Decisión de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de noviembre de 2010

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario.

Asunto: AP41-U-2009-00028 Sentencia No. 0057/2010

Vistos

: Solo con informes de la contribuyente

Contribuyente Recurrente: C.A El Impulso, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Capital en fecha 26-03-1940 y, posteriormente, las reformas de su documento constitutivo y estatutos sociales unificadas en un solo texto según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de noviembre de 1996, bajo el Nº 65, Tomo 315-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-0012371-3.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: I.R.B. e Y.S.P., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad números 5.303.487 y 10.521.398, e inscritas en el Inpreabogado con los números 24.884 y 54.130, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, hasta mayo de 2005; y a partir del mes de junio de 2005 hasta noviembre de 2008, por los montos que se relaciona a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2000 0,00

2001 0,00

2002 0,00

2003 22.451,54

2004 32,633,36

2005 52.740,04

2006 21.712,26

2007 56.695,79

2008 22.862,69

TOTAL BS. 209.095,69

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat.

Tributo: Aportes del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH)

I

RELACION

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) por parte de las ciudadanas I.R.B. e Y.S.P., abogadas en ejercicio actuando como apoderadas judiciales de la contribuyente “C.A El Impulso”, contra la Resolución No. 0536 emitida en fecha 24-11-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Por auto de fecha 16 de Enero del 2009 el Tribunal ordenó formar expediente y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Contralor General de la República, y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, solicitándole a este último el correspondiente expediente administrativo.

Mediante oficio No. GF/0/2009-0063 de fecha 10 de febrero del 2009 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consigno copia del Expediente Administrativo de la contribuyente.

Por auto de fecha 16 febrero del 2009 el Tribunal acuerda abrir pieza anexa “A”, con foliatura independiente para la incorporación del expediente administrativo al proceso.

Incorporada a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 09 de marzo del 2009 admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedo abierta ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo del 2009 la representación judicial de la contribuyente promovió pruebas consistente en merito favorable de los autos, documentales e informativa.

Por auto de fecha 24 marzo del 2009 el Tribunal acuerda abrir pieza anexa “B”, con foliatura independiente para la incorporación de las pruebas promovidas.

Por auto de fecha 31 de Marzo de 2009 el Tribunal Admite las Pruebas presentadas por la contribuyente y ordena librar oficios al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Central Banco Universal.

En fecha 12 de mayo de 2009 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para la realización del acto de informes.

El día 02-06-2009, se consignó oficio librado al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)

En fecha 03 de junio del 2009 la representación judicial de la contribuyente consigna escrito de informes.

En fecha 04-06-2009, se recibió la respuesta al oficio librado al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Por auto de fecha 04 de junio del 2009 el Tribunal deja constancia que de la no concurrencia de la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al acto informes. En el mismo auto se deja constancia de no haber lugar a las observaciones de los informes. El Tribunal dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.

En fecha 27 de abril de 2010, la ciudadana A.R.d.M., en su carácter de Apoderada judicial de la contribuyente, solicita la corrección del oficio librado al Central Banco Universal, en virtud de que el mismo ha cambiado su denominación a Bicentenario Banco Universal.

En fecha 04-05-2010, se dictó auto dejando sin efecto el oficio Nº 9978 librado al Central Banco Universal y se ordenó librar nuevo oficio a la entidad Bancaria denominada Bicentenario Banco Universal; así mismo, fue consignado comunicación de fecha 09-07-2010, en enviada por dicho instituto.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años y por los montos que se relación a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2000 0,00

2001 0,00

2002 0,00

2003 22.451,54

2004 32,633,36

2005 52.740,04

2006 21.712,26

2007 56.695,79

2008 22.862,69

TOTAL BS. 209.095,69

Como consecuencia de una fiscalización practicada a la contribuyente para comprobar el cumplimiento de las obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional; se estableció que la contribuyente adeuda al Fondo de Ahorro Obligatorio, la cantidad de Bs. F.156.210,10, derivados de supuestas diferencias en los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base del cálculo para determinar los porcentajes para el aporte de política habitacional y los rendimientos calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los períodos 2003 hasta mayo de 2005 y; a partir del mes de junio de 2005 hasta noviembre de 2008, según lo previsto en el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ascendiendo a un monto total de Bs. F 209.095,69.

