Decisión nº 272 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 28 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-007249

ASUNTO: NP01-R-2009-000265

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante auto dictado en fecha 06-12-2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso ventilado en el asunto principal Nº NP01-P-2009-007249, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica la Flagrancia en la Aprehensión del imputado IHAN J.Q., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, apartándose de la precalificación dada inicialmente por la vindicta pública y se ordena seguir las reglas del Procedimiento Ordinario. SEGUNDO: En relación a la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que se dicte MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal declara improcedente y a los fines de garantizar las resultas del proceso y por cuanto en este momento procesal solo se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 y por cuanto no existe una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización, toda vez que el imputado tiene su domicilio en el país, así como tampoco hay una presunción razonable que ofrezcan peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad es por lo que considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de una medida proporcional y en consecuencia acuerda la aplicación al ciudadano: IHAN J.Q., de las medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales se describen en presentaciones periódicas cada 08 días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial y la expresa prohibición de salida del país.

Contra este auto interpuso recurso de apelación, en fecha 15 de Diciembre de 2009, el ABG. J.R.R.C., en su condición de FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, evidenciándose del contenido de su escrito recursivo, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, luego de haber sido admitido el presente recurso el 02-02-2010, y en virtud de haber sido trasladada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la Abg. A.N.V., del Cargo de Jueza Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al cargo de Jueza Titular de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sustitución de la Abg. F.J.M.B., se libraron boletas de notificaciones a las partes del abocamiento de la misma al presente asunto, y una vez que fueron debidamente notificados, este Tribunal de Alzada, procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos que a continuación se señala:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 15 de Diciembre de 2009, el ABG. J.R.R.C., FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 06-12-2009, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2009-007249; escrito recursivo que corre inserto a los folios del uno (01) al cuatro (04), del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

…Quien suscribe, J.R.R.C. en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, en ejercicio de las facultades que nos confieren en el Artículo 285.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y Artículos 11 y 108.14 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes acudo muy respetuosamente y expongo: De conformidad con lo previsto en el segundo aparte del parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando en tiempo hábil interpongo el presente RECURSO DE APELACIÓN, en los términos siguientes: DE LA DECISIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.La decisión recurrida es la dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha seis (06) del presente mes, mediante la cual realizó un cambio en la calificación dada por el Ministerio Público al ilícito penal imputado al ciudadano: IHAN J.Q., relacionado en la causa NP01-P-2009-007249 por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de W.J.R.R., de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal venezolano vigente al tipo penal contenido en el artículo 409 ejusdem relativo al HOMICIDIO CULPOSO; desechando en consecuencia el pedimento fiscal de dictar en contra del imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictando las medidas cautelares sustitutivas a dicha privación contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE INTERPONE EL PRESENTE RECURSO. PRIMERO: En la decisión recurrida, el Tribunal Sexto de Control no valora los elementos técnicos de convicción que cursan en el expediente dejando de considerar tanto el protocolo de autopsia practicado por el experto anatomopatólogo A.S., a través del cual se deja constancia de que la causa de la muerte de la víctima fue la hemorragia aguda debido a la herida por arma de fuego a CONTACTO FUERTE, que recibió en la parte posterior del cráneo, lo que significa que el arma de fuego se encontraba en contacto directo, sin distancia alguna sobre la humanidad de la víctima al momento de ser accionada por el imputado; asimismo desecha y no toma en consideración el elemento técnico consistente en la experticia de mecánica y diseño practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al arma de fuego incriminada en la averiguación, en la que igualmente se deja constancia de que la misma se encontraba en PERFECTO ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN lo que deja de lado la posibilidad de que por un desperfecto de la misma se haya originado un disparo accidental. SEGUNDO: Realiza la juzgadora, un análisis incongruente de las declaraciones rendidas por los testigos entrevistados en la etapa preliminar de la investigación, aduciendo que "...lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una BROMA (resaltado nuestro) de parte del imputado para con la víctima hoy occisa..." habida cuenta que, aun cuando los testigos manifiestan que tanto la víctima y el imputado eras amigos, no señalan expresamente haber presenciado al momento de los hechos alguna circunstancia de chanza entre ellos, simplemente se limitan a señalar que escucharon la detonación del disparo que le cegó la vida al ciudadano W.R.. TERCERO: La decisión del Tribunal Sexto de Control que se recurre, adolece de inmotivación y hace una errónea adecuación de los hechos en el derecho al señalar que "...la precalificación dada por el Ministerio Público, no se adecúa al tipo penal dado por este, en el entendido que para subsumir los hechos narrados en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del texto sustantivo penal, a criterio de quien suscribe, debe existir un elemento importante para encuadrar este tipo penal en la conducta asumida por el hoy imputado..." ya que, simplemente con esta frase, la juzgadora valora en esta Incipiente etapa procesal el elemento relativo a la INTENCIONALIDAD cuya complejidad corresponde a ser analizado en etapa de juicio luego de culminar las diligencias de investigación que deben realizarse en este intrincado caso durante el lapso que dura el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público en el momento de la oída del imputado, lo que a consideración de quien suscribe constituyó una ligereza procesal de dicha juzgadora. CUARTO: Causa la decisión recurrida un gravamen irreparable al proceso, tal y como lo prevé el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de otorgarle al imputado las medidas cautelares Sustitutitas de libertad contenidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 ejudem, habida cuenta que inobserva el peligro de fuga considerado en el articulo 251 del código adjetivo penal en el sentido de otorgarle una medida de presentación a un ciudadano sin domicilio en la entidad lo que, al elevar dicho peligro de fuga, pone en riesgo las resultas del proceso en virtud de la real concurrencia de elementos serios de convicción que pudieran traducirse en una sentencia condenatoria. En consideración a los razonamientos explanados anteriormente, estima quien suscribe, que la decisión dictada en fecha seis (06) del presente mes por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial mediante la cual, en primer término cambia la calificación dada por el Ministerio Publico de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal al tipo penal contenido en el articulo 409 ejusdem al delito imputado al ciudadano IHAN J.Q., y en segundo término desestima la solicitud fiscal de decretar en contra del mismo ciudadano MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse satisfechos los extremos legales del articulo 250 de la norma adjetiva penal otorgándole en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas señaladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 del mismo código, violenta los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y erróneamente aplica normas jurídicas sustantivas al expresar que los hechos que se investigan en la presente causa corresponden al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, pronunciamiento éste que no se corresponde con los elementos de convicción cursantes en el expediente y que ha debido valorar la juzgadora en el momento de su pronunciamiento; en consecuencia el Ministerio Público necesariamente tiene que formularse las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el sustento lógico utilizado por la juzgadora para manifestar en su decisión que "...lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una BROMA (resaltado nuestro) de parte del imputado para con la víctima hoy occisa..."si no cursan en la averiguación señalamiento por parte de algún testigo de que efectivamente el imputado estaba "bromeando" con la víctima? ¿Por qué no valoro el resultado del protocolo de autopsia practicado al cadáver de la víctima en el que se deja constancia que el disparo que le ocasionó la muerte fue a CONTACTO FUERTE, lo que implica que el arma estaba haciendo contacto sobre la humanidad de este al momento de ser disparada? ¿Por que la juzgadora en su decisión no considero la experticia realizada al arma de fuego incriminada? ¿Por qué solo utiliza como elemento de convicción para determinar que no hubo intencionalidad solo el dicho del imputado? Estas interrogantes no pueden ser satisfechas con la decisión recurrida en virtud de su inmotivación y falta de sustento legal. Es menester señalar que el compromiso de responsabilidad penal del imputado debe ser evaluado en esta etapa procesal, considerando las circunstancias que enmarcaron el hecho investigado, los medios utilizados, y tos elementos técnicos recabados; circunstancias estas, que hasta este momento determinan que el ciudadano IHAN J.Q., colocó el arma de fuego que portaba en la parte de atrás del cráneo del ciudadano W.R. hasta que la misma hizo contacto con su humanidad y en virtud de como quedo evidenciado, por encontrarse dicha arma en perfecto estado de uso y conservación, introdujo el dedo en el disparador de la misma y ejerció la presión necesaria para accionarla y que se produjera el disparo que le cegara la vida a la víctima. PRUEBAS OFRECIDAS PARA SUSTENTAR LAS DENUNCIAS FORMULADAS EN EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN A los fines de sustentar los argumentos esgrimidos en el capitulo anterior, consigno adjunto al presente escrito Copia Certificada del Acta levantada por el Tribunal Sexto de Control de la audiencia de presentación del imputado y copia certificada de la decisión que se recurre.- SOLICITUD FISCAL. Con fuerza a los argumentos esgrimidos, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones, ADMITA EL PRESENTE ESCRITO por haber sido presentado en tiempo hábil y no ser contrario a derecho, DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, REVOQUE la decisión recurrida, mantenga la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico al momento de presentar al imputado al Tribunal de Control y en consecuencia acuerde la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada oportunamente por este representante fiscal…

(Cursiva nuestra).

