Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Valencia, 21 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO: GPO1-R-2009-000336

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación ejercido por las Abogadas D.P.O. Y J.R.T., en su carácter de Fiscales Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con Competencia Especializada en Drogas, en representación del Estado Venezolano en el asunto seguido al imputado, A.J.G.B., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el Auto dictado en fecha 12 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado A.J.G.B.. El 05 de Noviembre de 2009, se recibió en sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. El 16 de Diciembre del 2009, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamentó el recurso en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado A.J.G.B., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es procedente por cuanto la jueza no explica ni establece cuales fueron los motivos en los cuales se fundó para decidir negando la solicitud fiscal, razón por la cual denunció la falta de motivación e inobservancia en la aplicación de las normas antes referidas. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

…La razón que motiva el presente Recurso es la decisión pronunciada por la Juez Undécima (S) de Primera Instancia en Funciones de Control Abogada D.O.D., al termino de la Audiencia Especial de Presentación del imputado A.J.G.B. celebrada el día 03 de agosto de 2009, mediante se aparta de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público y decreta en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a su favor. Como punto previo es necesario destacar que la aprehensión del imputado tuvo lugar en las siguientes circunstancias:"En fecha 31/07/2009, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, encontrándose los funcionarios L.F. y Herrera Jaime, adscritos a la Policía del Estado Comisaría El S.S., en labores de patrullaje por las inmediaciones del Barrio Valle Bolivariano V.E.C., observaron a un ciudadano con un Bolso tipo Koala, el cual al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud nerviosa, volteando el rostro al lado contrario, motivo por el cual se le dio la voz de alto resultando ser el imputado G.B.A.J., procediendo la comisión a practicarle la respectiva revisión corporal incautándole en el interior del referido Bolso, la cantidad de ocho envoltorios de MARIHUANA que en la Prueba de Orientación practicada dio un peso de 25,2 gramos y en la Experticia Botánica un peso neto de VIENTIDOS GRAMOS CON TREINTA MILIGRAMOS (22,3) y la cantidad de TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. 35 F), y un carnet que lo acredita como Soldado activo del Servicio Militar obligatorio en la Tercera División de Infantería del 341 Batallón de Comunicaciones de Combate CAP, J.d.D.A. con sede en Caracas Distrito Capital, quedando a la orden del Ministerio Público.En este sentido en el auto que motiva la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad dictada por la Jueza Undécima de Control se señala:"...Una vez oídas las anteriores exposiciones esta juzgadora pasa a decidir Primero: no se encuentran llenos los extremos del 250 y 251 de código Orgánico Procesal Penal, así mismo consta en las actuaciones que el imputado tenga buena conducta predelictual, es soldado activo de la Fuerzas Armadas (Batalla de comunicaciones de Combate del ejercito bolivariano), Así mismo el ministerio publico presento prueba de Orientación que tiene un peso bruto de veinticinco gramos con dos miligramos (25,2) de presunta marihuana, El imputado en auto no tiene conducta predelictual fue revisado por el sistema IURIS 2000, no presenta otra causa por otro Tribunal. Por lo tanto considera esta Juzgadora que no se encuentran llenos los supuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal .Dispositiva Este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en virtud que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Decreta al ciudadano A.J.G.B., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ...por la presunta participación del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES YPSICOTRÓPICAS..."Del análisis de la decisión antes transcrita y que constituye la motivación dada por la Jueza Undécima de Control para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del imputado, esta Representación Fiscal pasa a establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales no considera procedente dicha medida y que constituye el fundamento del presente Recurso: PRIMERO: Señala el Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y decreta en base a ello la medida cautelar sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, siendo ello a todas luces contradictorio, habida cuenta ni la Jueza Undécima de Control estimó como no acreditado la existencia del hecho punible tal como lo prevee el numeral 1 del referido artículo 250, así como elementos de convicción para considerar la participación del imputado como auto o participe del hecho punible atribuido (numeral 2 artículo 250) y la existencia de peligro de fuga ( artículo 250.3), lo procedente y lógico erasecretarle su libertad sin restricciones y no una Medida Cautelar Sustitutiva Privación de Libertad por su presunta participación en el delito de DISTRIBUCIÓNDE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, siendo necesario precisar que para decretar dicha medida de coerción personal es necesario que se encuentren satisfechos los supuestos exigidos por el legislador adjetivo penal en los numerales 1 y 2 del artículo 250 y una vez cumplidos estos extremos entrar analizar el numeral 3 relativo al peligro de fuga y verificar si este existe o no, o en todo caso si puede ser satisfecho por una medida menos gravosa y de allí poder decretar con fundamento al artículo 256 del referido código la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, no obstante el tribunal dicto la misma aun cuando consideró que no se encontraban llenos los extremos de las referidas normas adjetivas penales. SEGUNDO: Señala la Jueza Undécima de Control como fundamento de la medida decretada que consta en las actuaciones que el imputado no tiene conducta predelictual y que es soldado activo de las Fuerzas Armadas. A este respecto es importante determinar que la ausencia de conducta predelictual no puede ser un argumento valido para decretar una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, habida cuenta que, en primer lugar es el comportamiento que todo ciudadano debe poseer y en segundo lugar dicha condición no es suficiente para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización en el presente proceso, tomando en consideración que el imputado G.B.A.J., está siendo