Por el acto recurrido (Resolución No. 0536), al decidir sobre el escrito de descargos que fue presentado contra el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 03 de octubre de 2008, se precisa:

Que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de julio de 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asciende a la cantidad de Bs.F.156.210,10.

Que por el hecho de no haberse depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la oportunidad correspondiente, el monto indicado, la contribuyente adeuda la cantidad de Bs. F.52.885,59, por concepto de rendimientos dejados de percibir al mes de noviembre de 2008.

Que el monto total adeudado asciende a la cantidad de Bs. F. 209.095,69.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

Los apoderados judiciales de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, alegan:

  1. Naturaleza del aporte y del procedimiento aplicable.

    En el desarrollo de esta alegación, señalan:

    Que “La jurisprudencia ha sostenido que los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (BAOV) son especiales cuya creación y recaudación corresponde al Poder Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; sobre este particular se pronunció la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir en fecha 27 de julio de 2006, un conflicto de competencia generado con motivo a un caso similar al presente, reconociendo que las contribuciones al Fondo Mutual Habitacional (hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda ), exigidas con carácter de obligación a patronos y trabajadores , aportes de los que antes conocía la Dirección de Fiscalización y Sustanciación del Consejo nacional de Vivienda y que ahora conoce la Dirección de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH), tiene naturaleza de contribuciones parafiscales de carácter social, razón por la cual los tribunales encargados de dirimir las controversias referentes a ellas son los Tribunales Contenciosos Tributarios”.

    En el refuerzo de esta alegación, transcriben parcialmente la sentencia Nº 01007 de fecha 17 de septiembre de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, Caso: Festejos Mar, C.A

    Posteriormente, luego de transcribir los artículos 7, 12, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, exponen:

    …siendo que dentro del lapso establecido por la norma rectora en materia tributaria, se presentó el Escrito de Descargo en el cual se expusieron las defensas que apoyan nuestro argumento, y tomando en consideración que el BANAVIH, en fecha 22 de diciembre de 2008 notifica la resolución contenida en el oficio Nº 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, ratificando en todas sus partes el Acta Fiscal levantada a C.A EL IMPULSO, distinguida con el Nº 01 de fecha 03 de octubre de 2008, nuestra representada ejerce el Recurso Contencioso tributario correspondiente dentro del lapso legal establecido de conformidad con lo expresado en el artículo 259 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

    Igualmente, en apoyo de este argumento transcriben parcialmente la Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A.

  2. Del pago bajo protesto y reserva expresa de hacer valer el derecho a repetición por su improcedencia.

    En el contexto de esta alegación, señalan:

    Que “…que nuestra representada tiene derecho a repetir la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 202.052,80) determinada a su cargo en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de octubre de 2008, y la cantidad de SIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHETA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.042,89), por concepto de una supuesta deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda , cantidad esta que fue pagada mediante depósito bancario Nº 1874498 de fecha 24 de noviembre de 2008 y depósito bancario Nº 1874454 de fecha 12 de enero de 2009, respectivamente, tal y como se evidencia de la copia de los comprobantes de pago que se anexan marcada ‘4’ con la finalidad de obtener la solvencia del BABAVIH, solvencia indispensable para el giro de la actividad mercantil de la empresa, por lo que nuestra representada realizó el pago bajo protesto y reserva expresa de su disconformidad”

  3. violación del procedimiento legalmente establecido.

    En esta alegación, exponen:

    Que: “…del contenido del Acta de Fiscalización identificada con el Nº 01, de fecha 03 de octubre de 2008, así como de los cuadros anexos formando parte integrante del Acta, cuya copia del original se acompaña a este escrito marcado “6”, se colige de manera inequívoca que el fiscal actuante determinó una supuesta diferencia en los aportes, tomando como base conceptos, mencionados en el Acta de Fiscalización, pagados a los trabajadores, que no forman parte integrante del salario normal, el cual por encontrarse así expresamente establecido en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT, constituye la base imponible de esta contribución para el período comprendido entre junio 2005 hasta julio 2008.” (Subrayado y negrillas en la transcripción)

    Que “… la controversia está planteada en la determinación de la base imponible, por lo que resulta imprescindible explicar su alcance como elemento legal para realizar el cálculo de la contribución en cuestión, y a este respecto es importante establecer el concepto de salario como base imponible para el cálculo de la contribución de tres por ciento (3%) de los patronos y trabajadores al FAOV, ya que el artículo 133 de la LOT vigente aplicable para los períodos reparados, establece:

    A continuación transcriben el mencionado artículo y luego, expresan:

    Del texto de la norma precedentemente trascrita se evidencia con incuestionable claridad, que el legislador patrio fijó, respecto al cálculo de la base imponible y posterior pago de las contribuciones, tasas e impuestos, cuyo hecho generador de la obligación tributaria derive de pagos por la relación laboral, únicamente el salario normal, excluyendo así para la determinación de la base imponible que sirve de fundamento para el cálculo de esta contribución, la incorporación de cualquiera otros provechos o ventajas que reciban los trabajadores de sus patronos.