-II-

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO

En fecha 22 de enero de 2010, los ABOGADOS M.G.C. Y F.B.G.D., en su condición de DEFENSORES PRIVADOS del imputado de autos, interpusieron escrito que corre inserto a los folios cuarenta y siete (47) al cincuenta y cinco (55) del presente asunto, mediante el cual ofrecieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en los términos siguientes:

…Nosotros; M.G.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Numero 115.703, titular de la cédula de identidad N° 14.858.457 y F.B.G.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Numero 85.996, titular de la cédula de identidad N° 12.967.757, actuando en este acto como defensores privados y de confianza del ciudadano IHAN J.Q., Imputado en la causa NP01-P-2009-007249, por medio de la presente nos dirigimos a Ud. a fin de dar cumplimiento a lo que se contrae en el artículo 449 del texto adjetivo penal, en virtud de apelación interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público. DE LA DECISIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO. Arguyó el ministerio público en la fundamentación del recurso presentado lo siguiente: "...La decisión recurrida es la dictada por el Tribunal Sexto de primera Instancia en Función de Control de esta circunscripción judicial en fecha seis (06) del presente mes mediante la cual realizó un cambio de la calificación dada por el Ministerio Publico al hecho ilícito penal imputado al ciudadano IHAN J.Q., relacionado en la causa NP01 -P-2009-007249, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de W.J.R.R., de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente al tipo penal contenido en el articulo 409 ejusdem relativo al HOMICIDIO CULPOSO, desechando en consecuencia el pedimento fiscal de dictar en contra del imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictando las medidas cautelares sustitutiva a dicha privación contenidas en los ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal."Así mismo motivo el Ministerio Público el recurso cuestionado en base atas siguientes alegaciones: DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES EL MINISTERIO PUBLICO INTERPONE EL RECURSO. PRIMERO: En la decisión recurrida el Tribunal Sexto de Control no valora los elementos técnicos de convicción que cursan en el expediente dejando de considerar tanto el protocolo de autopsia practicado por el experto anatomopatólogo A.S., través del cual se deja constancia de que la causa de la murete de la victima fue la hemorragia aguda debido a la herida por arma de fuego a CONTACTO FUERTE, que recibió en la parte posterior del cráneo, lo que significa que el arma de fuego se encontraba en contacto directo, sin distancia alguna sobre la humanidad de la victima al momento de ser accionada por el imputado así mismo desecha y no toma en consideración el elemento técnico consistente en la experticia de mecánica y diseño practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al arma de fuego incriminada en la averiguación, en la que igualmente se deja constancia de que la misma se encontraba en PERFECTO ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN lo que deja de lado la posibilidad de que por un desperfecto de la misma se allá originado un disparo accidental..." Al respecto de la denuncia trascrita se observa: Primero, pretende el Ministerio Público que sea valorada el elemento técnico como el protocolo de autopsia donde se señala la causa de la Muerte; es de hacer notar que ese elemento fue apreciado por la ciudadana Juez en su decisión, ya que efectivamente este elemento apreciado demuestra la causa de la Muerte, mas sin embargo no determina el grado de intención, mal pudiere apreciarse este elemente como una circunstancia que precalifique el delito como tal y mas aún el grado de intencionalidad, lo que a criterio del fiscal hizo presumir una intencionalidad por lo cercano del disparo en la humanidad de la victima, sin embargo es de hacer notar que dicho disparo se origina bajo la modalidad de contacto en razón de lo reducido del espacio físico donde suceden los hechos, circunstancia esta que queda plasmada en la inspección del sitio del suceso, y en base a ello se presume el Juzgador aprecia estas circunstancias y se aparta de la precalificación fiscal. "...SEGUNDO: Realiza la juzgadora un análisis incongruente de las declaraciones rendidas por los testigos entrevistados en la etapa preliminar de la investigación aduciendo que "lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una BROMA (resaltado muestro) de parte del imputado para con la victima hoy occisa..." Habida cuenta que, aun cuando los testigos manifiestan que tanto la victima y el imputado eran amigos no señalan expresamente haber presenciado al momento de los hechos algunas circunstancia de Chanza entre ellos, simplemente se limitan a señalar que escucharon la detonación del disparo que le segó la vida al ciudadano W.R...." Sobre este particular o denuncia considera la Defensa que la apreciación de la circunstancia es un apreciación subjetiva por parte del Juez al momento de decidir, estamos hablando de dos modalidad de Homicidios, que si bien es cierto no se menciona en la declaración de los testigos si era una broma o no, tampoco se señala que existiere entre ellos alguna enemistad que pudiera dar origen a un disparo con intención, por el contrario señalan existía una buena amistad entre victima y victimario, pretendiendo el Ministerio Público agravar la situación del débil jurídico pretendiendo hace una análisis subjetivo y de mala fe, ya que en el entendido se iniciaba en ese entonces una fase investigativa que pudo arrojar el resultado de lo sucedido y ni tan siquiera se observa que el Ministerio Público haya practicado una inspección posterior a la decisión para determinar la existencia o no de un elemento que pretende modificar como lo es la intención, aunado al hecho que en la declaración del imputado al momento de ser oído por el Tribunal, se observo que este se encontraba muy perturbado por lo sucedido y que inclusive llamo la atención de quien hoy recurre, sin embargo resultaría prematuro declara con lugar la presente denuncia, ya que el hacerlo desvirtuaría el principio fundamental de presunción de inocencia y afirmación de libertad. Así mismo se denuncio lo siguiente "...TERCERO: La decisión del Tribunal Sexto de control que se recurre adolece de ¡n motivación y hace una errónea adecuación de los hechos en el derecho al señalar que "la precalificación dada por el ministerio publico, no se adecua al tipo penal dado por este, en el entendido que para subsumir lo sancionado en el articulo 405 del texto sustantivo penal, a criterio de quien suscribe, debe existir un elemento importante para cuadral este tipo penal en la conducta asumida por el hoy imputado..." ya que, simplemente con esta frase la juzgadora valora en esta incipiente etapa procesal el elemento relativo a la INTENSIONALIDAD cuya complejidad corresponde hacer analizado en etapa de juicio luego de culminar las diligencias de investigación que deben realizarse en este intrincado caso durante el lapso que dura el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Publico en el momento de la oída del imputado, lo que consideración de quien suscribe constituyo una ligereza procesal de dicha juzgadora..." Manifiesta el Ministerio Público que la Juzgadora al usar la Frase de intencionalidad erró, ya que solo puede hacer esta valoración el Juez de Juicio, se pregunta esta defensa ¿Cuál es el papel del Juez de Control al momento de oir un imputado?, sera que pretende el Ministerio Público que todas sus pretensiones sean declaradas con lugar y el Juez de Control deba convalidar todas, sus solicitudes?, pretende el Ministerio Público que el Juez de Control no valore los elementos de convicción presentado y sea silente ante situaciones que por ley le son atribuida su resolución, señala la decisión aludida que la Juzgadora en ese análisis