Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de enero de 2009.

198º y 149º

PARTE ACTORA: I.M.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 5.974.397.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.A. UBAN CORTEZ, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado No. 27.101.

PARTE DEMANDADA: BANCO I.V., C. A., sociedad mercantil, inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de noviembre de 1993, cuya liquidación fue acordada según Resolución No. 002-1001, de fecha 19 de octubre de 2001, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.337, de fecha 03 de diciembre de 2001.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.B., S.B.A., L.M.M., I.R.M., M.E. CENTENO, MARBENI SEIJAS, A.G.M., I.B.A., Y.S., M.M., L.H., M.G.R., Y.D.A., J.G., M.N., R.B., M.C., A.C., E.L., B.V., A.R., M.E.S., F.R., K.H.H., J.A.C., R.M., E.M.M., V.B. y AQUITANO E.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.912, 47.030, 36.853, 45.106, 30.926, 35.410, 25.976, 45.146, 12.008, 19.150, 43.974, 66.660, 65.053, 76.682, 87.403, 28.764, 41.235, 87.833, 41.390, 35.408, 54.152, 56.496, 73.161, 33.133, 40.088 y 63.775, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2008, por el abogado C.A. UBAN CORTEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2008, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de noviembre de 2008.

En fecha 219 de noviembre de 2008, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 25 de noviembre de 2008, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 2 de diciembre de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 12 de enero de 2009 a las 2:00 p.m.

Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a decidir en base a los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 09 de octubre de 2001, comenzó a prestar servicios para la demandada, que se encontraba en p.d.l., devengando un último salario de Bs. 1.505.510,30 hasta el día 30 de noviembre de 2006, que sin causa justificada fue despedida y no fue sino hasta el día 06 de marzo de 2007, que la demandada procedió a cancelarle las prestaciones sociales mediante transacción suscrita ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador, que como dicha transacción adolece de vicios al no contener de manera detallada y específica los diferentes conceptos que en derecho le corresponden procedió a impugnar la misma, que le fueron cancelados los siguientes conceptos: preaviso Bs. 4.485.398,43, antigüedad Bs. 47.901.182,23, vacaciones fraccionadas Bs. 192.370,76, bono vacacional fraccionado Bs. 387.064,84, vacaciones pendientes por disfrute Bs. 953.489,86, días feriados y descanso semanal Bs. 602.204,12, bonificación de fin de año Bs. 595.001,83 menos anticipo sobre antigüedad Bs. 32.261.011,75, INCE Bs. 2.975,01, fideicomiso Bs. 10.299.181,33, total Bs. 12.553.543,98, que no se tomó en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en las cláusulas No. 8 y 82 del contrato colectivo de trabajo, que fue despedida injustificadamente por lo que de acuerdo a la cláusula No. 8 del contrato colectivo de trabajo el patrono está en la obligación de pagarle el monto correspondiente a la indemnización de 150 días, prevista en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, además según la cláusula No. 82 del citado contrato el patrono debe pagarle 94 días transcurridos desde el 30 de noviembre de 2006 fecha de notificación del despido hasta el 06 de marzo de 2007 fecha en la que se llevó a efecto el pago parcial de las prestaciones sociales, por lo que la demandada le adeuda Bs. 11.213.496,00 por indemnización por despido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que deben ser cancelado por la demandada conforme a la cláusula No. 8 del contrato colectivo de trabajo a razón de Bs. 74.756,64, Bs. 4.717.265,92 por indemnización de 94 días transcurridos desde la notificación de despido hasta la fecha en que se produjo el pago parcial de las prestaciones sociales y los días que trascurran desde el 07 de marzo de 2007 inclusive hasta la fecha en que se produzca el pago.