procesado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley de Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, en el cual evidentemente no solo existe el peligro de fuga por la gravedad del delito de droga sino de obstaculización habida cuenta que, el imputado en libertad puede además de continuar su conducta en cuanto al hecho punible antes indicado, máxime en su condición de soldado activo de las Fuerzas Armadas Nacionales. En este mismo sentido es importante señalar que resulta improcedente lo argumentado por el Tribunal en relación a la condición del imputado de Soldado activo del Servicio Militar obligatorio como fundamento de la medida decretada, Cabida cuenta que, dicha condición no atenúa la gravedad de los hechos imputados ni la responsabilidad penal de dicho ciudadano en el delito atribuido, por el contrario constituye una circunstancia agravante del delito a los fines de la imposición de la pena prevista en el artículo 46 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no siendo considerado por el Tribunal a los fines de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, sino como sustento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad decretada, motivo por el cual se ejerce el presente recurso ya que dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, máxime cuando el Tribunal ni siquiera oficio a la Institución castrense a los fines de informarle en relación al proceso seguido al imputado, lo que podría contribuir a que el mismo realice la actividad ilícita de la distribución de sustancias prohibidas dentro de dicha Institución, resultando por tanto un grave daño a la colectividad victima en este tipo de delitos. Planteado lo anterior, es necesario destacar que en el presente asunto si se encuentra perfectamente satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del imputado, por considerarla necesaria en procura de garantizar las resultas del presente proceso y en atención a la existencia de:a) Un hecho punibles merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley de Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor del -echo punible antes señalados, ello se desprende de su aprehensión en ^agranda, la incautación de la sustancia y del dinero, lo cual tiene como sustento el acta del procedimiento y el resultado de la Prueba de Orientación practicada a dicha sustancia, acompañadas y presentadas en la Audiencia de Presentación de Imputados: el Peligro de Fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra determinado el del numeral segundo 2, por lo que se podría llegar a imponerse por este tipo de hecho, habida cuenta que DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS, en el artículo 31 tercer aparte de la ley especial, tiene prevista la pena de PRISIÓN DE CUATRO (4) A SEIS (06) AÑOS, la cual aunado no excede en su limite máximo de los diez años sigue siendo elevada para considerar ese supuesto mas el aumento de pena que comporta la circunstancia agravante por ser miembro de la fuerza Armada Nacional; y a lo que establece el artículo 69 de la misma ley en relación a la imprescriptibilidad de las acciones judiciales para sancionar este delito y el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala "...Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles...."; asimismo su artículo 271 expresa:*...No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes...".Asimismo se encuentra satisfecho el numeral 3, del referido artículo 251, relativo a la magnitud del daño causado, la cual viene dada por la extrema gravedad de los delitos de drogas, considerados por Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, respecto a los cuales no proceden Medidas cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad que pudieran conllevar su impunidad. Estima esta Representación Fiscal que la Jueza Undécima de Control ha debido considerar que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considera esta Ley como cuestión de Estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en el caso que nos ocupa. En este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente: Articulo 69, En los delitos cometidos por la delincuencia organizada: previsto en los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley, no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionarlos. En los delitos comunes y militares no se aplicara la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinaria" Por su parte la Exposición de Motivos de la Ley señala: "La Asamblea nacional de la República Bolivariana de Venezuela consciente de su responsabilidad de legislar y más aún de mantener actualizadas aquellas leyes que abordan problemas caracterizados como cuestión de Estado, como lo es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y su legitimación de capitales, cuyo determinante es lo político y su eje estratégico u ordenador es lo económico, para minimizar y controlar con eficiencia y eficacia dentro del principio de legalidad y Estado de Derecho estos delitos de la delincuencia Organiza.T. y estar acorde con los avances de las normas internacionales plasmados en las Convenciones de las naciones Unidas y las recomendaciones de la Organización de los Estados Americanos, para cooperar y contribuir con la prevención, control, fiscalización y represión de estos delitos graves que vulneran las características del poder político como son la universalidad, la incluisividad y la exclusividad, hemos decidido reformar la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este mismo sentido el criterio reiterado de la Sala Constitucional que este delito es de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, se encuentra en las Sentencias N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, y en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, en la cual se dictaminó:"...así como, que el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. ...Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohibe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a las razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental..."Finalmente, la Jueza Undécima de Control no consideró que los delitos de Drogas son delitos que atentan contra la integridad física de la comunidad, causando un grave daño a la salud física y moral del Pueblo y hasta la seguridad de la nación, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas por las que esta siendo procesado el imputado, cometidas en perjuicio de la Colectividad, lo que implica que el Estado debe erradicar, y evitar que se sigan cometiendo hechos punibles relacionados con droga. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende el Juez A quo de interponer los intereses particulares del imputado, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso…