bajo la figura-de la presunción, que hasta ese momento procesal los hechos narrados y los elementos presentados hacía presumir la existencia de un tipo penal distinto al precalificado por el Ministerio Público, dejando abierta la brecha de que de existir durante la investigación elementos que hagan presumir un hecho distinto al Homicidio Culposo, fuera tomados en cuenta para el Acto Conclusivo, no es como pretende hacerlo ver el Ministerio Público señalando que se hizo una apreciación distinta y que la apreciación realizada era propia de un Tribunal de Juicio, sin que se señale en que parte de la Ley, Doctrina o Jurisprudencia le esta vetada esta apreciación al Juez de Control, motivo por el Cual debe ser desechada la presente denuncia. Se estableció como cuarto y ultimo punto por parte del Ministerio Público lo siguiente: "...CUARTO: Causa la decisión recurrida un gravamen irreparable al proceso, tal y como lo prevé el ordinal 5° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de otorgarle al imputado las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenida en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 ejusdem, habida cuenta que inobserva el peligro de fuga considerado en el articulo 251 del código adjetivo penal en el sentido de otorgarle una medida de presentación a un ciudadano sin domicilio en la entidad lo que, al elevar dicho peligro de fuga pone en riesgo la resulta del proceso en virtud de la real concurrencia de elementos serios de convicción que pudieran traducirse en una sentencia condenatoria. En consideración a los razonamientos explanados anteriormente, estima quien suscribe, que la decisión dictada en fecha seis (06) del presente mes por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial mediante la cual, en primer termino cambia la calificación dada por el ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal al tipo penal contenido en el articulo 409 ejusdem al delito imputado al ciudadano IHAN J.Q., y en segundo termino desestima la solicitud fiscal de decretar en contra del mismo ciudadano MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrase satisfechos los extremos legales del articulo 250 de la norma adjetiva penal otorgándole en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas señaladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 del mismo código, violenta los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y erróneamente aplica normas jurídicas sustantivas al expresar que los hechos que se investigan en la presente causa corresponden al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, pronunciamiento este que no se corresponden los elementos de convicción cursantes en el expediente y que debido valorar la juzgadora en el momento de su pronunciamiento; en consecuencia el Ministerio Publico necesariamente tiene que formularse las siguientes interrogantes: ¿ Cual es el sustento lógico utilizado por la juzgadora para manifestar en su decisión que "... lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una BROMA (resaltado nuestro) de parte del imputado para con la victima hoy occisa..." si no cursan en la averiguación señalamiento por parte a algún testigo de que efectivamente el imputado estaba " bromeando" con la victima ? ¿Por que no valoro el resultado del protocolo de autopsia practicado al cadáver de la victima en el que se deja constancia que el disparo que le ocasiono la muerte fue a CONTACTO FUERTE, lo que implica que el arma estaba haciendo contacto sobre la humanidad de este al momento de ser disparada? ¿Por que la juzgadora no considero la experticia realizada al arma de fuego incriminada? ¿Por que solo utiliza como elemento de convicción para determinar que no hubo intencionalidad solo el dicho del imputado? Estas interrogantes no pueden ser satisfechas con la decisión recurrida en virtud de su in motivación y falta de sustento legal. Es menester señalar que el compromiso de responsabilidad penal del imputado debe ser evaluado en esta etapa procesal, considerando las circunstancias que enmarcaron el hecho investigado, los medios utilizados y los elementos técnicos recabados; circunstancias estas, que hasta este momento determinan que el ciudadano IHAN J.Q. coloco el arma de fuego que portaba en la parte de atrás del cráneo del ciudadano W.R. hasta que la misma hizo contacto con su humanidad y en virtud de que, como quedo evidenciado, por encontrarse dicha arma en perfecto estado de huso y conservación, introdujo el dedo en el disparador de la misma y ejerció la presión necesaria para accionarla y que se produjera el disparo que le segara la vida a la victima..."En primer lugar señala el Ministerio Público que se causa un gravamen irreparable por no valorarse el articulo 251 del Código orgánico Procesal Penal y otorgar al imputado medida Cautelar, pretendiendo el Ministerio Público desconocer la Figura de la Medida Cautelar como institución que al igual que la privación de libertad asura las resultas de un proceso, máxime si se toma en cuenta que se aparto la ciudadana Juez de la precalificación dada inicialmente por el Ministerio Público, lo que desvirtuaba la pretensión de peligro de fuga que tanto defiende el Ministerio Público, así mismo señala que no existe arraigo en la entidad por parte del ciudadano IHAN J.Q., será que el Ministerio Público se leído bien lo estatuye el artículo 251 del texto adjetivo penal, en lo atinente al peligro de fuga, específicamente el ordinal 1, que señala que debe considerarse para determinar el peligro de fuga dentro de las circunstancias el " ARRAIGO EN EL PAÍS", no el arraigo en la entidad de allí la errónea aplicación e interpretación de la norma por parte del Ministerio Público. Señala el Ministerio Público que el hecho de apartarse de la precalificación Fiscal por parte de la ciudadana Juez y acordar las Medidas Cautelares, contraviene los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y erróneamente aplica normas jurídicas sustantivas al expresar que los hechos que se investigan en la presente causa corresponden al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, será que el hecho de discrepar de un criterio violenta la Tutela Judicial Efectiva, o será que el Ministerio Público desconoce esta figura, pues debe la Corte de Apelaciones indicar en su decisión a titulo ilustrativo que debe entenderse por tutela Judicial Efectiva, ya que el pedimento hecho por las personas ante los organismos de estados y la potestad que tiene el estaco de dar respuesta oportuna a tales peticiones debe entenderse como tutela Judicial efectiva, al parecer la errónea aplicación de la norma sobre el artículo 26, 51, 257, Constitucional corresponde al Ministerio Público y así debe quedar plasmado en recurso objetado, como tampoco existe por parte de la Juez errónea aplicación de la Norma por no compartir un criterio inquisitivo del Ministerio Público. Observa esta defensa que en el cuarto punto se hacen repetitivas las denuncias que y fueron objeto de oposición por quienes suscriben lo que resultaría estéril refutar de manera repetitiva. Finalmente de existir alguna duda de que si las medidas cautelares son capaces de Garantizar las resultas de un proceso, solicitamos sea revisada la causa principal de manera sistemática y constatar que existe un cabal cumplimiento en el régimen de presentaciones impuesto, hecho este que desvirtúa lo argumentado por el representante del Ministerio Público. SOLICITUD DE LA DEFENSA Por todos los planteamientos expuesto solicitamos sea declarado sin lugar el presente Recurso, en todas sus denuncias formuladas y sea ratificada en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control en Guardia, en fecha 06 de diciembre de 2.009. Sin mas a que hacer referencia esperando sea tramitado conforme a derecho en aras de garantizar una recta aplicación de la tutela Judicial Efectiva…(Cursiva de este Tribunal de Alzada, negrillas y subrayado de la Representante de la Vindicta Pública…

. (Cursiva nuestra).