La parte demandada admitió como cierto que haya celebrado una transacción con la actora en fecha 06 de marzo de 2007, el escrito de impugnación de fecha 08 de marzo de 2007 mediante el cual la actora impugnó la transacción celebrada. Alegó que la demandada es una institución financiera que realizó una actividad económica a través de los mecanismos propios de la intermediación financiera y económica y como consecuencia de una gravísima se produjo a finales de 1994 y durante el año 1995, que produjo lo que se denominó “la caída de los bancos”, el Estado Venezolano por intermedio de la Junta de Emergencia Financiera en virtud de la debacle económica y absolutamente excepcional que vivió el País, en aquella época, con ánimo de solventar, proteger y garantizar los depósitos de los ahorristas en virtud de que los ahorristas del Banco I.V., C.A., se encontraron imposibilitados de procurar tales objetivos por no tener recursos para asumir tales compromisos, ordenó la migración de los depósitos a FOGADE, que como consecuencia de ello se acordó por la Junta de Emergencia Financiera la estatización del Banco I.V., C.A., que posteriormente la Junta de Regulación Financiera consideró que existían razones técnicas, financieras y legales para aplicar al citado ente bancario la medida de liquidación, siendo acordada la misma en fecha 18 de diciembre de 2001; que la relación de trabajo culminó por causas ajenas a la voluntad de las partes debido a la precaria situación económica de la entidad bancaria, que presenta un déficit financiero que no le permite honrar gran parte de sus obligaciones, que de esa especial situación se procedió a dar por terminada la relación de trabajo y a pagar la prestación de antigüedad y otros conceptos relacionas a la prestación laboral de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 19 del contrato colectivo respectivo, que la relación de trabajo no termina ni por despido ni por retiro únicos supuestos previstos en la contratación colectiva que dan lugar al pago doble de los beneficios establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que FOGADE pagó a la actora la indemnización de preaviso prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo “por razones económicas o tecnológicas” y como las indemnizaciones establecidas en el artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son excluyentes, es por lo que solicita declare la improcedencia de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia negó que le adeude a la actora la cantidad de Bs. 11.213.496,00 por concepto de indemnización por despido a razón de 150 días que debe ser cancelado por la demandada a razón de Bs. 74.756,64, la cantidad de Bs. 4.717.265,92 por 94 días según la cláusula 82 de la contratación colectiva y los días que trascurran desde el 07 de marzo de 2007 inclusive hasta la fecha en que se produzca el pago.

Celebrada la audiencia oral el 12 de enero de 2009, se dejó constancia de la presencia de la parte actora apelante, representada por el abogado C.A.U.C., Inpreabogado No. 27.101 y de la parte demandada representada por el abogado J.E.C.R., Inpreabogado bajo el No. 36.795.

La parte actora apelante alegó que la sentenciadora de Primera Instancia acoge y da valor a los documentos consignados con el libelo marcados B, C y D, sin embargo, hace caso omiso a lo que de allí se desprende, en la transacción se evidencia que termina la relación de trabajo por reducción de personal por lo que la sentencia incurre en silencio de prueba, la demandada alega que la terminación de la relación de trabajo es por causa ajena a la voluntad de las partes la sentenciadora da por demostrado este hecho sin que este probado en autos por lo que incurre en falso supuesto, la sentenciadora establece que la demandada se encuentra en p.d.l. y por tanto no le corresponde a la actora la indemnización por despido.

La parte demandada expuso que el a quo basa su sentencia en algo muy puntual y es que la relación de trabajo terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, el mecanismo de liquidación lo establece la Ley de Bancos, es lo que concluye el a quo aplicando la ley especial del caso, el Banco Italo entra en estado irregular y es cuando entra la figura de emergencia, en ese momento es intervenido y posterior a ello es que opera el p.d.l., reducción de personal etc., el Banco Italo está en una situación irregular donde la Junta Financiera resuelve a puerta cerrada intervenirlo y una vez constatada la situación decide liquidarlo y es cuando viene la reducción de personal que no es un acto potestativo de Fogade, ese fue el fundamento del a quo por lo que solicito se declare sin lugar la apelación y sin lugar la demanda.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte actora de la siguiente manera:

¿El objeto de la apelación es que a la actora le corresponde el pago de la indemnización por despido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo porque la relación de trabajo no culminó por voluntad de las partes sino por despido injustificado?. Respondió: Si.