La Defensora Pública abogada MARYSELLE GUTIERREZ, contestó el Recurso de Apelación en los términos siguientes:

“… Ciudadano Juez, Señala el Ministerio Publico que los fundamentos de hecho y de Derecho por los cuales no considera procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada al ciudadano, A.J.G.B., incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANGÍAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 3 1 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por las razones siguientes: Señala que la Juez Undécima de Control, estimo como no acreditado la existencia del hecho Punible tal como lo prevee el Numeral 1 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal así como fundados elementos de convicción, para considerar la participación de imputado, como autor o participe del hecho punible atribuido Numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la inexistencia del peligro de fuga, articulo 250 Numeral 3 ejusdem. Al respecto señala la defensa que dicha argumentación carece de fundamento por cuanto el auto motivado emanado por el Tribunal Undécimo de control en fecha 10/08/2009 expresamente señala que: No se encuentran llenos los extremos del Articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto decreto Medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del Imputado A.J.G.B. de conformidad con el articulo 256 ejusdem en su ordinal tercero por considerarlo participe en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es indudable que con este señalamiento del auto motivado por la ciudadana Juez considero acreditado el hecho punible, igualmente en relación al peligro de fuga tomo en consideración con lo establecido el articulo 251 numeral 5 referido a la conducta pre delictual del imputado y lo establecido en el parágrafo primero del 251: se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas deaparte de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas la pena a imponerse seria de CUATRO A SEIS años de prisión erróneamente considero el Ministerio Publico la condición de ser soldado activo no . Suficiente para desvirtuar el Peligro de fuga la defensa señala que es todo lo contrario por nuestro defendido está sometida a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de Venezuela lo cual le genera una obligación en cuanto su constante y permanencia física diaria en la Tercera División de infantería del 341 Batallón de comunicaciones de combate J.d.D.A. con sede en Caracas Distrito Capital, hecho este ponderado por el Juez para descartar el Peligro de Fuga por cuanto cualquier evasión al sitio donde esta destacado lo haría incurrir en otro hecho punible tipificado como deserción previsto en la Ley respectiva. La decisión de la honorable Juez Undécimo de control está enmarcada dentro de las facultades que se le conceden al Juez de Control de otorgar medidas cautelares en relación al ultimo aparte del artículo 31 de la ley especial de Drogas cuando la sala constitucional anulo la prohibición de otorgar beneficios procesales, Sentencia (Expediente N° 2008-0287). Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones es por lo que solicito en mi carácter de Abogado defensor del Ciudadano A.J.G.B., proceda declarar SIN LUGAR , el recurso de apelación interpuesto por las representantes de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo y así mismo se sirva mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada por el Tribunal Undécimo de Control de este circuito Judicial Penal. Es todo en Valencia a la fecha de su presentación.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Agosto de 2009, objeto del recurso, es del tenor siguiente:

“…Concedido el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso de manera sucinta las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de originaron la detención del ciudadano imputado antes mencionado: en fecha 31/07/09 funcionarios adscritos a la Comisaría El S.S. encontrándose en labores de servicio por el Barrio Valle Bolivariano, al pasar por la vía principal lograron avistar a un ciudadano quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa, por lo que se le dio la voz de alto, procedieron a realizarle una revisión corporal incautándole en el interior del bolso, la cantidad de ocho envoltorios de tamaño regular, material aluminio, contentivos en su interior cada uno de restos vegetales presunta droga Marihuana, y la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes, motivo pro el cual fue trasladado a la sede del comando, quedando identificado como G.B.A.J., quien portaba un carnet que lo acredita como soldado activo, se deja constancia que el ciudadano no presenta solicitud no registro alguno, consigno en este acto prueba de orientación constante de un folio realizada a la sustancia incautada siendo droga de la denominada Marihuana donde arrojo el peso bruto de veinticinco gramos con dos miligramos (25,2). Por todo esto es por lo que esta representación fiscal considera que hay suficientes elementos de convicción para precalificar el hecho como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo solicito se le decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito que se continúe la investigación por el procedimiento ordinario. Impuesto ala ciudadano A.J.G.B., del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, quien manifiesta su voluntad de NO DECLARAR quedando identificado de la siguiente manera venezolano, natural de Calabozo, estado Guarico, fecha de nacimiento 28/05/90, de 19 años de edad, cedula de identidad N° V- 19.600.099, estado civil soltero, profesión u oficio servicio militar en Caracas, hijo de: A.B. y J.G., residenciado en: Barrio Parcelas del Socorro, calle pichincha, casa N° 24, Valencia, estado Carabobo, expuso: me acojo al precepto constitucional. Concedida el derecho de palabra a la defensa quien expuso: vista la exposición del fiscal del Ministerio Público considera la defensa que no están acreditados los extremos de los artículos 250 y 251, no existen suficientes elementos de convicción para estimar una medidas privativa de libertad y por cuanto la prueba de orientación arrojo un peso de veinticinco gramos siendo el peso en bruto al realizarle una verdadera experticia bajara notablemente la cantidad y encuadrara con el articulo 34 de la ley que rige la materia por el delito por lo tanto solicitamos una medida cautelar sustitutiva de libertad e igualmente esta defensa traerá los elementos suficientes para probar la inocencia de nuestro defendido. Una vez oídas las anteriores exposiciones esta juzgadora pasa decidir Primero: no se encuentran llenos los extremos del 250 y 251 de código Orgánico Procesal Penal, así mismo consta en las actuaciones que el imputado tenga conducta predelictual, es soldado activo de la Fuerzas Armadas ( Batalla de comunicaciones de Combate del ejercito bolivariano), Así mismo el ministerio publico presento prueba de Orientación que tiene un peso bruto de veinticinco gramos con dos miligramos (25,2) de presunta marihuana, El imputado en auto no tiene conducta predelictual, fue revisado por el sistema IURIS 2000 , no presenta otra causa por otro Tribunal. Por lo tanto considera esta Juzgadora que no se encuentran llenos los supuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Dispositiva Este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Decreta al ciudadano A.J.G.B., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3, presentación cada treinta 30 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 9º Estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Prosígase el procedimiento por la vía ordinaria. La motiva se haría por auto separado. Quedaron las partes presentes notificados.