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de diciembre de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2009-007249, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 11 al 41 de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal emitir el pronunciamiento de la decisión acordada en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en la causa seguida al ciudadano: IHAN J.Q., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Previsto y sancionado en el Artículos 405 del Código Penal, y acta de investigación Penal, de fecha 03 de diciembre de 2009, donde se deja constancia del siguiente particular: “ En esta misma fecha, siendo las tres horas de la tarde , compareció por ante este despacho el Sub. Inspector, W.R., adscrito al departamento de Investigaciones de esta sub delegación, quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial, Hoy siendo las tres horas de la tarde iniciando las investigaciones signadas con el Numero I-337-617, instruido por uno de los delitos contra las personas (Homicidio) y luego se recibió llamada telefónica del centralista de guardia de la policía local, donde informaban que en entidad bancaria Mi Casa EAP, específicamente en una de las garitas de seguridad, se encuentra un cadáver de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso del proyectil, disparado por arma de fuego, motivo por el cual me constituí y traslade en compañía de los funcionarios I.R. y J.M., a bordo de la unidad furgoneta, a fin de trasladarnos hasta la dirección en mención una vez en dicha dirección, fuimos recibidos por el ciudadano R.A.P., cedula de identidad numero V-11.142.872, a quien como previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco y luego de explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, indicó ser el jefe de seguridad física de la mencionada entidad bancaria, así mismo indicó que siendo la 01:00 horas de la tarde, del día de hoy, un integrante de seguridad del banco, empezó a manipular un arma de fuego y la accionó, impactando en la humanidad del vigilante occiso, quien falleció instantáneamente, de igual manera indicó que el victimario se encontraba en custodia de su persona, posteriormente indicó el lugar donde yacía el cadáver, siendo este un sitio cerrado conocido como garita de vigilancia, ubicado en la prenombrada entidad bancaria, ubicada en la avenida Juncal con Orinoco, de esta ciudad procediendo el técnico a indicarla referida inspección técnica policial al sitio, lográndose colectar en el sitio una concha para arma de fuego, calibre 9mm, acto seguido se procedió a la remoción del cadáver. Seguidamente nos trasladamos hasta oficina de seguridad de la entidad bancaria, donde sostuve conversación con el victimario, a al que de conformidad con el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado de la siguiente manera: QUINTANA IHAN JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas D.C, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 30-07-1980, de estado civil soltero, de profesión u oficio bancaria, residenciado en la calle carpintero, las casitas, numero 24, municipio Sucre, estado Miranda, cédula de identidad numero V-15.724.317, así mismo se hizo entrega del arma de fuego incriminada, la cual presente la siguientes características: marca P.B., modelo 92FS, calibre 9mm,color negra, serial N89152Z, con dos cargadores, contentivos de 15 balas cada uno, un porte de arma de fuego del referido ciudadano, una funda (sobaquera), elaborado en cuero, color negra, marca De Blasi y así mismo le solicité una prenda de vestir, tipo saco, marca R.L.C., color azul, talla 50R. Acto seguido nos retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano imputado y el ciudadano C.O.R., de nacionalidad venezolano, natural de esta ciudad, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 30-08-65, de estado civil casado, de profesión u oficio vigilante, residenciado en la carrera 1B, sector las Cocuizas de esta ciudad, cédula de identidad numero V-9.902.213; quien tiene conocimiento del hecho que se investiga, seguidamente nos trasladamos hasta la morgue del hospital doctor M.N.T., de esta ciudad, una vez en dicho nosocomio fuimos recibidos por el mozo de guardia, a quien previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco y luego de explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar nos permitió el acceso al recinto, una vez dentro y sobre una camilla de las apropiadas para autopsia de ley se le practicó la respectiva inspección técnica policial al cadáver, a quien se le observó un orificio en la r5egión del cuello, lado izquierdo, acto seguido nos trasladamos hasta la parte externa del recinto, logrando entrevistarnos con la ciudadana M.G.R., de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 37 años de edad, de fecha de nacimiento 26-04-70, de estado civil casada, de profesión u oficio profesora, residenciada en la urbanización Laguna Paraíso, calle 01, Villas 54, teléfono 0412-834.34.79, cédula de identidad número V-10.836.200; quien manifestó ser tía del occiso, aportando los siguientes datos filiatorios: W.J.R.R., de nacionalidad venezolano, natural de esta ciudad, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 07-02-83, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el silencio de campo Alegre de esta ciudad, cédula de identidad número V-17.240.595; seguidamente nos retiramos del lugar y retornamos al despacho, conjuntamente con la ciudadana identificada; una vez en el despacho me traslade hasta el área de información policial a fin de identificar a la victima, victimario y arma incriminada, constatando que los ciudadanos no presentan registros policiales y el arma no presenta solicitud de inmediato se le informó a la superioridad al respecto, suscribiendo la presente acta de investigación Penal, consigno mediante cadena de custodia las evidencias colectadas, es todo. Terminó, se leyó, y estando conformes firman…” En atención a las solicitudes planteadas en la Audiencia de calificación de Flagrancia, en el cual la Fiscal del Ministerio Publico solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Defensa Medida Cautelar Sustitutiva y cambio de calificación Jurídica, esta instancia pasa a resolver en los siguientes Términos: De la revisión de las actuaciones se observan los siguientes elementos de convicción: Cursa al folio UNO (01) Trascripción de novedad, suscrita por el Jefe de Guardia, del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, de fecha 03-12-09, quien deja constancia de la siguiente diligencia “…se recibe llamada telefónica de parte del Centralista de Guardia de la policía del Estado Monagas, informando que en la garita de vigilancia del banco Mi Casa, E.A.P, ubicado en la Juncal con Orinoco de Esta ciudad, se encuentra el cuerpo de una persona, de sexo masculino, carente de signos vitales presentando herida por el paso de proyectil, disparado por arma de fuego, desconociendo mas datos al respecto…en compañía del agente Daniel Tineo…Riela al folio 4, Acta de investigación penal, de fecha 03 de diciembre de 209, suscrita por el funcionario W.R. quien deja constancia de los siguientes particulares: Hoy siendo las tres horas de la tarde iniciando las investigaciones signadas con el Numero I-337-617, instruido por uno de los delitos contra las personas (Homicidio) y luego se recibió llamada telefónica del centralista de guardia de la policía local, donde informaban que en entidad bancaria Mi Casa EAP, específicamente en una de las garitas de seguridad, se encuentra un cadáver de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso del proyectil, disparado por arma de fuego, motivo por el cual me constituí y traslade en compañía de los funcionarios I.R. y J.M., a bordo de la unidad furgoneta, a fin de trasladarnos hasta la dirección en mención una vez en dicha dirección, fuimos recibidos por el ciudadano R.