Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2009

EXP. N° 08-2169

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

VISTO CON INFORMES DE AMBAS PARTES

PARTE ACTORA: Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V., A.S.M. y B.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 111.418 y 75.968, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA EXPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., debidamente constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1993, bajo el N° 32, Tomo 118-A-Pro.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, notificado en la misma fecha, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° R-LG-06-00127, de fecha 31 de octubre de 2006, en la que se declaró área ilegal la construcción realizada sobre el retiro de frente consistente en una caseta de basura en el inmueble denominado “Quinta Ibaiondo”, ubicada en la Urbanización El Rosal, imponiéndose multa por la cantidad de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00) y demolición.

PARTE RECURRIDA: Municipio Chacao del Estado Miranda, representado por los abogados M.B.A.S., A.G.A., R.O.P.. A.N.O.G., S.A. y M.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.057, 84.382, 105.500, 117.514, 117.170 y 129.957 respectivamente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: L.E.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.711, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario.

I

Mediante escrito presentado en fecha 14-03-2008, por ante este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de distribuidor, por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V., A.S.M. y B.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 111.418 y 75.968, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA EXPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., debidamente constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1993, bajo el N° 32, Tomo 118-A-Pro, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, notificado en la misma fecha, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° R-LG-06-00127, de fecha 31 de octubre de 2006, en la que se declaró área ilegal la construcción realizada sobre el retiro de frente consistente en una caseta de basura en el inmueble denominado “Quinta Ibaiondo”, ubicada en la Urbanización El Rosal, imponiéndose la multa por Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00) y demolición; siendo distribuido en fecha 18-03-2008, correspondiéndole a este Juzgado.

Por auto de fecha 25-03-2008 se solicitaron los antecedentes administrativos. En fecha 30-04-2008 se solicitaron nuevamente los antecedentes administrativos y mediante diligencia de fecha 12-05-2008 la parte recurrida consignó los antecedentes administrativos constante de 144 folios útiles.

Por auto de fecha 19-05-2008, este Juzgado admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, ordenándose la citación del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y de la Fiscal General de la República, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y una vez practicadas las mismas se procedió a librar el cartel respectivo en fecha 21-07-2008, el cual fue retirado por la parte actora en fecha 31-07-2008, publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 15-08-2008 y consignada la publicación de dicho cartel mediante diligencia de fecha 16-09-2008.

Vencido el lapso de comparecencia se abrió a pruebas la causa de conformidad con el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de ese derecho ambas partes, consignando los respectivos escritos de promoción de pruebas en fecha 15-10-2008, y en fecha 20-10-2008 la parte recurrida presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora.

Por auto de fecha 23-10-2008 fueron admitidas las pruebas, mediante diligencia de fecha 28-10-2008 la parte recurrida apeló del auto de admisión de las pruebas y por auto de fecha 29-10-2008 se oyó la apelación en un sólo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose remitir copia certificada de las actuaciones a la Unidad de Recepción de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin que conozca de la apelación.

Mediante auto de fecha 25-11-2008, se dio inicio a la primera (1ra) etapa de relación de la causa, fijándose el acto de informes para el décimo (10) día de despacho siguientes, a las doce meridiem (12:00 m), haciendo uso de su derecho ambas partes, asimismo la representación del Ministerio Público consignó escrito de opinión.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2008, se ordenó cerrar la primera pieza del expediente, constante de 293 folios útiles y abrir una segunda pieza.

En fecha 16-12-2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto, fijando el lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de dictar sentencia de conformidad con el aparte 7 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lapso este que fue prorrogado por 30 días de despacho por auto de fecha 25-02-2009, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21, aparte 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de junio de 2009, se recibió expediente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo de las resultas de la apelación interpuesta por la parte recurrida, donde se desprende que mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2009, dicha Corte revocó el auto de fecha 23 de octubre de 2008, dictado por este Juzgado, resultando inadmisible las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Expresan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA EXPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., que en fecha 13 de diciembre de 2004, se presentaron en el inmueble denominado “Quinta Ibaiondo”, situado en la Avenida Sojo con Avenida Carabobo de la Urbanización El Rosal, del Municipio Chacao, del Estado Miranda, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal con el objeto de realizar una inspección sobre los trabajos que se realizaban en esa oportunidad.

Indican que en fecha 11 de enero de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal emitió oficio N° A-LG-05-000756, mediante el cual ordenó el inicio de un procedimiento administrativo por presuntas infracciones en la construcción de supuestas obras prohibidas.

Exponen que en fecha 18 de septiembre de 2006, fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-L-G-06-00003, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 24 de enero de 2006, mediante la cual impuso una multa por la cantidad de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00), en virtud de ello, en fecha 15 de febrero de 2006 interpuso Recurso de Reconsideración contra la mencionada Resolución. En fecha 31 de octubre de 2006, dicha Dirección emitió la Resolución N° R-LG-06-00127, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración, ratificando el contenido de la mencionada Resolución.

Explanan que en fecha 05 de marzo de 2007, ejercieron Recurso Jerárquico contra el acto administrativo antes indicado, el cual fue declarado sin lugar por la Alcaldía del Municipio Chacao, y es el que ahora se impugna.

Alegan que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto en cuanto a la aplicación del derecho, ya que como se alegó en el Recurso Jerárquico, la Administración resolvió el asunto debatido sin tomar en cuenta los elementos relacionados con el caso concreto, a lo cual estaba obligada de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que generó una decisión fundamentada en hechos parciales o haciendo omisión de circunstancias, que de considerarse hubiesen arrojado un resultado distinto.

Aducen que si se efectuaron una serie de reparaciones sustitutivas y mejoras a las obras preexistentes en parte del inmueble, dichas reparaciones no violan las variables fundamentales en materia de urbanismo y tampoco incumplen con otras cargas legales; en consecuencia señalan que son absolutamente improcedentes los efectos sancionatorios contenidos en el acto impugnado.

Manifiestan que no existe violación o afectación (daño), en términos “subjetivos” a las variables urbanas fundamentales aplicables al inmueble de su propiedad.

Arguyen que la Administración aplicó erróneamente el artículo 87 numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues no indicó norma alguna en la cual expresara cuales comportamientos típicos se consideran como violatorios de las variables fundamentales, sino que simplemente procedió a citar una normativa que se limita a definir que son variables urbanas y que además no verificó daño alguno en términos subjetivos a las variables urbanas fundamentales.