RESOLUCION DEL RECURSO:

El recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano: A.J.G.N. por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

La recurrente se centra en manifestar su desacuerdo con la recurrida, toda vez que considera que la Jueza se aparto de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público y decretó en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado, A.J.G.B. por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 TERCER aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, siendo que a su criterio si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, al estimar que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, fundados elementos de convicción, lo cual se desprende de la aprehensión en flagrancia, además de la incautación de la sustancia, el dinero y resultado de la prueba de orientación.

Al respecto, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

Para la procedencia de la medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de manera concatenada de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad en esta materia, por tratarse de un delito de drogas, la Sala estima necesario citar un extracto de la recurrida a los fines de ilustrar a esta Sala sobre la decisión recurrida:

…Una vez oídas las anteriores exposiciones esta juzgadora pasa decidir Primero: no se encuentran llenos los extremos del 250 y 251 de código Orgánico Procesal Penal, así mismo consta en las actuaciones que el imputado tenga conducta predelictual, es soldado activo de la Fuerzas Armadas ( Batalla de comunicaciones de Combate del ejercito bolivariano), Así mismo el ministerio publico presento prueba de Orientación que tiene un peso bruto de veinticinco gramos con dos miligramos (25,2) de presunta marihuana, El imputado en auto no tiene conducta predelictual, fue revisado por el sistema IURIS 2000 , no presenta otra causa por otro Tribunal. Por lo tanto considera esta Juzgadora que no se encuentran llenos los supuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Omisis… en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Decreta al ciudadano A.J.G.B., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3, presentación cada treinta 30 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 9º Estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Prosígase el procedimiento por la vía ordinaria…

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público al imputado, debió verificar a través del razonamiento lógico correspondiente, el cumplimiento de los extremos requeridos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, al respecto, la Sala ha podido constatar que la juzgadora expresó: “…Primero: no se encuentran llenos los extremos del 250 y 251 de código Orgánico Procesal Penal, así mismo consta en las actuaciones que el imputado tenga conducta predelictual, es soldado activo de la Fuerzas Armadas ( Batalla de comunicaciones de Combate del ejercito bolivariano), Así mismo el ministerio publico presento prueba de Orientación que tiene un peso bruto de veinticinco gramos con dos miligramos (25,2) de presunta marihuana, El imputado en auto no tiene conducta predelictual, fue revisado por el sistema IURIS 2000 , no presenta otra causa por otro Tribunal. Por lo tanto considera esta Juzgadora que no se encuentran llenos los supuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal… Dispositiva Este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Decreta al ciudadano A.J.G.B., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3, presentación cada treinta 30 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 9º Estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Prosígase el procedimiento por la vía ordinaria. La motiva se haría por auto separado. Quedaron las partes presentes notificados…”

Como se ha expresado al momento de levantar la mencionada acta la juez de Control para decretar una medida preventiva privativa de libertad debe acreditar como se dijo ut supra, las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo, vale decir: 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita, 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, 3.- una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en el caso de que estas puedan ser satisfechas por unas menos gravosas, otorgar un medida menos aflictiva; toda vez que las disposiciones que restringen la libertad del imputado deben ser interpretadas de manera restrictiva y con estricto apego a la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 eiusdem, aunado a que dicha resolución debe estar revestida de la formalidad de la motivación en acatamiento a los dispuesto en los artículos 173 y 246 ibidem, so pena de nulidad. En la decisión que se examina se desprende que la juzgadora con los hechos expuestos y los elementos de convicción presentados por el ministerio público, considero que no se encontraba acreditada la comisión de un hecho punible. No obstante ello, la Sala ha podido constatar la falta de motivación en el fallo recurrido, toda vez que no emerge el razonamiento lógico, claro, debidamente razonado con los elementos de convicción aportados por el ministerio público, que debe contener toda decisión para bastarse a si misma, en acatamiento a lo previsto en el artículo 173 del texto adjetivo penal; vale decir, no se desprende de la resolución judicial que por esta vía se cuestiona, cuales fueron los argumentos que sirvieron de sustento de sus afirmaciones.