Á.P., cedula de identidad numero V-11.142.872, a quien como previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco y luego de explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, indicó ser el jefe de seguridad física de la mencionada entidad bancaria, así mismo indicó que siendo la 01:00 horas de la tarde, del día de hoy, un integrante de seguridad del banco, empezó a manipular arma de fuego y la accionó, impactando en la humanidad del vigilante occiso, quien falleció instantáneamente, de igual manera indicó que el victimario se encontraba en custodia de su persona, posteriormente indicó el lugar donde yacía el cadáver siendo este in sitio cerrado conocido como garita de vigilancia, ubicado en la prenombrada entidad bancaria, ubicada en la avenida Juncal con Orinoco, de esta ciudad procediendo el técnico a indicarla referida inspección técnica policial al sitio, lográndose colectar en el sitio una concha para arma de fuego, calibre 9mm, acto seguido se procedió a la remoción del cadáver. Seguidamente nos trasladamos hasta oficina de seguridad de la entidad bancaria, donde sostuve conversación con el victimario, a al que de conformidad con el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado de la siguiente manera: Quintana Ihan José, de nacionalidad venezolano, natural de caracas D.C, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 30-07-1980, de estado civil soltero, de profesión u oficio bancaria, residenciado en la calle carpintero, las casitas, numero 24, municipio Sucre, estado Miranda, cédula de identidad numero V-15.724.317, así mismo se hizo entrega del arma de fuego incriminada, la cual presente la siguientes características: marca P.B., modelo 92FS, calibre 9mm,color negra, serial N89152Z, con dos cargadores, contentivos de 15 balas cada uno, un porte de arma de fuego del referido ciudadano, una funda (sobaquera), elaborado en cuero, color negra, marca De Blasi y así mismo le solicité una prenda de vestir, tipo saco, marca R.L.C., color azul, talla 50R. Acto seguido nos retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano imputado y el ciudadano C.O.R., de nacionalidad venezolano, natural de esta ciudad, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 30-08-65, de estado civil casado, de profesión u oficio vigilante, residenciado en la carrera 1B, sector las Cocuizas de esta ciudad, cédula de identidad numero V-9.902.213; quien tiene conocimiento del hecho que se investiga, seguidamente nos trasladamos hasta la morgue del hospital doctor M.N.T., de esta ciudad, una vez en dicho nosocomio fuimos recibidos por el mozo de guardia, a quien previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco y luego de explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar nos permitió el acceso al recinto, una vez dentro y sobre una camilla de las apropiadas para autopsia de ley se le practicó la respectiva inspección técnica policial al cadáver, a quien se le observó un orificio en la r5egión del cuello, lado izquierdo, acto seguido nos trasladamos hasta la parte externa del recinto, logrando entrevistarnos con la ciudadana M.G.R., de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 37 años de edad, de fecha de nacimiento 26-04-70, de estado civil casada, de profesión u oficio profesora, residenciada en la urbanización Laguna Paraíso, calle 01, Villas 54, teléfono 0412-834.34.79, cédula de identidad número V-10.836.200; quien manifestó ser tía del occiso, aportando los siguientes datos filiatorios: W.J.R.R., de nacionalidad venezolano, natural de esta ciudad, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 07-02-83, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el silencio de campo Alegre de esta ciudad, cédula de identidad número V-17.240.595; seguidamente nos retiramos del lugar y retornamos al despacho, conjuntamente con la ciudadana identificada; una vez en el despacho me traslade hasta el área de información policial a fin de identificar a la victima, victimario y arma incriminada, constatando que los ciudadanos no presentan registros policiales y el arma no presenta solicitud de inmediato se le informó a la superioridad al respecto, suscribiendo la presente acta de investigación Penal, consigno mediante cadena de custodia las evidencias colectadas, es todo. Terminó, se leyó, y estando conformes firman…” Riela al folio 5 Inspección Técnica número 6478, de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrita por el AGENTE: LCDO. J.M., adscrito al Área de Técnica de la Subdelegación de Maturín estado Monagas, quien deja constancia: “…El lugar a inspeccionar resulta, ser un sitio de suceso CERRADO, constituido por una garita de vigilancia, ubicado en la entrada de las instalaciones del Banco Mi Casa (La Pirámide), en la dirección antes mencionada; se hace notorio externamente para el momento de practicarse la presente inspección amplia visibilidad física por suficiente iluminación natural, temperatura ambiental cálida con cielo parcialmente despejado, abundante tráfico automotor y abundante aglomeración de personas, presencia de vigilancia policial en las adyacencias en resguardo del sitio de suceso mediante cinta amarilla, se aprecia edificaciones tipo locales comerciales, la fachada de la casilla, se encuentra orientada hacia la calle y en sentido Este con respecto a la referida avenida, divisándose su pared frontal y parcialmente a sus lados conformados de vidrio de color oscuro dejándose ver desde el exterior hacia sus partes internas, continuamente presenta una entrada protegida por una puerta de vidrio de metal, tipo batiente de una hoja, sin signos de violencia en su estructura la cual da acceso al interior del referido lugar, pasada esta se constató que se encuentra construida a base de paredes de bloques vidrios, piso de baldosas y techo de plata banda, posteriormente se localiza en el suelo el cuerpo carente de signos vitales de una personas adulta, que según sus características corresponde al sexo masculino, en posición dorsal, con sus extremidades inferiores extendidas y bajo una mesa o escritorio, sus extremidades exteriores semi flexionadas a sus lados, su región cefálica se divisa orientada hacia el sentido Sureste, portando como vestimenta una camisa de color blanco, tipo manga corta, en la misma se lee en forma de bordado SERVITE, C.A, pantalón de tela azul marino, y zapatos tipo botas de seguridad, su rostro dirigido hacia arriba impregnado de una sustancia de color pardo rojiza, de aspecto hermética, encontrándose bajo de este un charco por mecanismo de escurrimiento de la misma sustancia, sobre la mesa antes mencionada se observan varios bolsos, una botella contentiva de bebida gaseosa de color negro, un vaso desechable, una bandeja desechable con alimento, posteriormente se visualiza un pequeño pasillo donde se localiza una concha que originalmente correspondía a una bala para arma de fuego, la cual al ser fijada y colectada se constató que es de marca WGO, calibre 9mm, este pasillo destina una baño, el cual se aprecia sin signo de violencia alguna, seguidamente se realiza una revisión somera al occiso, donde se logra divisar una herida en forma de orificio, de borde irregulares de pequeñas dimensiones en la región de cuello lado izquierdo, no apreciándose otras