Señalan que el Municipio reconoce en el acto impugnado, que la obra benefició a la colectividad y a todos los vecinos de la urbanización, pues la zona donde fue construida la caseta de basura, antes de esa construcción, estaba destinada al depósito de grandes cantidades de basura y desechos, los cuales eran manipulados incorrectamente por los propios vecinos y por personas ajenas a la urbanización.

Indican que el Municipio ha tergiversado toda referencia a las normas ambientales, principalmente las contenidas en la Ley Orgánica del Ambiente y en la Ley Penal del Ambiente, que obligan a toda persona natural o jurídica a desplegar determinado comportamiento, en pro del beneficio del ambiente y de toda la colectividad, y ello no está ni por encima ni por debajo del interés urbanístico o de las normas urbanísticas, por lo que debe tomarse en consideración lo establecido en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mencionan que no existía a los alrededores de la “Quinta Ibaiondo” ningún sitio para depositar los desechos que producía el negocio que allí funciona (Supermercado Klasse, C.A.), y por otro lado, no había sitio disponible para tal fin en el terreno de su propiedad, no teniendo otro lugar disponible para el depósito de basura cuya construcción era necesaria e impostergable, sino en el mencionado retiro de frente y por ello es que dentro de la envergadura de las reparaciones y sustituciones hechas a la “Quinta Ibaiondo”, se decidió resguardar los derechos en ese pequeño espacio, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Orgánica Penal del Ambiente.

Señalan que la caseta objeto de sanción administrativa, va dirigida a proteger y beneficiar los intereses de los vecinos de la urbanización, que el área donde está construida, era una zona destinada al depósito de grandes cantidades de desechos, ya que el servicio de aseo urbano, prestado por la propia Alcaldía del Municipio Chacao no ha garantizado en ningún momento una adecuada deposición de desechos sólidos del automercado, los cuales tendían acumularse y por diversos motivos diseminarse por lo alrededores de la urbanización.

Alegan que en el área de retiro en conflicto, se debieron evaluar dos supuestos para calificar una situación como violatoria de las variables urbanas fundamentales, como lo son el carácter objetivo y subjetivo de la variable fundamental, ya que con la sola existencia de una construcción reciente o novedosa y la ejecución de reparaciones recientes a obras de vieja data, así como la elaboración de sustituciones y reforzamientos en un área de retiro, no es el único elemento característico y productor de una violación a una variable fundamental, sino que como todo derecho de tipo sancionador, se exige además de ese comportamiento objetivo, una circunstancia subjetiva y antijurídica que demuestre el perjuicio, la merma o el daño generado por la obra o la construcción, ya que en ausencia de ello mal podría imponerse una sanción de demolición o una multa, cuando, caso contrario la obra podría ser la fuente de una mejora o reparación eficiente a las ya existentes o inclusive una forma de prevenir las propias áreas protegidas o de retiro, contra posibles desmejoras.

Solicitan se anule el acto sancionatorio impugnado por cuanto el mismo está fundamentado en un vicio de falso supuesto y por que no existe daño materializado en las variables urbanas fundamentales.

Alegan que el acto impugnado está inmotivado conforme a las normas contenidas en los artículos 9, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en el presente caso concurre con los vicios anteriores el de ausencia de motivos del acto administrativo, en lo referente a la determinación concreta y exacta de las obras ilegales y de como estas modificaciones de materiales afectan las denominadas variables urbanas.

Aducen que el acto impugnado ratifica el contenido de la Resolución N° R-LG-06-00003 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual se acordó sancionar con multa de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares Exactos (Bs. 4.801.680,00) y se ordenó la demolición de la mencionada construcción; demolición que ha sido desincorporada o eliminada del acto sancionatorio impugnado, quedando únicamente la multa objeto del presente recurso, es decir, que la materia debatida de conformidad con el principio de globalidad de la decisión administrativa previsto en los artículos 62, 89 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedó limitada a la sanción monetaria.

Señalan que se pretende imponer la sanción mencionada, sin indicar de manera motivada, de qué forma esa “supuesta” obra ilegal afecta de forma inminente a la colectividad de la Urbanización del Rosal, es decir, de que forma se verificó el elemento subjetivo (el daño); que nada de ello consta en el acto administrativo impugnado, generándose un vicio por ausencia de motivos afectando con nulidad la actividad administrativa impugnada conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitan se anule el acto administrativo impugnado por cuanto el mismo está desprovisto de los motivos fácticos y jurídicos conforme a los artículos 9, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitan se declare con lugar los motivos de impugnación señalados; se anule totalmente la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2006.

III

INFORMES DE LA PARTE ACTORA

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA EXPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., en su escrito de informes reprodujeron lo señalado en su escrito de nulidad, en relación a que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, el cual al producirse tiene vinculación directa con la violación al principio de la verdad material, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indican que la concurrencia del elemento objetivo y del elemento subjetivo, debe existir para que la Administración Pública pueda sancionar al administrado por la construcción en un área considerada como variable u.f..

Explanan que el depósito de basura construido, no viola de modo alguna las variables urbanas fundamentales ya que nunca se verificó el elemento subjetivo, que es necesario para sancionar; nunca se materializó ningún tipo de daño con esa construcción, sino que por el contrario trajo beneficios para todos.

Aducen que con la construcción del depósito de basura cesó el malestar de la basura que afectaba a todos, por lo que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho, debido a que interpretó de manera errada el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Resaltan el contenido del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual conjugado con el vicio de falso supuesto de derecho, conlleva a la nulidad del acto administrativo recurrido.

En relación a la omisión total de la normativa ambiental por parte de la Administración al momento de dictar el acto administrativo, señalan que una de las denuncias que siempre han formulado, es la omisión y tergiversación que las autoridades de la Alcaldía del Municipio Chacao han hecho a las normas ambientales, sobre todo las contenidas en la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Penal del Ambiente (Artículos 20 y 42).

Resaltan lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ambiente, señalando que las normas ambientales de orden público no pueden ser supeditadas o subordinadas a las normas urbanísticas, sino que las mismas están “ni por encima ni por debajo del interés urbanístico o de las normas urbanísticas, sino en sintonía con ello”.

Señalan que en virtud del carácter de orden público de las normas ambientales, estas no deben ser relajadas de ninguna manera y deben ser acatadas íntegramente, por lo que realizó dicha caseta, es decir, la construcción de la caseta tuvo como finalidad el cumplir con los preceptos legales contenidos en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Penal del Ambiente y no como se expresó en el acto administrativo recurrido, “para consentir los requerimientos y exigencias de los particulares”.