CAPITULO II

LÍMITES DE CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda por considerar que la causa de extinción de la relación de trabajo que vinculó a las partes fue por causa ajena a la voluntad de ambas, es decir, razones distintas al despido injustificado por lo que al actor no le es aplicable la indemnización por despido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco lo establecido en la convención colectiva de trabajo.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La parte actora fundamentó su apelación en el hecho de que le corresponde el pago de la indemnización por despido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque la relación de trabajo no culminó por voluntad de las partes como lo estableció el a quo, sino por despido injustificado, nada señaló con respecto a la indemnización demandada de 94 días de salario conforme a la cláusula 82 del convenio colectivo, que fue negada por la sentencia apelada, de manera que ese punto no puede ser revisado por este Tribunal.

En consecuencia, este Tribunal resolverá cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización por despido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula No. 8 del contrato colectivo de trabajo, toda vez que la apelación de la parte actora se limitó a este punto.

CAPITULO III

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó, marcada “B” al folio 7, comunicación de fecha 24 de noviembre de 2008, dirigida a la actora, suscrita por los ciudadanos J.V.B. y J.C.V., en su carácter de Coordinadores del P.d.L. de los Grupos Financieros I.V.P., Latinoamericano Progreso y Principal, mediante la cual hicieron del conocimiento de la actora que en ejecución del Plan de Liquidación del Personal previsto por el artículo 29 de las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás Empresas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, que prestaría sus servicios para la institución hasta el 30 de noviembre de 2006 por lo cual sería efectuado su liquidación de prestaciones sociales, que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la demandada y no fue atacada por ésta en la audiencia de juicio.

A los folios 8 al 10, marcada “C” documental que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por ambas partes y no fue desconocida por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en fecha 06 de marzo de 2007, la actora suscribió una transacción con el fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la que declararon que la actora prestó servicios a la demandada desde el 09 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2006, devengando como último salario la cantidad de Bs. 1.505.510,30, siendo la causa de terminación de la relación laboral la reducción de personal, así mismo convinieron, entre otras cosas, en que con ocasión de la relación de trabajo la trabajadora devengó la suma de Bs. 55.116.712,07 discriminados de la siguiente manera: Bs. 4.485.398,43 por concepto de preaviso, Bs. 47.901.182,23 antigüedad, Bs. 192.370,96 vacaciones fraccionadas, Bs. 387.064,85 vacaciones pendientes por disfrutar, Bs. 602.204,12 descanso semanal y Bs. 595.001,83 bono de fin de año.

Al folio 11, marcada C-1, planilla de liquidación de prestaciones sociales que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por ambas partes y no fue desconocida de la misma se evidencia que la actora recibió la cantidad de Bs. 12.553.543,98 por parte de la demandada en fecha 30 de noviembre de 2006.

A los folios 12 al 40, marcada “D”, copia fotostática de la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo entre la demandada y sus trabajadores, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

Al folio 41, marcada “E” documental que contiene un escrito de impugnación presentado por la parte actora ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador en fecha 08 de marzo de 2007, que se le confiere valor probatorio porque contiene firma y sello húmedo en señal de haber sido recibido.

A los folios 42 al 45, copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.657, de fecha 09 de marzo de 1999, que se le otorga valor probatorio.

A los folios 46 al 53, copia fotostática del Acta Convenio Beneficios Legales y Contractuales del Banco I.V., que se le otorga valor probatorio.

A los folios 54 al 62, copia simple del dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo en ocasión a la interpretación de la cláusula No. 8 de la convención colectiva referida a la estabilidad de los trabajadores del Banco I.V..