    (Negrillas y subrayados en la transcripción)

  4. Falso supuesto de hecho y derecho:

    En el desarrollo de este argumento, exponen que el acto recurrido esta viciado con un falso supuesto de hecho y de derecho, por estar fundamentado en una falsa apreciación de los hechos en la oportunidad de la fiscalización, y por la utilización errónea de una metodología de determinación equivocada al tomar como cálculo de los aportes el salario integral.

  5. Vicio en la motivación del Acto Administrativo.

    En el desarrollo de este alegato la contribuyente, expone:

    Que “… el acto administrativo emanado de la Fiscalización practicada por el funcionario actuante del BANAVIH, sobre los aportes al FAOV, el cual objetamos, se limitó únicamente a establecer cifras globales en cuanto a los aportes del 1% y 2%, ya que señala un monto definitivo pero no expresa dicha acta fiscal en forma alguna de dónde provienen los montos en bolívares que corresponde a cada partida. Es decir, se limitó el ciudadano actuante a determinar montos por conceptos supuestamente gravables, pero sin establecer cómo llegó a esa cifra, tal es la indeterminación de ciertos montos que en caso de que el contribuyente quisiera allanarse al reparo y cancelar el monto de algunas o de la totalidad de las partidas, no podría hacerlo, porque no conoce de manera discriminada o detallada el monto de los conceptos incluidos como aportes el 1% y 2% supuestamente dejados de cancelar, pero ignoramos cómo deduce el funcionario actuante las cantidades que supuestamente se dejaron de considerar para el cálculo de cada aporte.”

    No hay duda de que el acto administrativo objeto del presente recurso es completamente inmotivado y hace gala de una extrema subjetiva, no existiendo en el mismo los imprescindibles motivos y razonamientos objetivos y concatenados, fácticos y legales, que lo soporte. Existe en el Acta una ausencia total y absoluta de razonamiento, lo cual explica la extrema subjetividad de su texto, y en este sentido la contribuyente está imposibilitada de conocer los motivos o fundamentos del acto administrativo.”

    Luego de transcribir parcialmente criterios jurisprudenciales, concluye de la siguiente manera:

    … el vicio en la motivación del recurso aquí contenido, quebranta la garantía de la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la república de Venezuela y en tal sentido acarrea la nulidad de los actos por estar afectados por tal vicio, toda vez que dicha inmotivación abrió amplio campo al arbitrio del funcionario actuante, provocando la indefensión de nuestra representada quien en un extraordinario esfuerzo por defenderse, trató de adivinar los motivos fácticos que originaron el acto, así como los distintos montos que pudieran corresponder a cada partida supuestamente gravada.

  6. Del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

    No concurrió al acto de informes.

    IV

    PRUEBAS.

    Con escrito de fecha 23-03-2009 la representación judicial de la contribuyente promovió prueba de documentales e informativa.

    V

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por los siguientes conceptos

  7. Diferencia de aportes no depositadas desde el año 2003 hasta el 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Bs.F.156.210,10

  8. Rendimiento producido por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, hasta el mes de noviembre de 2008, la cantidad de Bs. F. Bs. F 52.885,59.

    Advierte el Tribunal que previamente debe emitir pronunciamiento sobre la presunta nulidad absoluta de la cual estaría afectada la Resolución 0536 de fecha 24 de Noviembre de 2008, por violación del debido procedimiento, por estar fundamentada en un falso supuesto de hecho y de derecho y por estar inmotivada, tal como ha sido planteada por la contribuyente.

    Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

    Primer punto previo:

    De la violación del derecho al debido proceso.