Indican que no es cierto lo establecido por la Administración de que se quiere reñir la normativa urbanística con la ambiental, por cuanto cuando Importadora Exportadora Melds de Venezuela C.A., construyó la caseta de basura, por una parte estaba dando cumplimiento a la normativa ambiental, controlando el problema de la basura, ya que las autoridades municipales no se encargaban de ello; y por otra lado no se estaba violentando ninguna normativa urbanística, por lo que se nunca se verificó el elemento subjetivo-materialización del daño, siendo que dichas normativas no se excluyen, por el contrario se complementan.

Invocan el contenido del artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo cual señalan que dicho artículo consagra el ambiente como un derecho que tienen todos los particulares, derecho que no es garantizado por las autoridades del Municipio Chacao, pues éstas no prestan de una manera adecuada el servicio público de recolección de basura, obligando a que sean los particulares los que atiendan estos problemas.

Explanan que se procedió a realizar la construcción de la caseta de basura, debido a que no tuvo otra opción, lo que se explica y quedó demostrado con la consignación de la Resolución N° IPCA-145-07, emitida por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, el cual fue ratificado a través del merito favorable de los autos en el escrito de promoción de pruebas, “los camiones del aseo urbano de la Alcaldía (o los de la empresa que la Alcaldía contrató para la prestación de ese servicio) no pasaban con regularidad”.

Aducen que con dicho acto administrativo se comprueban dos hechos, que son las autoridades municipales las que tienen la obligación de recoger la basura diariamente; y que han sido negligentes en el cumplimiento de esa función, ya que en dicha Resolución se admite la existencia de la problemática en el Municipio Chacao de la no recolección uniformemente de la basura y más en el sector donde se encuentra situado el automercado.

Indican que el objeto de la presente controversia, no es la construcción o no de la caseta de basura, pues es un hecho que no tiene el carácter de controvertido, sino que es, como bien lo ha manifestado el ente recurrido “la legalidad o no de una construcción realizada por la sociedad mercantil Melds de Venezuela C.A., en el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Ibaiondo”.

Alegan que el fundamento principal es la legalidad de la construcción del depósito de basura, basándose en que nunca se materializó o verificó el elemento subjetivo y por lo tanto la misma no violentó de ninguna manera las variables urbanas fundamentales.

Expresan en cuanto a la desincorporación o eliminación de la demolición en el acto administrativo recurrido, que el primer acto sancionatorio, es la Resolución N° R-LG-06-00003, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal, que ordenó la demolición; que en fecha 31-10-2006, dicha Dirección mediante Resolución N° R-LG-06-00127, declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración intentado contra la mencionada Resolución y ratificó el contenido de la misma; que el acto aquí recurrido es la Resolución N° 076, de fecha 18-09-2007, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, la cual confirma la Resolución N° R-LG-06-00127 y se impuso una multa de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00).

Aducen que de la lectura de los tres (03) actos se desprende que el objeto de la litis ha quedado circunscrito sólo a la sanción de tipo monetaria, es decir, la multa, pues el último acto administrativo, no ordena la demolición de la caseta que se construyó en el retiro de frente, sino que solamente confirma los actos administrativos anteriores, pero nada más en lo que a la multa se refiere.

Alegan que la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Alcalde, es el acto administrativo que hasta ahora tiene plena vigencia, dejando sin efecto los dos actos administrativos anteriores; y en el contenido del mismo se excluyó la demolición de la caseta construida por IMPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., y así solicitan sea declarado.

Alegan la inmotivación del acto impugnado de conformidad con los artículos 8, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

IV

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito de informes luego de hacer una narración de los hechos señalan, que de las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio, se evidencia que el recurso de nulidad ejercido por la representación de Melds de Venezuela, debe ser declarado sin lugar, ya que ha quedado demostrado que el acto impugnado fue dictado con total y absoluto apego al ordenamiento jurídico.

Como punto previo al fondo, hacen mención al reconocimiento de la construcción ilegal por parte de la recurrente, señalando que el problema central del caso de autos lo conforman la ilegal construcción realizada por la actora en el retiro de frente del inmueble de su propiedad, lo cual, contradice la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la normativa local que rige en el Municipio Chacao.

Indican que la parte actora ha reconocido a lo largo del procedimiento administrativo, así como en sede jurisdiccional, la construcción del área declarada ilegal por la Dirección de Ingeniería Municipal.

Aducen que dicha declaración constituye un reconocimiento expreso o una confesión espontánea por parte de la actora, de la existencia de la construcción ilegal, y así solicitan que previamente sea declarado en la sentencia definitiva.

En cuanto al fondo expresan, que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, en virtud que la ilegal construcción realizada por la parte actora en el retiro de frente del inmueble de su propiedad, contradice la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la normativa local que rige al Municipio Chacao.

Indican que los alegatos simultáneos de los vicios de inmotivación y el falso supuesto son excluyentes, que la Jurisprudencia ha expresado reiteradamente tal criterio, por lo que solicitan que no sean tomados en cuenta los alegatos de falso supuesto y de inmotivación que constan en el escrito recursivo de la actora.

Señalan que en caso de considerar este Tribunal procedente la acumulación de los supuestos vicios que invoca la parte actora, pasan a contradecirlos de la siguiente manera:

En cuanto a la inexistencia del vicio de falso supuesto expresan, que las Variables Urbanas Fundamentales identificadas como características de construcción deben ser respetadas por todo inmueble; las cuales se establecen en las diversas Ordenanzas Municipales dependiendo de la zonificación que lo ampara y que la obligatoriedad de cumplimiento de dichas Variables está establecido en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en el caso de autos la Quinta “Ibaiondo” de la Urbanización El Rosal, se encuentra zonificada como V8.1 (Vivienda Multifamiliar) debiendo regirse por lo dispuesto en el Capítulo III de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao, que establece en su artículo 14, un retiro de frente de 6,00 metros.

Expresan que en la Resolución recurrida ha sido enunciado detalladamente la importancia del mantenimiento del retiro de frente y las violaciones flagrantes que genera la construcción de la caseta de basura, reforzada con la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se procedió previa argumentación, a la aplicación de las sanciones correspondientes, por lo que mal puede sostener la parte recurrente que la única normativa para aplicar la sanción fue el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cuando en realidad fue con base a lo establecido en el artículo 84 ejusdem, y las normas de rango urbano local, entre las cuales está el artículo 14 de la Ordenanza ut supra mencionada, el artículo 56 de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General y los artículos 26, numerales 1 y 2, literal “b” (sobre el retiro de frente) y artículos 30 y siguientes (sanciones) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Indican que en el presente caso, se encuentra presente la antijuricidad como la comisión del ilícito urbano; la tipicidad, como bien se refleja de la normativa bajo una estricta obligación de los propietarios de las parcelas en mantener despejados los retiros y la culpabilidad, en el caso de realizarse pasando inadvertidamente la normativa urbana local al respecto.