Por otra parte la Sala observa que de la exigua motivación del fallo se desprende lo siguiente: “…en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Decreta al ciudadano A.J.G.B., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3, presentación cada treinta 30 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 9º Estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Al respecto, cabe destacar que tanto para la procedencia de las medidas preventivas privativas de libertad como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, tienen que darse al unísono los extremos previstos en el artículo 250 eiusdem; sin embargo, la aquo al expresar dudas respecto a la presunta acreditación de un hecho punible ello implica innecesario entrar a analizar las otras exigencias previstas en el citado artículo 250, como la participación o autoría del imputado en aspectos que se han de investigar, y ello constituye el sustento para decretar una medida cautelar menos aflictiva, yerra la juzgadora a-quo, toda vez que como se dijo en parágrafos precedentes, solo procederán las medidas privativas de libertad cuando estén cubiertos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo, y estos puedan ser satisfechos por una medida menos gravosa; y si bien es cierto, en esta fase del proceso no le es exigible al aquo en la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad o la medida cautelar sustitutiva, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones, no es menos cierto que se requiere que se verifique la acreditación de las exigencias de los artículos 250 y 251 del citado texto adjetivo penal, por lo que en el caso bajo estudio los fundamentos que sirvieron de sustento para que la juzgadora decretara la medida cautelar sustitutiva se destruyen entre sí por contradictorios, por las razones esgrimidas en el presente fallo y en virtud de la falta de concurrencia de las exigencias de los tres requisitos, concretamente por la ausencia del elemento acreditación del hecho punible; es por lo que esta Sala considera que vista la contradicción de los fundamentos invocados en la motivación del fallo cuestionado, ello deviene en inmotivación del mismo y lo vicia de nulidad absoluta por infracción del artículo 173 del texto adjetivo penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, en franca violación de los artículos 26 y 49 de la constitución relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; siendo lo procedente en el presente caso declarar con lugar el recurso interpuesto, anular la decisión recurrida y ordenar la nueva celebración de la audiencia con prescindencia del vicio declarado en el presente fallo, la cual deberá convocar al recibo del presente expediente, dejando meridianamente establecido, que la presente decisión no contraría el derecho que tiene el Ministerio Público de desarrollar la investigación iniciada y, si así lo estima conveniente y necesario, podrá solicitar ante cualquier juez de control la aplicación de una medida cautelar de conformidad el procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Como corolario de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por las abogadas D.P.O. Y J.R.T., en su carácter de Fiscales Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con Competencia Especializada en Drogas. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 10 de AGOSTO de 2009 emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el ciudadano A.J.G.B. por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia con prescidencia del vicio de inmotivación declarado en el presente fallo, la cual deberá convocar al recibo del presente expediente, dejando meridianamente establecido, que la presente decisión no contraría el derecho que tiene el Ministerio Público de desarrollar la investigación iniciada y, si así lo estima conveniente y necesario, podrá solicitar ante cualquier juez de control la aplicación de una medida cautelar de conformidad el procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad a la jueza de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia el Veintiuno (21) día del mes de Agosto del año dos mil Nueve. (2009). Años: 199° de la Independencia y 150 de la Federación.-

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA

(Ponente)

ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL AURA CARDENAS

La Secretaria

Abg. Julio Urdaneta

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

Abog. Julio Urdaneta