mi defendida no se encuentra lactando, no deja de ser menos cierto que está en los seis meses posteriores al nacimiento recordemos que la niña nació, en consecuencia debemos hablar de “nacimiento” y mucho más aún mi defendida se encuentra aún dentro de la “cuarentena” (período de cuarenta días en el cual una madre debe estar en completo reposo físico y esforzarse no menos posible), por lo cual resulta improcedente e ilógico pretender que mi defendida de Diecinueve (19) años de edad y primeriza (primera vez que daba a luz), vaya a decretársele una medida de privación judicial preventiva de la libertad, cuando, en primer lugar; existe una prohibición expresa en el Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar; cuando por las condiciones dadas, mi defendida debería estar cumpliendo su reposo médico post-parto. Clínica y médicamente debemos revisar todo lo que hasta ahora le han practicado a mi representada y los diagnósticos dados por los profesionales de la medicina, a saber; Parto Inmaduro Extrahospitalario, Retención de Restos Ovulares, Laceraciones Vaginales. Lo cual se traduce en que mi defendida dio a luz fuera de un Hospital, por la retención de restos oculares le fue practicado un curetaje; dichos actos del alumbramiento y la práctica del curetaje, requieren por lo menos el primero, un reposo como ya se dijo anteriormente de por lo menos cuarenta (40) días de acuerdo con las complicaciones o no que hayan surgido al momento del parto y el curetaje requiere un reposo de por lo menos Veinte (20) días con chequeos y revisiones médicas con aparatos de ecografía para ver y determinar la evolución del paciente, de allí, que resulta materialmente imposible decretar una privación judicial preventiva de la libertad a un (sic) madre que acaba de dar a luz hace escasamente Once (11) días cuando el C.O.P.P., establece como mínimo dentro de los seis (06) meses siguientes o posteriores al nacimiento y el nacimiento se produjo; en consecuencia no se podía en ningún momento decretar la medida judicial preventiva de la libertad, de allí que estoy apelando formalmente al auto de fecha 24/11/04, que decidió revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad por la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En escrito de fecha seis de diciembre de dos mil cuatro, la abogada M.C.R., con el carácter de Fiscal XVI del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó lo siguiente:

A tal efecto, alego que la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 8 objeto de la Apelación esta Ajustada a Derecho pues en la presente Causa se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal como son: 1°) La existencia de un hecho punible HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 3° numeral a) del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de 20 a 30 años de Presidio y cuya acción penal no se encuentra prescrita. 2°) Fundados elementos de convicción para estimar que la imputada D.A.G.S. ha sido la autora de tal hecho como son; Haberse presentado en la Sala de Emergencias del Hospital Central el día 17-11-2004 a las 10:50 a.m. con una niña recién nacida en sus brazos sin signos vitales, abandonando posteriormente dicho recinto hospitalario contra opinión médica, ingresando posteriormente en el Hospital del Seguro Social donde la Doctora que la atendió diagnóstico a) Parto inmaduro extra Hospitalario b) Retención de restos oculares. c) LACERACIONES VAGINALES lo cual hace presumir que se trata de un PARTO PROVOCADO. Asimismo del resultado de la Autopsia N° 006130 practicada al cadáver de la recién nacida A.G. se desprende que la niña nació y respiró al nacer y falleció por un PARO CARDIORESPIRATORIO, Edema Cerebral severo, sufrimiento fetal durante el parto. Presentando además HEMATOMA EN CUERO CABELLUDO A NIVEL FRONTAL Y EN REGION OCCIPITAL. 3°) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. A tal efecto manifiesto que la imputada al inicio del Proceso trató de evadir la persecución penal al retirarse contra opinión médica del Hospital Central donde se encontraba hospitalizada, Asimismo alego la Magnitud del daño causado al privar de la vida a su pequeña hija recién nacida y la pena que podría llegar a imponerse a la imputada cuyo término máximo es Superior a 10 años de Presidio. Igualmente no se encuentra la imputada en el supuesto de hecho previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal tal como lo asevera la Defensa, por cuanto lo que esta norma prevee (sic) se refiere a que no se puede Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento y en el presente caso la recién nacida falleció y por ello la imputada no está lactándola. Asimismo del resultado del Reconocimiento Médico Forense N° 006085 de fecha 22-11-2004 se desprende que la p.E.d.H.C. en Buenas condiciones de salud en fecha 22-11-2004 después de habérsele practicado un LEGRADO UTERINO

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera

El recurrente fundamenta su apelación en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Tribunal de Control no cumplió con la materialización efectiva de la decisión que había pronunciado el 19 de noviembre de 2004, ya que su defendida jamás disfrutó de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le había sido acordada y que por el contrario todo el tiempo estuvo custodiada por funcionarios policiales; que inexplicablemente y encontrándose gran parte de los familiares de su defendida en la sede del Tribunal con la cantidad de dinero solicitada para constituir la fianza económica, no se libró el oficio que ordenara la realización del depósito en la sede bancaria, alegando que se debía esperar el resultado del protocolo de autopsia para poder ordenar el depósito bancario, lo que a juicio del recurrente, resulta totalmente contradictorio con la decisión que acordó dicha medida, porque jamás se condicionó la procedencia de la misma con ningún resultado de tipo médico-legal y que por ello existe una privación ilegítima de la libertad y se incurrió en la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 6, 9, 191 y 243 entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal; razones por las cuales solicita se anule todo lo realizado procesalmente en la presente causa con posterioridad a la omisión de materializar la medida cautelar sustitutiva decretada a favor de su patrocinada.