Señalan que bajo los principios, derechos y garantías que rigen el Derecho Administrativo Sancionador y los requisitos necesarios para la ocurrencia de un ilícito, es que en la Quinta Ibaiondo se han cometido las infracciones previstas en la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y a su vez, resultó pertinente la imposición de las sanciones previstas en la misma, por cuanto no fue demostrado alguna de las causales que extinguen la facultad sancionatoria y/o exclusión de culpabilidad, resaltando el interés general que prevalece en las normas de orden público que rigen el Derecho Urbanístico.

Alegan que se evidencia del expediente administrativo y de las probanzas promovidas en este proceso, que las sanciones impuestas por la Dirección de Ingeniería Municipal, se basan en hechos reales, más aún, cuando la sociedad mercantil ha admitido la construcción del área declarada ilegal.

Aducen que mal puede denunciar la recurrente que la administración decidió “haciendo caso omiso a todos y cada uno de los elementos relacionados o conexos con el caso concreto”, cuando lo ajustado a la realidad, como se desprende del propio acto impugnado, es que la Dirección de Ingeniería Municipal decidió, conforme a las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Explanan que la Resolución N° R-LG-06-00003 de fecha 24 de enero de 2006, la cual es confirmada por la Resolución recurrida, estableció dentro de sus motivos, lo que debía ser entendido por retiro de frente, así como la obligatoriedad legal de su cumplimiento, la competencia de los Órganos de Control Urbano en mantenerlos despejados y la necesidad que estos representan para el desarrollo urbanístico del Municipio.

Indican que se hizo una reseña de los valores técnicos que se exigen por la respectiva Ordenanza de Zonificación para la parcela donde está ubicada la “Quinta Ibaiondo”, señalando los metros que deben respetarse en el frente y en este caso sobre los dos frentes que posee el inmueble, asimismo se determinó las consecuencias del irrespeto a dicho retiro y el criterio que sobre este tiene la Dirección de Ingeniería Municipal.

Expresan que los hechos percibidos y constatados por el órgano de Control Urbanístico se adecuaron perfectamente a la realidad, pudiendo concatenarse estos con las normas que definen las infracciones urbanísticas, en consecuencia, si llegase a considerarse que una parte del acto recurrido estuvo falta de motivo o causa, “no puede decirse que el resto de la base de sustentación de la decisión sea falsa”. Por lo cual aducen, que resulta forzoso decidir por este Juzgado, la ausencia del vicio de falso supuesto, ya que el indicar el recurrente la existencia de los hechos y de las normas aplicables a la sanción, el acto administrativo deja de encuadrar dentro del marco del vicio denunciado, y así solicitan sea declarado.

En relación a la inexistencia del vicio de inmotivación, señalan que mal puede alegar la parte actora que el acto se encuentra inmotivado cuando desde un principio, se explicó extensamente el concepto de la Variable “Retiro de Frente”, su alcance, sus condiciones exigidas y consecuencia de permanecer intangible de conformidad con la normativa urbana; asimismo, todos los actos que dieron como resultado la Resolución impugnada, tomaron en cuenta los requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indican que en todo momento la recurrente comprendió el propósito y razón de los actos, al recurrir precisamente las razones de hecho y derecho que componen el mismo, por lo que ante la demostración fehacientemente de las infracciones y la explicación de los elementos que configuran las causas de aplicación de las sanciones, no es fundamento válido traer a colación el vicio de inmotivación.

Alegan que si este Juzgado llegase a considerar que el acto recurrido carece del supuesto elemento subjetivo (el daño) exigido por el derecho administrativo sancionador, acotan que “La motivación se cumple cuando aparecen en el acto las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el pronunciamiento que en definitiva adopta la Administración; de la legitimación del derecho en que se fundamenta, pues si tales circunstancias son erróneas, infundadas o falsas, el acto será ilegal por vicios de mérito o de fondo o de su causa, pero no por inmotivación”.

Explanan que la ausencia de los vicios alegados por los representantes de la sociedad mercantil Melds de Venezuela y la tergiversación de los mismos, no deben ser tomados en cuenta por este Juzgado, y así solicitan sea declarado.

En lo atinente a la ponderación entre el Derecho Ambiental y el Derecho Urbanístico, sostienen que en el caso de autos no existe duda de la infracción que la recurrente cometió en relación a la previsión que contiene el artículo 87, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que preceptúa la variable u.f. relativa al retiro de frente. Indican que sobre ese hecho no existe discrepancia alguna, el punto controvertido es que para la recurrente dicha construcción subsana un problema sanitario y ambiental, en su criterio amparado por la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Penal del Ambiente, que no genera daño alguno desde la óptica urbanística, y para la Dirección de Ingeniería Municipal, dicha construcción al erigirse sobre el retiro de frente configura, de manera objetiva, una infracción a dicha variable u.f..

Indican que es falso que el Municipio ha tergiversado toda referencia a las normas ambientales, niegan la afirmación hecha por la recurrente, que la Administración Municipal, haya sostenido que la normativa ambiental no puede sobreponerse a las normas de ordenación urbanística, sino todo lo contrario, debe existir un equilibrio entre ambos derechos y es por eso que se le indicó a la actora que pudo haber cumplido con los deberes ambientales, construyendo la caseta de basura dentro de los limites permitidos por la Ley, por lo que mal puede la representación de la sociedad mercantil Melds de Venezuela, ampararse en una ilegalidad para justificar una acción que a su modo está ajustada a derecho, por contrariar al mejoramiento ambiental.

Aducen que lo referente al Derecho Ambiental se encuentra completamente regulado, y cada intento de preservar el ambiente por parte de los particulares, debe hacerse dentro de los mecanismos que prevé la ley, sin transgredir otros derechos.