lesiones, acto seguido se procede a la remoción del cadáver hacia la morgue del hospital central Dr. M.N.T., con la finalidad de practicarle la respectiva Inspección Técnica y Necrodactilia, se realizaron exposiciones fotográficas. Caso relacionado con el expediente I-337.617, por uno de los delitos contra las personas (homicidio). Es todo” TERMINÓ SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN…” Corre inserta al folio ocho (8), acta de inspección técnica suscritas por AGENTE: LCDO. J.M.; adscrito al Área Técnica de la Subdelegación de Maturín del Estado Monagas, de fecha 03 de Diciembre del Año 2009, quien deja constancia el siguiente particular. “Una vez en el referido lugar se aprecia sobre una camilla metálica fija, apta para practicar autopsias, en decúbito dorsal, un cuerpo carente de signos vitales de una persona adulta, que por su características corresponde al sexo masculino, presentando como vestimenta una camisa blanco, manga corta, un pantalón de tela azul marino y botas de seguridad, una desprovisto de su vestimenta se le observa las siguientes características FISICAS Y FISIONOMICAS: contextura fuerte, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura, de piel color blanco, de rostro ovalado, ojos pardos oscuros, nariz grande, boca grande, labios gruesos, frente amplia, cejas pobladas , separadas, cabello negro y liso; seguidamente se procede a practicar .EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: En este examen se le observa una herida en forma de orificio, de bordes irregulares y de pequeñas dimensiones en la región del cuello lado izquierdo, viéndose con halo de contusión y quemadura; IDENTIFICACION DEL CADAVER: el mismo quedo identificado en los libros llevados en el referido nosocomio como: W.J.R.R., de 24 años de edad , C.I.V-17.240.595, no obstante se le practico necrodactilia para confirmar su identidad. Todo esto para el momento de realizar la presente inspección técnica, se realizo exposiciones fotográficas en general y de detalle Caso relacionado con el expediente I-337.617, que se instruye por uno de los delitos Contra Las personas (HOMOCIDIO), es todo” Termino, se leyó y conforme firma – EL FUNCIONARIO ACTUANTR. Corre inserta al folio veintisiete (27), acta investigación suscritas por el Agente F.V., adscrito a la Brigada Contra Homicidio del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 03 de Diciembre del Año 2009, quien deja constancia el siguiente particular.”Hoy en horas de la tarde, prosiguiendo con las investigaciones relacionada con la causa penal I-337.617, instruidas por este despacho por un de los delitos Contra las personas (HOMOCIDIO), se presento en este despacho previo traslado de comisión. Un ciudadano quien dijo ser llamarse como queda escrito: R.H., a quien de conformidad a lo establecido en el articulo326 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ultima reforma ,y en garantía de su seguridad e integridad física; se omite su identificación plena, y en consecuencia expone: “El día de hoy aproximadamente a la una hora con veinte minutos de la tarde, en momentos que estaba almorzando en mi trabajo, exactamente dentro de una garita de seguridad que esta frente al Banco MI Casa, ubicado en la avenida Juncal de esta Ciudad, exactamente al lado de la estación de servicio PDV, en compañía de mi compañero de trabajo de nombre CRISTIAN, llego un muchacho de nombre J.C.Q., quien también trabaja en el banco, pero como seguridad interna, y este me pidió el favor para que le mandara a recargar veinte bolívares a su teléfono y me entrego cien bolívares, entonces yo le dije a CRISTIAN que me hiciera el favor para que relevara a nuestro compañerote trabajo de nombre W.R. (occiso), ya que yo le iba a dar la mitad de mi comida porque WILLIAN no había traído nada para almorzar, entonces CRISTIAN salio a llamar a WILLIAN y en ese instante entro L.S., compañero de trabajo de nosotros también, quien se quedo un momento conversando mientras estábamos almorzando un poquito de comida, y cuando estoy comiendo escucho que L.S. dice “ahí viene WILLIAN” yo le respondí “dile que se apure por que si no le dejo nada” y cuando baje la cabeza para seguir comiendo, escuche una detonación fuerte, y cuando levante la cabeza y volteo hacia mi espalda. Observe que WILLIAN estaba tirado en el suelo, cerca de la puerta y estaba bañado en sangre, e inmediatamente también vi que J.C.Q., tenia un arma de fuego en sus manos, y yo le dije “mira tu eres loco, que le hicistes” y el me respondió “se me escapo un tiro”, inmediatamente Salí a buscar ayuda y llame por el teléfono a seguridad interna para que llamaran una ambulancia. ya que teníamos un herido por arma de fuego, pero no di mas explicación, al poco rato llegaron varios funcionarios de la policía y aseguraron el lugar, y no nos dejaron entrar mas al sitio y al poco llego una comisión del este cuerpo de investigaciones, quienes se encargaron de levantar y traer a las personas que presenciamos ese echo, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECECTOR (SIC) REALIZA EL INTERROGATORIO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿ Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió el día de hoy jueves 03-12-09, aproximadamente a la una hora con veinte minutos de la tarde, frente al Banco MI Casa, ubicado en la avenida Juncal de esta Ciudad, exactamente al lado de la estación de servicio PDV” SEGUNDA ¿diga usted, quienes se encontraban presentes para el momento del echo que narra? CONTESTO: “En ese momento estaba mi compañero de trabajo de nombre L.S. y mi persona” TERCERA: ¿Diga usted, donde se encuentra su compañero de trabajo de nombre L.S.? CONTESTO: “El se quedo en el Banco cuando yo venia para acá” CUARTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que menciona como J.C.Q., tenia problemas personales con el hoy occiso W.R.? CONTESTO: “No. Al contrario, ellos se trataban muy bien como compañeros de trabajo” QUINTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si para el momento del echo, el ciudadano J.C.Q. se encontraba bajo los efectos del alcohol o de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: “No, el se veía normal” SEXTA: ¿Diga usted, para el momento del echo, como fue la actitud del ciudadano J.C.Q.? CONTESTO: “El estaba muy nervioso, y decía “lo mate, lo mate” y fue a informarle a sus superiores de lo sucedido” SEPTIMA: ¿Diga usted, desde hace cuanto tiempo labora en las instalaciones del Banco Mi Casa? CONTESTO: “desde hace cuatro meses” OCTAVA: ¿Diga usted, tiene conocimiento desde hace cuanto tiempo el ciudadano J.C.Q. labora en dicha entidad bancaria? CONTESTO: “Cuando yo entre a trabajar, ya el estaba ahí, pero no se cuanto tiempo tiene laborando” NOVENA: ¿Diga usted, desde hace cuanto tiempo conocía al hoy occiso W.R.? CONTESTO: “El siempre iba y nos aconsejaba que estuviéramos pendiente con las cosas por ahí” DECIMA PRIMERA ¿Diga usted, el ciudadano J.C.Q. acostumbraba a sacar su arma de fuego delante de ustedes o de alguno de los empleados? CONTESTO: “No primera vez que le veía un arma de fuego” DECINA SEGUNDA ¿Diga usted, características del arma de fuego que portaba el ciudadano J.C.Q. para el momento del echo que se investiga? CONTESTO: “Era una pistola color negra, pero desconozco las características de la misma” DECINA SEGUNDA ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No es todo, termino, se leyó y estando conformes firman...Corre inserta al folio veintinueve (29), declaración del ciudadano acta investigación suscritas por el Agente C.O. adscrito a la Brigada Contra Homicidio