    Ha planteado la contribuyente que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en la formación del acto recurrido, incurrió en una serie de apreciaciones equivocada tanto con respecto a la interpretación de las normas aplicables como frente a hechos analizados en su investigación, lo cual implica que el acto administrativo impugnado (la Resolución 0536), se encuentra viciado en su causa.

    Advierte el Tribunal que la contribuyente en su escrito recursivo, en el enunciado del vicio de violación al debido proceso no guarda relación con el desarrollo del mismo, sin embargo, encuentra el Tribunal que la denuncia sobre la violación del derecho al debido proceso está fundamentada en el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) practicó una fiscalización a la contribuyente sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005. 2006, 2007; y los meses de enero a noviembre de 2008, en la cual precisó que en dichos años hubo una diferencia de aportes y rendimientos a depositar por las siguientes cantidades: Bs. 22.451,54, Bs.32.633, 36, Bs. 52.740,04 Bs. 21.712,26, Bs. 56.695,79 y Bs. 22.862,69, respectivamente, para un total de Bs. 209.095,69.

    En vista de este planteamiento debe el Tribunal decidir si en el presente caso el acto administrativo impugnado fue dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o si, por el contrario, se dictó conforme a la normativa aplicable. A ese respecto, el Tribunal considera la necesidad de precisar cuál resultaba ser el instrumento legal que regulaba y determinaba el procedimiento que ha debido seguir dicho organismo para formular reparo a los aportes a depositar tanto en el Fondo Mutual Habitacional, como en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los años 2003 a noviembre de 2008.

    En cuanto a este planteamiento, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario sancionan con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia del supuesto de nulidad absoluta de un acto afectado del vicio consagrado en los artículos 19, numeral 4 de la citada ley y 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, está condicionada a la existencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, el cual sea ignorado en forma total y absoluta

    La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o ( iii) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se violenten fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).

    Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.

    En el prefijado orden de ideas, debe ahora este Tribunal pronunciarse respecto a cuál era el texto legal que determinaba el procedimiento a seguir por el BANAVIH para formular reparos a los aportes que debían hacer los contribuyentes tanto al Fondo Mutual Habitacional, como al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Así las cosas, resulta obligatorio para el Tribunal referirse al procedimiento que se debe aplicar para la formulación de reparos a los contribuyentes, a través de un procedimiento de fiscalización, practicado conforme a los instrumentos legales y reglamentarios que lo rigen.

    En reciente sentencia No. 1007 de fecha 18 de septiembre de 2008, en relación con el carácter tributario de estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En este sentido, habrá esta alzada de analizar si el referido fallo incurre en el denunciado vicio de inmotivación y si se aparta de los hechos, a decir del apelante, comprobados por éste en su recurso de nulidad, al negar la medida de suspensión de efectos peticionada, en virtud de la presunta ausencia del requisito del “periculum in mora”.

    Ahora bien, esta Sala luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, con particular referencia al fallo apelado, al escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la recurrente, así como al acto impugnado, pudo observar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión del referido recurso y por ende, de la medida cautelar objeto de la presente apelación, estimó previamente que en el referido caso la competencia para conocer y decidir acerca de la nulidad del acto dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinó “una diferencia de pago” en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84), le resultaba atribuida a esa Corte Segunda, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

    En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de la Vivienda y el (sic) Hábitat BANAVIH), órgano cuya actividad administrativa (actos, actuaciones u omisiones) se encuentra sometida al control de los órganos que conforman el sistema contencioso administrativo.

    En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer ‘(…) De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’.

    Ahora bien, como quiera que el Banco Nacional para la Vivienda y el Hábitat (sic) (BANAVIH) no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut retro, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la supra mencionada Institución Financiera no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación. Así se declara.

    En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

    .

    De esta forma, se advierte que a los efectos de declarar su competencia la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo partió de lo expuesto por esta Sala en el fallo N° 02271 del 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., atendiendo al criterio orgánico de competencias, vale decir, observando el ente emisor del acto; no obstante, esta alzada, luego de analizar exhaustivamente las actas que conforman el expediente, pudo constatar que el proveimiento administrativo recurrido en nulidad, identificado como Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, si bien fue dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), su contenido fue emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial N° 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), cuyos textos señalan:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

    3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

    4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

    El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

    El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

    Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

    .

    Artículo 18: Se establece el ahorro habitacional obligatorio constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en Instituciones Hipotecarias regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar los aportes respectivos y depositarlos en cuentas a nombre de cada empleado y obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes. (…)

    .

    Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

    De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

    Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

    1- Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es INCOMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.; motivo por el cual se ANULAN todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional.

  9. Que el acto administrativo identificado como Acta de Fiscalización S/N, de fecha 27 de abril de 2007, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), conforme a la cual se determinó una diferencia de pago en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84) expresada ahora en Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Ochenta y Siete con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 152.287,65), resulta de contenido tributario.

  10. Que el conocimiento y decisión respecto a la constitucionalidad y legalidad del referido acto de contenido tributario está atribuido a la jurisdicción contencioso-tributaria competente territorialmente, vale decir, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por tener la accionante su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas.

    En razón de lo anterior, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la inmediata remisión de todas las actuaciones contenidas en el citado expediente N° 2007-000250 de la numeración de esa Corte, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Unidad de Distribución y Asignación de Causas de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.”

    Luego, sobre la base que los aportes al Fondo Mutual Habitacional y los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) constituyen una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos del ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación, la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

    Dicho procedimiento está regulado en los artículos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, de cuyas disposiciones debe darse especial consideración -en el caso objeto de examen- a los siguientes artículos que a los efectos se transcriben:

    Artículo 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará a las normas de esta sección

    .

    Artículo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

    a) Lugar y fecha de emisión.

    b) Identificación del contribuyente o responsable.

    c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

    d) Hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la fiscalización.

    e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

    f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

    g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado

    .

    Artículo184.- El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

    Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

    (…)

    .

    Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

    .

    Artículo 191.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procedo o no la obligación tributaria (…)

    .

    De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria tuviere que formular al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, como consecuencia de la investigación fiscal a que fuera sometido, notificándole posteriormente del acta de reparo junto con la comunicación del inicio del respectivo sumario administrativo, debiendo además indicar el tiempo que tiene para formular sus descargos, luego de lo cual se dictará la resolución que pondrá fin al procedimiento sumario previa determinación de la obligación tributaria; resolución ésta que podrá ser impugnada en vía administrativa o jurisdiccional a través de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario

    Entonces, precisado el procedimiento que ha de seguirse cuando se formulen reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización realizado conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, pasa el Tribunal a valorar y decidir si en el caso sub júdice el acto administrativo impugnado expedido por el BANAVIH a cargo de la sociedad mercantil supra identificada fue dictado apegado a los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o bien fue dictado transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de la contribuyente, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso.

    En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo ha sido pacífica al sostener que el derecho al debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

    Sobre este aspecto, también ha destacado la jurisprudencia de la misma Sala que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se halla iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    Sobre el particular, observa el Tribunal que el acto impugnado (la Resolución No 0536) es un acto de contenido tributario que tiene efectos jurídicos frente al contribuyente, por tanto, en su formación y notificación el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estaba obligado a cumplir con la normativa que para tales efectos establece el Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, con respecto al acta de fiscalización No. 03 de fecha de noviembre de 2008, la contribuyente señala que la misma le fue notificada el 23 de diciembre de 2008 y que en ella la funcionaria actuante (Lourdes de Corinto) deja constancia de las supuestas diferencias por aportes y rendimientos adeudadas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    Revisada dicha acta, el Tribunal observa que, aun cuando la misma no tiene la claridad de un Acta de Reparo, ésta cumple con los requisitos señalados en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario y fue notificada de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 184 del mismo Código.

    De la misma manera, también observa el Tribunal que en la referida acta de fiscalización no se hace el emplazamiento al contribuyente para que proceda a presentar la declaración omitida o a rectificar la presentada, y para pagar el tributo (en este caso los aportes) resultante dentro de los quince (15) días hábiles después de notificada, en los términos previstos en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, en criterio del Tribunal, tal omisión no puede considerarse como una circunstancia que afecte de nulidad absoluta a dicha acta, por cuanto, bien pudo la contribuyente, estando en conocimiento de la existencia de esa norma, allanarse a su contenido si esa hubiese sido su intención y voluntad. Para el Tribunal nada impedía a la contribuyente cumplir con lo ordenado en el artículo 185 eiusdem, no obstante la falta de señalamiento del emplazamiento en la referida acta.