Expresan en relación a la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Penal del Ambiente, que la recurrente lo que persigue es avalar una construcción ilegal que invadió el retiro de frente en las aludidas leyes, que en su criterio, prescriben la obligación del resguardo de la basura. Al respecto indican que la autoridad urbanística señaló, a diferencia de lo estimado por la recurrente, que el cuarto de basura construido violaba la Variable U.F. de retiro de frente y que, de querer cumplir con las normas ambientales, debía haber construido dicha caseta de basura dentro de los límites permitidos, por lo que el cumplimiento a las leyes ambientales y urbanísticas no son excluyentes, sino, por el contrario, ambas pueden cumplirse simultáneamente.

Concluyen que el cumplimiento de la normativa urbanística no está reñida con la ambiental, tal como lo pretende hacer ver la recurrente, cuando justifica la construcción de la caseta de basura por la exigencia que existe sobre materia ambiental, ya que la regulación ambiental puede cumplirse, siendo lo importante en el caso de autos y lo que constituye el centro de todo el procedimiento administrativo es la verificación de la ilegalidad de dicha caseta, por invadir el retiro de frente, y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

En lo referente a las denuncias realizadas por los vecinos debido a la ilegal construcción, expresan que la Junta de Condominio del edificio “Aide”, en fecha 10-11-2004 denunció la ilegal construcción realizada por la sociedad mercantil Melds de Venezuela, y que de las fotografías consignadas en autos se puede corroborar la ilegal construcción, que es posible apreciar la existencia de la construcción en el retiro, y cómo el depósito afecta la visibilidad de la salida del estacionamiento del edificio “Aide”, lo cual fue el fundamento de las denuncias realizadas por los vecinos, siendo falso que el Municipio reconozca en sus actos, que la obra benefició a la comunidad y a todos los vecinos de la urbanización y así solicitan sea declarado.

En lo atinente a la recolección de basura en la Avenida Carabobo y Avenida Sojo de la Urbanización El Rosal, indican que la empresa Cotécnica C.A. ganó el proceso licitatorio, hace más de una década, elaborándose un plan operativo para la consecución de sus fines, el cual abarca todos los programas de recolección de basura y barrido de calles, así como, las rutas, horarios, tipos de unidades y toda la estructura técnica necesaria para cubrir la totalidad de la recolección y los servicios que presta dicha empresa en el Municipio Chacao, indican que en fecha 20 de julio de 2005, (un año antes de la construcción del depósito de basura), la empresa Cotécnica Chacao C.A., presentó un nuevo plan operativo, el cual contenía mejoras importantes en los programas de recolección, barrido manual y servicio plus y la incorporación del programa de reciclaje. Por lo señalado consideran que mal puede la parte actora sostener que “los camiones de basura dejaban constantemente de pasar”, pues tienen un horario fijo establecido y con una ruta específica asignada de lunes a sábado (10:30 A.M. y de 11:30 A.M. Urbanización El Rosal, Ruta: D-6); no demostrándose la supuesta falta de prestación del servicio de recolección en el presente juicio, pudiendo Melds de Venezuela haber realizado las reclamaciones correspondientes ante la Dirección Municipal correspondiente.

En lo relacionado con la confirmatoria de la Resolución impugnada, expresan que la Resolución recurrida en su parte dispositiva resolvió CONFIRMAR la “Resolución N° R-L-G-06-00127 de fecha 31 de octubre de 2006, notificada el 8 de febrero de 2007, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL (…)”, por tal motivo mal puede alegar la parte actora que se eliminó o se desincorporó la demolición como restitución del orden urbanístico infringido, y así solicitan sea declarado.

En lo referente a la importancia de la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad, aducen que como lo expresó la Dirección de Ingeniería Municipal, que el retiro de frente se entiende como la separación que debe existir entre la edificación y la vía de acceso sobre el frente del inmueble; es la distancia o espacio que necesariamente tiene que existir entre la fachada de la edificación y el lindero hacia la cual esa fachada se orienta, con la prevención obligatoria de las normas de orden público; el retiro de frente persigue múltiples propósitos entre los cuales se encuentran: facilitar la ventilación y la iluminación del inmueble para todos los efectos en especial para los rescates y demás operaciones necesarias en caso de siniestros, dificultar la propagación de incendios mediante la separación de las vías de acceso, crear proyectos para reserva de espacios para las posibles ampliaciones viales, permitir un espacio prudente de transición entre la edificación y las vías, determinar el alineamiento de las edificaciones y la misma vía, determinar la continuidad o la discontinuidad de edificaciones en el área donde se localiza la parcela y preservar los espacios libres en las parcelas y/o manzanas.

Expresan que por dicha razón, es que resulta indispensable la restitución del orden urbanístico en la Urbanización El Rosal, al comprobarse la importancia que tiene el área que fue violada por la sociedad mercantil Melds de Venezuela.

Solicitan se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Importadora y Exportadora Melds de Venezuela, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° 076 de fecha 18 de septiembre de

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en su escrito de opinión luego de hacer una narración de los hechos, expresó previo al fondo, que la parte recurrente alega apriorísticamente el vicio de falso supuesto y subsidiariamente el vicio de inmotivación, señalando a tal efecto la representación del Ministerio Público las sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 330 del 26 de febrero de 2002 y N° 01930 del 27 de julio de 2006; por lo cual consideró que del acto administrativo impugnado, no se evidencia que el mismo resulte contradictorio o ininteligible, en consecuencia no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para que resultara procedente la denuncia simultanea de los vicios de falso supuesto e inmotivación.