del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 03 de Diciembre del Año 2009, “Hoy prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal I-337.617, instruídas por este despacho por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO). Se presento a este Despacho de manera espontánea, un ciudadano quien dijo ser llamarse como queda escrito: S.J.. A quien de conformidad a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su última reforma y en garantía de su seguridad e integridad física. Se omite su identificación plena y en consecuencia expone: “Resulta que el día de hoy yo me encontraba almorzando en la garita de seguridad de la entrada del banco mi Casa ubicado en la avenida juncal, de esta ciudad, yo estaba en compañía de dos compañeros de trabajo entre los que se encontraban C.R. Y AHAN QUINTANA. Luego llego el occiso W.R., cuando de repente se escucha una detonación en la garita y observo a mi compañero WILLIAN tirado en el piso con una herida en la cabeza, posteriormente entre en una crisis de nervios y me Salí de la garita y me fui para dentro del banco hasta la oficina de la gerente y le dije que le habían disparado a WILLIAN, ella se salio a ver lo que había pasado y todos los del banco se fueron a observar lo sucedido. Luego llegaron los policías y la ambulancia, posteriormente llego una comisión de este cuerpo policial quienes realizaron el levantamiento del cadáver, posteriormente me traslade hasta este organismo, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECECTOR (SIC) REALIZA EL INTERROGATORIO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho narrado? CONTESTO: “Eso ocurrió en una garita que esta ubicada en la entrada del estacionamiento que esta en el banco mi casa, ubicado entre la avenida juncal y avenida Orinoco, como a la una y diez horas de la tarde del día de hoy jueves 03-12-09,” SEGUNDA ¿diga usted, conocía de visto trato y comunicación al hoy occiso? CONTESTO: “Si yo lo conocía, trabajábamos juntos desde hace seis meses aproximadamente” TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien le causo la muerte al ciudadano hoy occiso? CONTESTO: “Bueno yo no observe muy bien por que todo fue muy rápido, lo único que observe fue a mi compañero WILLIAN tirado en el piso con mucha sangre” CUARTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que menciona como IHAN QUINTANA, tenia problemas con el hoy occiso W.R.? CONTESTO: “No, ellos siempre se la pasaban juntos y se echaban bromas” QUINTA ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano IHAN QUINTANA? CONTESTO: “El es un muchacho tranquilo” SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de arma poseen los oficiales de seguridad interna del Banco donde labora? CONTESTO: “No nunca les eh visto el arma por que siempre tienen chaqueta” SEPTIMA: ¿Diga usted, llego a observar al ciudadano IHAN QUINTANA manipulando su arma de fuego? CONTESTO: “No me percate pues todo fue muy rápido” OCTAVA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No” es todo, termino, se leyó y estando conformes firman………….Corre inserta al folio treinta (30), declaración del ciudadano acta investigación suscritas por la detective M.P. adscriba a la Brigada Contra Homicidio del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 03 de Diciembre del Año 2009, “Hoy prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal I-337.617, instruidas por este despacho por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO). Se presento a este Despacho de manera espontánea, un ciudadano quien dijo ser llamarse como queda escrito: R.J.A.P. de nacionalidad venezolano, natural de Caracas distrito Capital, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 15-06-1973, de estado civil casado, de profesión u oficio Licenciado en Arte Militar (retirado), teléfono celular numero 0414-0973899, residenciado urbanización Alto Claro, casa numero 05 de esta ciudad, hijo de HESTELINA P.D.A. (y) y de R.A.G.(v). titular de la cedula de identidad numero v-11.412.872; quien al ser impuesto del hecho que se investiga, manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración y en consecuencia expone “ Resulta que el día de hoy yo me encontraba almorzando a dos cuadras del banco mi casa ubicado en la avenida juncal, cuando recibí una llamada a la una y diez minutos de la tarde del presente mes y año en curso de parte del vicepresidente de seguridad e información del banco mi casa de nombre C.G., informándome que había ocurrido un accidente con un oficial de seguridad, motivo por el cual me dirigí inmediatamente al lugar, al llegar estaba tirado un oficial de seguridad de nombre W.R., con sangre en el piso y una herida que no pude ubicar, también se encontraban varias personas del banco, entre ellas el ciudadano YHAN QUINTANA, quien estaba solicitando ayuda para trasladar a WILLIAN a un centro asistencial, en ese momento llego una comisión de polimaturin, al igual que una ambulancia de los bomberos quienes revisaron al oficial herido, pero no lo auxiliaron por que ya estaba muerto, luego llamaron a este Despacho quienes realizaron el levantamiento del cadáver, posteriormente me traslade hasta este organismo, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECECTOR (SIC) REALIZA EL INTERROGATORIO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho narrado? CONTESTO: “Eso ocurrió en una garita que esta ubicada en el estacionamiento que esta antes de entrar al banco mi casa, ubicado entre la avenida juncal y la avenida Orinoco como a la una y diez horas de la tarde del día de hoy jueves 03-12-09” ,” SEGUNDA ¿diga usted, conocía de visto trato y comunicación al hoy occiso? CONTESTO: “Si yo lo conocía, trabajábamos juntos desde hace seis meses aproximadamente” TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien le causo la muerte al ciudadano hoy occiso? CONTESTO: “Si fue otro empleado que presta los servicios de seguridad para el banco de nombre YHAN QUINTANA, pero por información de todas las personas fue accidental” CUARTA: ¿Diga usted, al momento de llegar al sitio donde ocurrió el echo, llego a ver al ciudadano YHAN QUINTANA? CONTESTO: “Si el estaba desesperado, pidiendo auxilio y una ambulancia, sin embargo en ese momento una de las personas informo que ya había solicitado una” QUINTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano YHAN QUINTANA, tenia problemas con el hoy occiso CONTESTO: “No, realmente nunca observe problemas entre ellos, al contrario YHAN siempre hablaba conmigo para que yo les aumentara el sueldo a los vigilantes” SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento como ocurrieron los hechos? CONTESTO: “No realmente no tengo conocimientos, ya que yo no me encontraba en el lugar, pero las personas que se encontraban en el lugar me informaron que se fue accidente” SEPTIMA: ¿Diga usted, cuanto tiempo tenían trabajando en el banco los ciudadanos antes mencionados? CONTESTO: “Bueno ellos son de diferentes compañías que prestan servicios de seguridad al banco, pero cuando yo llegue a trabajar en el banco ya ellos prestaban sus servicios para el mismo” OCTAVA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No” es todo, termino, se leyó y estando conformes firman………….Corre inserta al folio treinta dos (32), declaración del ciudadano acta investigación suscritas por la detective J.C. adscrito a la Brigada Contra Homicidio del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 03 de Diciembre del Año 2009, “Hoy prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal I-337.617, instruidas por este despacho