    Posteriormente, en fecha 24 de noviembre de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dicta la Resolución No. 0536 mediante la cual ratifica el contenido de la Acta de Fiscalización No. 03 del 11-11-2008, y la contribuyente interpone el Recurso Contencioso Tributario contra dicha Resolución, todo lo cual permite al Tribunal reafirmar su apreciación que la contribuyente estaba en conocimiento del procedimiento a seguir en el caso de no allanarse al contenido del acta. En tal sentido, en el procedimiento de fiscalización seguido, con base al cual se levantó el Acta de Fiscalización No. 03 de fecha 03-10-2008 que sirve de fundamento fáctico a la Resolución No. 0536 de fecha 24-11-2008 (acto impugnado) no hubo violación del derecho al debido proceso. Así se declara.

    Refuerza la precedente declaratoria el hecho que en reciente sentencia (número 00659, publicada y registrada el siete (07) de julio del año dos mil diez) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en el caso Transporte Premex, C.A vs. BANAVIH, al revocar la nulidad del acto administrativo por ausencia de procedimiento que había sido declarado por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, señaló lo siguiente:

    De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa TRANSPORTE PREMEX, C.A. por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y la resolución impugnadas.

    En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias N° 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., N° 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nº 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

    Por tales razones, considera esta Sala que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil TRANSPORTE PREMEX, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.

    Derivado de las motivaciones que anteceden, debe la Sala revocar del fallo dictado por el Tribunal a quo el pronunciamiento, en lo atinente a dicho particular. Así se declara.”

    Segundo punto previo.

    De la inmotivación:

    Ha planteado la contribuyente que el acto recurrido está inmotivado por cuanto, según lo expresa, el acto administrativo emanado de la Fiscalización practicada por el funcionario actuante del BANAVIH, sobre los aportes al FAOV, el cual objetamos, se limitó únicamente a establecer cifras globales en cuanto a los aportes del 1% y 2%, ya que señala un monto definitivo pero no expresa dicha acta fiscal en forma alguna de dónde provienen los montos en bolívares que corresponde a cada partida.”

    Ahora bien, la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

    La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

    El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

    Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

    En el presente caso la Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, si bien adolece de determinadas exigencias necesarias; sin embargo, las mismas no lo vician al extremo de una nulidad absoluta. En efecto, observa el Tribunal que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

    Tercer punto previo.

    Del falso supuesto de hecho y derecho

    Ha planteado el apoderado Judicial de la contribuyente que en el Acta de Fiscalización se ha producido el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración tributaria calificó erróneamente los hechos acaecidos “cuando señala expresamente en el primero de los supuestos (enero 2003 a mayo 2005), que presume fue tomada como base de cálculo para la retención del 1% , ‘… el salario mínimo para ese entonces…’ afirmación que, de parte del BANAVIH, en ningún monto a lo largo del procedimiento de fiscalización ha sido demostrada con cantidades no cálculos de ninguna naturaleza y en otro supuesto (junio 2005 a julio 2008), lo único que podemos deducir es que, tomó como base de cálculo, el ‘salario integral’ de los trabajadores …”

    Así mismo, considera que como consecuencia de lo anterior, el Acta de Fiscalización se encuentra igualmente viciada de falso supuesto de derecho, en virtud de que la autoridad administrativa utilizó normas jurídicas no aplicables a los hechos verdaderamente acaecidos y aplicó las consecuencias jurídicas de determinadas normas a un supuesto de hecho no considerado por el legislador tributario.

    Ahora bien, por cuanto el falso supuesto de derecho y derecho alegado está íntimamente ligado al fondo de la controversia, el Tribunal considera la necesidad de trasladar el pronunciamiento sobre esta alegación para la oportunidad en la cual decida el fondo de la controversia, en el entendido que al decidir sobre la misma estará decidiendo, al mismo tiempo, sobre el falso supuesto de hecho y derecho. Así se declara.

    Del Fondo de la Controversia.

    De la diferencia de aportes no depositada.

    El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, se permite separar los periodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes, a los fines de precisar la ley aplicable.

    Así, los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde 2001 hasta mayo de 2005, se rigen por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

    Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda

    Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

    Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período año 2003 al mes de mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000. Luego, los aportes omitidos en dicho periodo (2003 mayo 2005) se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

    Por su parte, los aportes presuntamente omitidos desde junio de 2005 hasta noviembre de 2008, se rigen por Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 y por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006). Por tanto, los aportes presuntamente omitidos en dicho periodo (junio 2005 hasta noviembre 2008) se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda

    Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

    Ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo de 2005, encontramos Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

    Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    Omissis:

    La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

    Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

    Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

    A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

    A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

    .

    Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, al interpretar el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello, señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

    En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”

    Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

    De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

    Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso, en el acta de fiscalización No. 03, inserta al folio sesenta y siete (67), del Asunto No. AP41-U-2009-000028, se señala:

    Omissis:

    El Impulso fue fiscalizada en el año 2006 con deuda y rendimiento hasta julio 2008 por lo que obviamente la empresa aun incumple con el Art. 172 de la LIRPVH al no efectuar la retención del 1% sobre el ingreso Total Mensual y de las liquidaciones finales de contrato, ya que no incluyen las otras asignaciones como vacaciones, utilidades, bonificaciones, comisiones bonos nocturnos, entre otros…

    De igual manera, encuentra el Tribunal en el folio sesenta y cinco (65) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

    Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los referidos aportes: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

    De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

    Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización No. 3 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos del año 2003 hasta mayo de 2005. Así se declara.

    En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 hasta noviembre de 2008, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. Por tanto, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

    Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

  11. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

    Del mismo modo, en el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:

    Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

    En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó sentado:

    …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

    De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

    Al quedar claro, en los términos precedentes, que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1, del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

    A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

    En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

    Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

    Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

    No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

    Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el t0rabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).

    En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

    Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (Resaltado de este Tribunal Superior).

    Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

    Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

    “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

    (…)

    En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

    (…)

    …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    (…)

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

    De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

    …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

    En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

    De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde mayo de 2005 hasta noviembre de 2008).

    Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso por la contribuyente recurrente, en el acta de fiscalización No. 3, inserta al folio sesenta y siete (67), del Asunto No. AP41-U-2009-00028, lo siguiente

    Omissis:

    El Impulso fue fiscalizada en el año 2006 con deuda y rendimiento hasta julio 2008 por que lo obviamente la empresa aun incumple con el Art. 172 de la LIRPVH al no efectuar la retención del 1% sobre el ingreso Total Mensual y de las liquidaciones finales de contrato, ya que no incluyen las otras asignaciones como vacaciones, utilidades, bonificaciones, comisiones bonos nocturnos, entre otros…

    De igual manera, encuentra el Tribunal en el folio sesenta y cinco (65) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

    Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes:

    De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

    Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización No. 3, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat . Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos desde mayo de 2005, hasta noviembre de 2008. Así se declara.

    De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

    Por último, el Tribunal ha querido dejar la decisión sobre la alegación del pago sujeto a protesto y la repetición planteada por la contribuyente. A ese respecto el Tribunal observa que los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico tributario establece el procedimiento a seguir en aquellos casos sujetos a repetición por pago indebido. Dicho procedimiento en forma expresa lo señala la normativa indicada empieza con un planteamiento que debe efectuar el interesado a la máxima autoridad jerárquica y de cuya respuesta sea de forma expresa o tácita total o parcial podrá intentar el recurso Contencioso Tributario.

    De tal manera, que ante este procedimiento el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la repetición de pago que le ha sido planteada en este escrito recursivo por considerar que no existe el pronunciamiento previo del Banavih con respecto a la solicitud de repetición de pago exigida por el Código Orgánico Tributario en la normativa antes citada.

    VI

    DECISIÓN

    Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las ciudadanas I.R.B. e Y.S.P., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad números 5.303.487 y 10.521.398, e inscritas en el Inpreabogado con los números 24.884 y 54.130, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la C.A El Impulso, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Capital en fecha 26-03-1940 y, posteriormente, las reformas de su documento constitutivo y estatutos sociales unificadas en un solo texto según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de noviembre de 1996, bajo el Nº 65, Tomo 315-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-0012371-3; contra la Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, hasta mayo de 2005; y a partir del mes de junio de 2005 hasta noviembre de 2008.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efecto la Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), en lo que respecta a la exigencia de diferencia de aportes no depositadas desde el año 2003 hasta el 2008, en Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Bs.F.156.210,10.

Segundo

Inválida y sin efecto la Resolución No. 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), en lo que respecta a la exigencia de diferencia de “Rendimiento Producido” por los aportes omitidos desde el año 2003 hasta noviembre de 2008, por no haber sido pagados en su oportunidad, por la cantidad de Bs. F. Bs. F 52.885,59.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cinco (05) días de mes noviembre del año dos mil diez (2010).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J.

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2009-000028

RCJ/her.

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