A los folios 63 al 66, carta dirigida al Presidente de FOGADE por los ciudadanos J.B.T. y J.V.M. en su carácter de Liquidadores en el p.d.l. del Grupo Financiero Venezolano I.P., que trata un punto relativo al desacuerdo de éstos con el trato discriminado dado por FOGADE a trabajadores adscritos a la nómina del Banco I.V., que se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

A los folios 66 al 80, copias simples de transacciones celebradas entre terceros y FOGADE ante la Inspectoría del Trabajo que no se le confiere valor probatorio porque no aportan nada a los hechos controvertidos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 142 al 199, copias simples de comunicaciones de fechas 29 de agosto de 2006 y 25 de septiembre de 2006, dirigidas por los Coordinadores del p.d.l. ciudadanos J.B.T. y J.V.M. al ciudadano W.H. gerente de Coordinación de Liquidación Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que no se aprecian de acuerdo al principio de alteridad de la prueba.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de primera instancia declaró sin lugar la demanda, de cuya decisión apeló únicamente la parte actora.

El Tribunal debe resolver cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 8 de la convención colectiva de trabajo.

Antes de entrar al fondo el Tribunal debe necesariamente hacer un pronunciamiento previo.

La presente demanda por prestaciones sociales se deriva de una alegada relación laboral desde el 9 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2006. Ahora bien mediante Resolución Financiera No. 002-1001, de fecha 19 de octubre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.337 de fecha 03 de diciembre de 2001, se revocó la autorización de funcionamiento al Banco I.V., C.A.

Si bien el Tribunal de Primera Instancia no se pronunció sobre la suspensión del proceso, ni la parte demandada lo solicitó en su escrito de contestación, este Tribunal pasa a revisar el punto porque lo considera de orden público y al respecto Tribunal observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 2592, expediente No. 03-1887 (Cavendes Banco de Inversión, C. A. en revisión) estableció, entres otras, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 252 dispone que los bancos e instituciones financieras están excluidos del beneficio de atraso y del procedimiento de quiebra establecido en el Código de Comercio; que el artículo 253 de la misma establece que: “…Durante el régimen de intervención y mientras dure el proceso de rehabilitación a cargo del Fondo, así como durante la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra el banco o institución financiera de que se trate y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención…”.

La relación laboral culminó después de haber sido intervenido el Banco, es decir, el 30 de noviembre de 2006 y la fecha de liquidación fue acordada el 19 de octubre de 2001, siendo posterior la fecha de culminación de la relación laboral por lo cual en este caso no se aplica la suspensión. Así se establece.

En relación a la forma de terminación de la relación e trabajo se observa que la misma, puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, conforme al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 del 28 de abril de 2006, vigente a partir de esa fecha y aplicable para el 19 de mayo de 2006, fecha de culminación de la relación laboral, establece en su artículo 35 que la relación laboral se extinguirá por despido o voluntad unilateral del patrono, retiro o voluntad unilateral del trabajador, mutuo disenso o voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, es decir, distingue entre voluntad común de las partes y causas ajenas a la voluntad de las partes.

La parte actora alega que la misma fue despedida sin causa justificada. La parte demandada en la contestación alegó que terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, debido a la precaria situación económica de la entidad bancaria pues se encuentra en liquidación, aunado a que presenta un déficit financiero que no le permite honrar gran parte de sus obligaciones.

De las pruebas aportadas por la parte actora se evidencia que en la comunicación de fecha 24 de noviembre de 2006 (folio 7), se le informó a la actora que en ejecución del Plan de Liquidación del Personal previsto por el artículo 29 de las normas para la liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa que prestaría sus servicios para la Institución hasta el 30 de noviembre de 2006.