En cuanto a la inmotivación la representación Fiscal hace alusión a las sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de octubre de 2002 y N° 1623, de fecha 22 de octubre de 2003, ratificada en sentencia de la misma Sala N° 02514, en fecha 08 de octubre de 2006, indicando que aún cuando la Resolución N° 076, del 18-08-2007, y las Resoluciones Nros. R-LG-06-00127 y R-LG-06-00003, de fechas 18-09-2007, 31-10-2006 y 24-01-2006, respectivamente, dictada la primera por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y las dos (2) últimas por la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, no resultan abundantes en cuanto a la descripción pormenorizada de los hechos y el derecho en que se fundamentan, lo expresado en ellas resulta suficientemente claro en cuanto a la norma jurídica aplicada y a los hechos imputados, pues no se corresponde a la naturaleza de dicho vicio determinar si son falsas o erradas los fundamentos en que se sustentan, pues se considera que una decisión es motivada, con el sólo hecho de permitir a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar su decisión, por lo que en criterio de la representación Fiscal en consonancia con las decisiones mencionadas, no se configura el vicio de inmotivación alegado.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho, la representación Fiscal hace mención a la sentencia de fecha 22 de octubre de 1992 dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, asimismo indica que se pudo constatar del expediente administrativo, que en fecha 13-12-2004, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, realizaron inspección en el inmueble denominado “Quinta Ibaiondo”, dejando constancia “…En el retiro de frente a la Ave. Carabobo, se hizo una caseta en la Quinta Ibaiondo que colinda con el Edificio Aidé. En la construcción de la caseta afecta la visibilidad del acceso (sic) al estacionamiento y a la jardinería…”, por otra parte en el informe de fecha 14-12-2005, se dejó constancia que se había verificado en el referido inmueble, la construcción de una caseta sobre el retiro de frente y adosada al lindero con el Edificio Aidé en un área de 9,00 M2 (5,00 x 1,80) sin la correspondiente notificación del inicio de obra; por lo que se pudo constatar de las actas procesales, que la Resolución N° R-LG-06-00127, de fecha 31-10-2006, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra la Resolución N° R-LG-06-00003, de fecha 24-01-2006, emanada de dicho Despacho y cuyo contenido posteriormente fue ratificado por la Resolución N° 076, de fecha 18-09-2007, emanada de dicha Alcaldía, en la oportunidad de precisar los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la sanción de multa y demolición, en perjuicio de la construcción efectuada sobre el retiro de frente de la “Quinta Ibaiondo”, expresó entre otras cosas que dicha construcción viola las Variables Urbanas Fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 87, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las Ordenanzas de Zonificación de la Urbanización El Rosal.

Alega que en el presente caso rige la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente para el Municipio Chacao, la cual en su artículo 14 establece seis metros (6,00 mts) como retiro de frente mínimo para los inmuebles de dicha zona, asimismo expresa que el recurrente para iniciar la construcción debió tomar en cuenta lo previsto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalando dicha Ley las sanciones respecto al incumplimiento de sus normas.

Señala en cuanto a los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Penal del Ambiente, que se refieren a supuestos en que se actúa en detrimento del medio ambiente, constituyendo una obligación para los ciudadanos obrar en función de su preservación, ésta obligación no puede ser entendida como la posibilidad de preservar el medio ambiente, realizando conductas que atenten contra el resto del ordenamiento jurídico, sino en consonancia con éste; y que admitir la tesis contraria, implicaría la posibilidad que bajo éste supuesto de preservación se ampararan conductas ilícitas.

Concluye señalando que se encuentra demostrado en autos que la Administración mediante inspección de fechas 13 y 14 de diciembre de 2004, se corroboró que el retiro de frente de la “Quinta Ibaiondo”, se había construido una caseta que colida con el Edificio Aidé, de aproximadamente nueve metros cuadrados (9,00 M2), sin que a tal efecto se haya notificado a la Alcaldía del Municipio Chacao el inicio de la obra, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello en contravención a lo establecido en el artículo 14 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente para el Municipio Chacao, siendo dicha normativa la que sirvió de sustento para que la Administración Municipal dictara la Resolución N° R-LG-06-00127, de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la cual precisa que el recurrente transgredió la Variable U.F. a que se refiere el numeral 2, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; con lo cual incurrió en el supuesto de la sanción prevista en el artículo 109 ejusdem, entendiéndose el elemento subjetivo del daño, como la lesión al interés general de la ordenación urbanística, independientemente de los beneficios derivados de la construcción ilegal, y sin que pueda excusar dicho proceder, en el haber obrado en cumplimiento de normas de protección del medio ambiente, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Penal del Ambiente, razón por la cual considera que en el presente caso no se configura el vicio de falso supuesto denunciado.

En conclusión solicita que el presente recurso de nulidad sea declarado sin lugar.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

Los representantes de la parte actora en su escrito libelar señalan, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° R-LG-06-00127, de fecha 31 de octubre de 2006, en la que se declaró área ilegal la construcción realizada sobre el retiro de frente consistente en una caseta de basura en el inmueble denominado Quinta “Ibaiondo”, ubicada en la Urbanización El Rosal, imponiéndosele multa por Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00), está viciado de falso supuesto de derecho e inmotivación; asimismo expresan que con la construcción de la caseta de basura no se vulneraron las Variables Urbanas Fundamentales, que al contrario construyeron dicha caseta dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Orgánica Penal del Ambiente.

Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los vicios denunciados por la parte actora, y a tal efecto se observa que:

La parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho e inmotivación, a tal efecto ha sido reiterada la jurisprudencia de los Juzgados Superiores cuando han establecido que los vicios de inmotivación y falso supuesto no coexisten entre sí y por tanto no pueden ser alegados conjuntamente, por cuanto, si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, tal aseveración no es del todo cierta, por cuanto un acto puede no señalar los motivos de hecho o de derecho por los cuales fue dictado y los que lo fundamentaron, y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos, o interpretar erróneamente el derecho; es decir, puede faltar alguna de los tipo de razones del acto (de hecho o de derecho) y la razón que si se aprecie, ser falsa, sin embargo, es indudable que esta apreciación de los hechos o del derecho supone un análisis de los mismos por parte de la Administración emisora del acto, que en definitiva va a constituir la motivación del acto dictado, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse en relación al vicio de inmotivación alegado por la parte actora y al respecto se tiene que:

Los representantes de la parte actora señalan, que se pretende imponer la sanción mencionada, sin indicar de manera motivada, de qué forma esa “supuesta” obra ilegal afecta de forma inminente a la colectividad de la Urbanización del Rosal, es decir, de que forma se verificó el elemento subjetivo (el daño); que nada de ello consta en el acto administrativo impugnado, generándose un vicio por ausencia de motivos afectando con nulidad la actividad administrativa impugnada conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitan se anule el acto administrativo impugnado por cuanto el mismo está desprovisto de los motivos fácticos y jurídicos conforme a los artículos 9, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La parte recurrida expresa en cuanto a la inmotivación, que en el acto administrativo impugnado se explicó extensamente el concepto de la Variable “Retiro de Frente”, su alcance, sus condiciones exigidas y consecuencia de permanecer intangible de conformidad con la normativa urbana; asimismo, todos los actos que dieron como resultado la Resolución impugnada, tomaron en cuenta los requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en todo momento la recurrente comprendió el propósito y razón de los actos, al recurrir precisamente las razones de hecho y derecho que componen el mismo, por lo que ante la demostración fehacientemente de las infracciones y la explicación de los elementos que configuran las causas de aplicación de las sanciones, no es fundamento válido traer a colación el vicio de inmotivación.