En relación con estos alegatos la Corte considera necesario destacar inicialmente que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son alternativas de aseguramiento procesal que tienden a sustituir cada vez más la privación de libertad y su aplicación es de carácter provisional, por tanto, susceptibles de ser modificadas posteriormente cuando las circunstancias procesales así lo ameriten.

Por otra parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso bajo estudio, la Corte observa que la decisión recurrida en el capítulo II denominado “RESUMEN FACTICO”, en su cuarto párrafo, señala que el día diecinueve de noviembre de dos mil cuatro, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal se trasladó y constituyó en la sede del Hospital Central de San Cristóbal “Dr. José María Vargas”, específicamente en el piso 8, cama N° 23, donde se encontraba recluida la imputada, con la finalidad de celebrar la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de una medida de coerción personal, por imputársele la comisión del delito de aborto provocado, previsto y sancionado en el artículo 432 del Código Penal, y que a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público el Tribunal decidió imponer varias medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, de conformidad con los ordinales 2°, 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la prestación de una caución económica por el monto equivalente a doscientas (200) unidades tributarias, la prohibición de salir del Estado Táchira y la presentación ante el Tribunal de la causa una vez cada ocho (8) días.

También observa la Corte que la recurrida en el quinto y sexto párrafo del capítulo antes mencionado, indica que el día 22 de noviembre de dos mil cuatro, la imputada fue dada de alta del referido centro asistencial y recluida en la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira y que el 24 del mismo mes y año la representante del Ministerio Público, mediante oficio solicitó al Tribunal que se le revocara la medida cautelar sustitutiva que le había sido acordada en virtud de que habían variado las circunstancias, ya que había recibido el informe de autopsia de la recién nacida y que conforme al mismo los hechos pudieran encuadrarse ahora en el delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el ordinal 3° del artículo 408 del Código Penal.

Segunda

Ahora bien, examinada la decisión recurrida se evidencia que ante la calificación provisional propuesta inicialmente por la Fiscal del Ministerio Público y acogida por el Juez de Control y debido al estado de salud en que se encontraba la imputada, que ameritó su reclusión en el Hospital Central de esta ciudad, dicho Juez accediendo a la solicitud Fiscal de imposición de una medida cautelar sustitutiva en lugar de la privación judicial preventiva de libertad, acordó tal medida; pero en vista que las circunstancias en que fue sustentada esa decisión variaron con la presentación del informe médico-legal (autopsia) por parte del Ministerio Público, quien al mismo tiempo solicitó la revocación de la citada medida, ésta fue revocada y en su defecto le fue decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada, en virtud de la concurrencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; decisión que a juicio de esta Corte está debidamente ajustada a derecho, primero, porque el Juez de la causa tiene la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto, las decisiones que acuerden dichas medidas si pueden ser revocadas, aun por el mismo Juez que las haya acordado, lo que sin lugar a dudas constituye una clara excepción al principio de inalterabilidad de las decisiones judiciales establecidas en el artículo 176 ejusdem; revocación que puede ocurrir de oficio o a solicitud de alguna de las partes en el proceso penal, como ocurrió en el presente caso al ser solicitada por la Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, y segundo, porque el juez luego de hacer un análisis de todos y cada uno de los presupuestos que prevé el artículo 250 en sus tres numerales del referido Código Orgánico, consideró que concurrían tales presupuestos. De manera que la decisión recurrida en modo alguno viola los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni los artículos 1, 6, 9, 191 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco le causa un gravamen irreparable. Y así se declara.

Tercera

El recurrente aduce que si el fundamento esgrimido anteriormente no fuese suficiente para decretar la libertad de su defendida, procede a formular un segundo motivo, basado en condiciones humanas y de estricto cumplimiento legal, apoyándose en primer término en la autopsia practicada al cadáver de la recién nacida, en que la maternidad y la paternidad son protegidos integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente esgrime lo dispuesto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada…”.

En relación con estos argumentos esgrimidos por el recurrente, la Corte debe significar en primer término que el informe médico legal (autopsia), en nada favorece a la imputada, pues en el mismo se determina que la causa de la muerte de la recién nacida fue un paro cardiorrespiratorio y un edema cerebral con severo sufrimiento fetal durante el parto, elemento de convicción para estimar que la imputada pudo haber sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público; en segundo término, el artículo 76 de nuestra Carta Magna, referido en su encabezamiento a la protección tanto a la maternidad como a la paternidad, en modo alguno se está violentando por cuanto el recién nacido falleció, que es a quien en definitiva se le debe garantizar el derecho de protección por parte de la madre y del padre, y en último término, el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una limitación al juzgador para decretar la privación judicial preventiva de libertad a las madres durante la lactancia de sus hijos, ha de entenderse que sólo le es aplicable a quienes efectivamente estén alimentando con su leche materna a sus hijos durante los seis meses posteriores al nacimiento de ellos; pero como en el presente caso, el recién nacido falleció, esta situación no se corresponde con la mencionada norma. De manera que tales argumentos resultan inconsistentes y por tanto deben ser desestimados y así también se declara.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, arriba a la conclusión que la decisión dictada el veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, está debidamente ajustada a derecho, por consiguiente debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Unica de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.D.C.S., con el carácter de defensor de la imputada D.A.G.S..

2. CONFIRMA la decisión dictada el veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad (sic) y en su lugar resolvió imponerle medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada D.A.G.S., a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de su hija D.G..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

J.O.C.J.J.B.C.

Ponente

GEIBBY GARABA OLIVARES

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

GEIBBY GARABAN OLIVARES

Secretaria

Aa-2021/JOC/mq