De la denominada transacción que cursa a los folios 8 al 10, consta que las partes señalaron que causa de terminación de la relación laboral fue por reducción de personal, es decir, no coincide lo alegado en la contestación a la demanda: causas ajenas a la voluntad de las partes, con lo señalado en la comunicación antes referida: en ejecución del Plan de Liquidación del Personal previsto por el artículo 29 de las normas para la liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa y lo señalado en la transacción: reducción de personal, por lo que debe tenerse como cierto que culminó por despido injustificado conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Además, considera este Tribunal que si la causa del despido fue la liquidación del Banco I.V., C.A., esta fue acordada en fecha 19 de octubre de 2001 y el despido fue el 30 de noviembre de 2006, más de 5 años después, de manera que sin entrar a dilucidar si es o no causa justificada, aún siéndolo, es evidente que trascurrió en exceso el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello, pero esta no podrá invocarse si hubieren transcurrido 30 días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.

Aunado a lo anterior, se observa que alega la demandada que la relación de trabajo culminó debido a razones económicas o tecnológicas en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, no está demostrado en autos que la demandada haya dado cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 46 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido debe concluirse que la actora fue objeto de un despido injustificado y por tanto le corresponde el pago de las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en concatenación con la cláusula 8 de la convención colectiva de trabajo, debiendo deducírsele la cantidad recibida por concepto de preaviso previsto en el artículo 104, toda vez que no se alega que la actora se desempeñara en un cargo de dirección. Así se establece.

Con respecto a la reclamación efectuada en el escrito libelar sobre el pago de lo establecido en el cláusula 82 de la convención colectiva de trabajo desde la fecha del despido 30 de noviembre de 2006 hasta la fecha del pago parcial efectuado según la transacción celebrada en fecha 06 de marzo de 2007, observa esta alzada que el apelante nada dijo en la audiencia celebrada acerca de este concepto y la apelación se limita en la audiencia oral, en consecuencia se conformó con lo establecido por el a quo al respecto. Así se establece.

Así, tomando en cuenta lo señalado por las partes en la denominada transacción la parte demandada debe pagar a la demandante lo siguiente:

Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: le corresponden por un tiempo de servicio de 5 años, 1 mes y 21 días, una indemnización equivalente a 150 días a razón del último salario integral, más 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso a razón del último salario integral de Bs. 74.756,64, que no fue negado por la demandada, esto es, 210 días x Bs. 74.756,64 = Bs.15.698.894, 40 o Bs. F. 156.988,94, menos lo cancelado por la demandada por concepto de preaviso conforme al artículo 104 de Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.485.398,43, total Bs. 11.213.495,57 o Bs. F. 11.213,49. Así se declara.

Corresponden los intereses de mora por retardo en el pago de la diferencia condenada desde el 30 de noviembre de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, únicamente con respecto a la cantidad de Bs. 11.213.495,57 o Bs. F. 11.213,49, por indemnización por despido injustificado.

Indexación: Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edith R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 2 de agosto de 2007, folio 90, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, el BANCO I.V., C.A. representado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como liquidador debe pagar a la ciudadana I.M.B.A. la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 11.213.495,57) u ONCE MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 11.213,49), por indemnización por despido injustificado, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre la cantidad condenada por antigüedad, calculados por experticia complementaria del fallo practicada según los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada que será designado por el Tribunal.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2008, por el abogado C.A. UBAN CORTEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2008, en el juicio seguido por la ciudadana I.M.B.A. contra BANCO I.V., C. A. representado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria FOGADE como liquidador. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana I.M.B.A. contra BANCO I.V., C. A. representado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria FOGADE. TERCERO: Se condena a la demandada BANCO I.V., C. A. representado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria FOGADE, a pagar a la ciudadana I.M.B.A. la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 11.213.495,57) u ONCE MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 11.213,49), más los intereses de mora y la indexación judicial en la forma en que se estableció en este fallo CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de enero de 2009. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 19 de enero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIA

Asunto N°: AP21-R-2008-001544.

JCCA/MM/mn.