Al respecto este Tribunal observa, que de la lectura del acto impugnado que riela a los folios 23 al 36 del presente expediente, se desprende entre otras cosas, que la construcción de la caseta de basura en el retiro de frente de la “Quinta Ibaiondo” propiedad de la parte actora, ubicada en la urbanización El Rosal se encuentra zonificada como V8.1 (Vivienda Multifamiliar), viola las variables urbanas fundamentales de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud que la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización el R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao en el artículo 14 establece un retiro de frente de 6,00 metros, infringiéndose con dicha construcción el retiro de frente.

Igualmente el acto impugnado expresa de manera detallada las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron, teniendo conocimiento el actor de los motivos por los cuales fue dictado el mismo, razón por la cual se desecha de plano el vicio de inmotivación denunciado, y así se decide.

Señala la parte actora que se pretende imponer la sanción mencionada, sin indicar de manera motivada, de qué forma esa “supuesta” obra ilegal afecta de forma inminente a la colectividad de la Urbanización del Rosal, es decir, de qué forma se verificó el elemento subjetivo (el daño); que nada de ello consta en el acto administrativo impugnado, generándose un vicio por ausencia de motivos afectando con nulidad la actividad administrativa impugnada conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto hay que indicar que las sanciones administrativas no tienen que estar expresamente soportadas en la comisión o existencia de un daño específico, bien a la colectividad, a un bien específico o a la Administración, sino que puede derivar de la existencia de un daño, el incumplimiento de una obligación o en definitiva, cuando la persona incurre en un supuesto determinado considerado como falta.

A título de ejemplo se tiene el de las señales de tránsito, en el cual, el “inobservar las órdenes” que dimanan de la luz del semáforo, constituye una falta sancionable, sin importar si esa omisión acarrea un daño, a cuya ocurrencia puede ser un agravante, aparte de la obligación de indemnización del daño ocasionado; es decir, el sólo hecho de inobservar la señal de tránsito (comerse la luz pej.) constituye la falta, independientemente que ese hecho ocasione o no una colisión.

Así, en el caso de autos, no resulta necesario demostrar la existencia de un daño a la colectividad, ni que el elemento subjetivo sea la comisión de un daño, ni que el acto ha de estar motivado en ese daño; sino que la falta prevista en la norma es la realización de una obra que viole variables urbanas fundamentales, razón por la debe ser desechado el alegato expuesto, y así se decide.

En cuanto al alegato formulado de falso supuesto de derecho alegado, se tiene que los representantes de la parte actora expresan que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, en virtud que la Administración aplicó erradamente el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que no se indicó norma alguna en la cual expresara cuales comportamientos típicos se consideran como violatorios de las variables fundamentales, sino que simplemente procedió a citar una normativa que se limita a definir que son variables urbanas y que además no verificó daño alguno en términos subjetivos a las variables urbanas fundamentales; asimismo indican que no existía a los alrededores de la “Quinta Ibaiondo” ningún sitio para depositar los desechos que producía el negocio que allí funciona (Supermercado Klasse, C.A.), y por otro lado, no había sitio disponible para tal fin en el terreno de su propiedad, no teniendo otro lugar disponible para el depósito de basura cuya construcción era necesaria e impostergable, sino en el mencionado retiro de frente y por ello es que dentro de la envergadura de las reparaciones y sustituciones hechas a la “Quinta Ibaiondo”, se decidió resguardar los derechos en ese pequeño espacio, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Orgánica Penal del Ambiente.

Expresan los apoderados judiciales de la parte recurrida, que en la Resolución impugnada se expresó detalladamente la importancia del mantenimiento del retiro de frente y las violaciones flagrantes que genera la construcción de la caseta de basura, reforzadas con la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se procedió previa argumentación, a la aplicación de las sanciones correspondientes, indicando que mal puede sostener el recurrente que la única normativa para aplicar la sanción fue el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cuando en realidad fue con base a lo establecido en el artículo 84 ejusdem, y las normas de rango urbano local, entre las cuales está el artículo 14 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao, el artículo 56 de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General y los artículos 26, numerales 1 y 2, literal “b” (sobre el retiro de frente) y artículos 30 y siguientes (sanciones) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

En el presente caso se puede leer de la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao, acto administrativo objeto de impugnación, que riela a los folios 23 al 36 del presente expediente, en capítulo V “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, entre otras cosas que:

En el caso de autos, no existe duda alguna de la infracción que la recurrente cometió de la previsión que contiene el artículo 87, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que preceptúa la variable u.f. relativa al retiro de frente. (…) la misma recurrente ha reconocido que construyó un depósito de basura en el retiro de frente del inmueble Quinta Ibaiondo. Sobre ese hecho no existe discrepancia alguna, el punto controvertido es que para la recurrente dicha construcción subsana un problema sanitario ambiental, en su criterio amparado por la Ley del Ambiente y Ley Penal del Ambiente, que no genera daño alguno desde la óptica urbanística, y para la Dirección de Ingeniería Municipal, dicha construcción al erigirse sobre el retiro de frente configura, de manera objetiva, una infracción a dicha variable u.f..

En relación con la violación al retiro de frente y a su vez del artículo 87, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esta Alzada aprecia que en el acto impugnado se señaló que ‘La Quinta Ibaiondo de la Urbanización El Rosal se encuentra zonificada como V8.1 (Vivienda Multifamiliar) debiendo regirse por lo dispuesto en el Capítulo III de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao que establece en el artículo 14 un retiro de frente de 6,00 metros…’. (…)

.

Igualmente se puede apreciar en el capítulo VI de la “DECISIÓN”, que se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° R-L-G-06-00127 de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, confirmando dicha Resolución, mediante la cual a su vez se confirmó el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-06-00003 de fecha 24 de enero de 2006, a través de la cual se declaró área ilegal la construcción realizada sobre el retiro de frente consistente en una caseta en el inmueble denominado Quinta “Ibaiondo” y se impuso multa por la cantidad de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 4.801.680,00) y demolición.

Es de observar que la Resolución N° 076, del 18-09-2006 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao y las Resoluciones que le anteceden N° R-L-G-06-00127, del 31-10-2006 y N° R-LG-06-00003, del 24-01-2006, ambas dictadas por la Directora de Ingeniería Municipal, fueron producto del procedimiento iniciado por la Alcaldía del Municipio Chacao a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante Orden N° A-LG-05-000756, de fecha 11 de enero de 2005, ello en virtud de haberse constatado previamente que la construcción de la caseta de basura ubicada en el retiro de frente del inmueble “Quinta Ibaiondo” y adosada al lindero con el Edificio Aidé, tenía una longitud de 9,00 m2 (5,00 x 1,80) sin la correspondiente notificación del inicio de obra, estando dicho inmueble zonificado como V8.1 (Vivienda Multifamiliar), debiendo regirse por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao, la cual establece que el retiro de frente es de 6,00 metros; tal circunstancias se desprende de Memorandum Interno de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 17-12-2004; de la orden de fiscalización y acceso a la obra de fecha 10-12-2004; el acta de fecha 13-12-2004 y el informe de inspección de fecha 14-12-2004, que cursa a los folios 1, 2, 3, 4 y 5 del expediente administrativo.

A tal efecto es de hacer notar, que para dar inició a una construcción hay que dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como lo es notificar al Municipio de la intención de comenzar la obra.

En este mismo sentido establece la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente para el Municipio Chacao, que en los casos de Vivienda Multifamiliar, el retiro de frente es de 6,00 metros (artículos 12, 13 y 14); siendo que el incumplimiento de lo mencionado; es decir, la construcción sobre el retiro vulnera las variables urbanas fundamentales de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que la Administración Municipal consideró que dicha construcción violaba las variables urbanas fundamentales de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Revisando las circunstancias de hecho se tiene que la parte actora reconoce que efectivamente fue levantada una construcción en el retiro de frente a los fines de la disposición de residuos, presentando sus razones, señalando a tales efectos que en los alrededores de la “Quinta Ibaiondo” no existía ni existe ningún sitio para depositar los desechos que producía el negocio que allí funciona (Supermercado Klasse, C.A.), y por otro lado, no había sitio disponible para tal fin en el terreno de su propiedad, no teniendo otro lugar disponible para el depósito de basura cuya construcción era necesaria e impostergable, sino en el mencionado retiro de frente y por ello es que dentro de la envergadura de las reparaciones y sustituciones hechas a la “Quinta Ibaiondo”, se decidió resguardar los derechos en ese pequeño espacio, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Orgánica Penal del Ambiente, indicando además que el Municipio no ha sido eficiente en la recolección de desechos.

Al respecto se tiene que en caso que el Municipio no haya sido efectivo en la recolección de residuos y desechos, tal situación puede dar lugar a reclamos por ante las instancias gubernativas pertinentes o en todo caso, el ejercicio incluso de acciones judiciales, sin que sea dable a los particulares, tomar medidas que impliquen violación de normas que resultan obligantes.

Por otro lado, la falta de sitio de deposición de residuos en los alrededores del inmueble tampoco resultaría justificativo, toda vez que las normas establecen la forma de disposición de residuos, no siendo cónsono su colocación en sitios en los alrededores del inmueble, ya que tal situación resulta permisible en aquellos sitios que por el difícil acceso o lo precario de la situación, el propio órgano encargado de la recolección de residuos dispone de un sitio, suerte de sitio de acopio o transferencia de los residuos.

Sin embargo, siendo que el retiro de frente forma parte de la propiedad de un inmueble, más sin embargo, su uso y explotación está limitada de acuerdo a las normas que en particular dicte cada Municipio, previendo que el mismo se encuentre libre de construcción alguna, su invasión o construcción implica la violación de la variable “retiro”, independientemente de la magnitud de la construcción y la ocupación de ésta sobre el retiro.

Así tomando las propias palabras de la parte actora, indicando que “Se omitió toda referencia a la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Penal del Ambiente, las cuales obligan a toda persona natural o jurídica a desplegar comportamientos en pro del beneficio del ambiente y toda la colectividad y ello, no está ni por encima ni por debajo del interés urbanísticos o las normas urbanísticas”. Ciertamente no tiene que estar por “encima” o por “debajo” del interés o normas urbanísticas, sino que siendo el derecho un sistema, las normas se adaptan y complementan en un todo. Así, las normas ambientales y su cumplimiento no derogan ni implican la inobservancia de las normas urbanísticas, así que cualquier “comportamiento en pro del beneficio del ambiente” no puede convertirse en patente de corso para obviar o desconocer otras normas que igualmente obligan a los administrados.

Siendo ello así, de la Resolución N° 076, del 18-09-2007, emanada del Alcalde del Municipio Chacao que declaró sin lugar el Recurso de Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° R-LG-06-00127, del 31 de octubre de 2006, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que había declarado sin lugar el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra la Resolución R-LG-06-00003, del 24-01-2006, emanada de dicha Dirección, que impuso multa por la cantidad de Cuatro Millones Ochocientos Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 4.801.680,00) y orden de demolición de la construcción constituida por una caseta de basura de nueve metros cuadrados (9,00 m2), sobre el retiro de frente del inmueble denominado “Quinta Ibaiondo”, ubicado en la urbanización El Rosal, la misma es clara en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó, por lo que, con la actuación de la parte actora al incumplir los postulados previstos, incurrió en violación a las Variables Urbanas Fundamentales de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sin que se haya verificado la existencia del vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora, y así se decide.

En lo referente al alegato de la parte actora, relativo a que construyó la caseta de basura en acatamiento a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Ambiente y 42 de la Ley Orgánica Penal del Ambiente.

A tal efecto se tiene, que ello no es óbice para dar cumplimiento a lo establecido en la normativa de Derecho Urbanístico, que rige las reglas que son de obligatorio cumplimiento a los efectos de realizar una construcción, siendo que la recurrente pudo acatar las normas ambientales sin vulnerar por otro lado las normas urbanísticas, por lo que mal pudo justificar la construcción de la caseta de basura violando las variables urbanas fundamentales y amparándose en las normas ambientales, y así se establece.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso no se configuró ninguno de los vicios denunciados por la parte actora, así como ninguna violación a los derechos de ésta, ni verifica este Tribunal la existencia de algún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, debe declarar Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Roquefelix Arvelo Villamizar, H.F.V., A.S.M. y B.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 111.418 y 75.968, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Importadora Exportadora Melds de Venezuela, C.A., debidamente constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1993, bajo el N° 32, Tomo 118-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, notificada en la misma fecha.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V., A.S.M. y B.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 111.418 y 75.968, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA EXPORTADORA MELDS DE VENEZUELA, C.A., debidamente constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1993, bajo el N° 32, Tomo 118-A-Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Sancionatoria N° 076, de fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, notificada en la misma fecha.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

Exp. Nº 08-2169