por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO). Se presento a este Despacho de manera espontánea, un ciudadano quien dijo ser llamarse como queda escrito: M.G.R., de nacionalidad Venezolana natural de esta ciudad, de treinta y nueve años (39) fecha de nacimiento 26.04.1970, de estado civil casada, de profesión u oficio profesora de castellanos, teléfono de ubicación: 0412-834.34.74 con residencia en la calle 01 casa numero 54 Urbanización Laguna del Paraíso, vía San Jaime de esta ciudad titular de la cedula de identidad numero v- 10.836.200; en consecuencia expone: “ Resulta que el día de hoy jueves 03-12-09. En horas de la tarde yo me encontraba en mi residencia, en ese momento recibí una llamada telefónica de una amiga de nombre I.V., informándome que a WILLIAN le habían dado un tiro y fallecido en ese mismo, de inmediato llame a mi familia y le comente lo sucedido y me dirigí hasta la morgue. Del hospital central, cuando llegue a la morgue fui atendida por un funcionario de la PTJ, me tomo mis datos y me dijo que me trasladara al CICPC para hacerme entrega de un acta es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECECTOR (SIC) REALIZA EL INTERROGATORIO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha cuando se entero de los hecho que narra? CONTESTO: “yo me entere por medio de una amiga que este echo ocurrió el día de hoy a las dos horas y treinta minutos de la tarde en la entidad bancaria del banco mi casa Entidad de Ahorro y Préstamo ubicado en la avenida Juncal de esta ciudad” SEGUNDA ¿diga usted, su amiga de nombre I.V. donde puede ser ubicada? CONTESTO: “Ella puede ser ubicada en la Urbanización la Llovizna, desconozco mas datos, pero se llegar a su residencia” ” TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cual fue el motivo de lo sucedido? CONTESTO: “No se que fue lo que paso” CUARTA: ¿Diga usted, que parentesco tiene con el occiso? CONTESTO: “Yo era su tía y el tenia diez años viviendo en mi casa” QUINTA ¿Diga usted, tiene conocimiento en que se dedicaba su sobrino hoy OCCISO? CONTESTO: “El era vigilante en la Empresa SERVNTECA y montaba sus servicios de vigilante en la entidad bancaria de Banco Mi Casa la Pirámide” SEXTA: ¿Diga usted, posee los datos filia torios de su sobrino hoy Occiso? CONTESTO: “W.J.R.R., nacionalidad venezolano, natural de esta ciudad, de veinticuatro años de edad (24), estado civil soltero, profesión u oficio vigilante, hijo de Z. deR. (y) O.R. (V) residenciado en la calle 01, casa numero 54 Urbanización Laguna Paraíso, vía San Jaime de esta ciudad Titular de la cedula de identidad V- 17.240.595” SEPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos disparos recibió W.J. RODRIGEZ? CONTESTO: “No se por que mi amiga INES me dijo que estaba muerto nada mas” OCTAVA: ¿Diga usted, como su amiga de nombre I.V. se entero de lo sucedido? CONTESTO: “Por que bella se encontraba en el banco realizando un deposito y se entero de lo sucedido” NOVENA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde será sepultado su sobrino W.J.R.R. hoy Occiso? CONTESTO: “El será sepultado en el cementerio Municipal de Maturín de esta ciudad” DECIMA ¿Diga usted, tiene usted conocimiento cual fue la persona que le causo la murete a su sobrino W.J.R.R.? CONTESTO: “No se quien fue la persona que le causo la muerte” DECIMA PRIMERA ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No” es todo, termino, se leyó y estando conformes firman…………. Ahora bien, se observa que hasta este momento procesal considera quien suscribe, que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y que no se encuentra evidentemente prescrito, sin embargo, se aprecia que la precalificación dada por el Ministerio Público, no se adecua al tipo Penal dado por este, en el entendido que para subsumir los hechos narrados en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del texto sustantivo penal, a criterio de quien suscribe, debe existir un elemento importante para encuadrar este tipo penal en la conducta asumida por el hoy imputado, y se desprende de las actuaciones policiales, aunado la declaración rendida por el imputado IHAN J.Q., que lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una broma de parte del imputado para con la víctima hoy occisa, y no mediando esa intencionalidad que exige el legislador que permita encuadrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, evidenciándose que si existe una negligencia al momento de la manipulación del arma, pudiéramos hasta este momento procesal hablar de un delito culposo, encuadrando en consecuencia el tipo penal en el previsto en el artículo 409 del Código Penal, sin que ello obstruya para el momento de interponer el acto conclusivo y de lo que arroje la Investigación, circunstancia que hagan presumir que estamos en presencia de un hecho distinto, que permita calificar el delito de manera diferente al hoy acogido por este Órgano jurisdiccional, en consecuencia, este Tribunal cambia de manera Provisional la precalificación dada por el representante del Ministerio Público y acoge una precalificación distinta prevista en el artículo 409 del texto sustantivo penal Y ASI SE DECIDE. De igual forma se observa que la aprehensión del imputado: IHAN J.Q., se produjo en situación de flagrancia , lo cual se verifica del acta aprehensión cursante al folio cuatro (04) en la cual se expresan las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, ahora bien visto que el Fiscal del Ministerio Publico solicito una medida DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Texto adjetivo penal, observa quien Juzga, que como quiera que esta solicitud obedeció a la calificación dada inicialmente, y visto del texto que antecede la misma fue modificada por este órganos jurisdiccional, el imponer Medida de Privación de Libertad, para este tipo penal, resultaría excesivo, en razón de que los supuestos previstos en el artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar entrelazados entre si, vale decir deben concurrir los mismos de manera conjuntan, se evidencia que en consecuencia no concurre para este momento procesal, el contenido en el tercer numeral del artículo incomento, ya que no estaría acreditada esa presunción razonable de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; así las cosas, considera quien suscribe que en aplicación del principio contenido en el artículo 13 del texto adjetivo penal, que no es mas que la finalidad del proceso, la cual consiste en la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y en atención a garantizar las resultas del proceso, se hace necesario la imposición de medidas que sustraigan al imputado de autos a este proceso penal, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas, su esencia es preservar las resultas del proceso, así mismo indica el legislador en el artículo 263 ejusdem, que en ningún caso se utilizaran las medidas cautelares para desnaturalizar su finalidad, o imponiendo otras cuyo cumplimiento sea imposible y en consecuencia considera prudente la aplicación de las Medidas Cautelares contenidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante el servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y expresa prohibición de salida del país, advirtiendo que en caso de salida por alguna circunstancia del país, el mismo deberá solicitar autorización a este Tribunal y en su oportunidad se hará el pronunciamiento respectivo previo estudio de la circunstancia, dada tales circunstancias es por lo que este Tribunal Sexto de primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Califica la Flagrancia en la Aprehensión del imputado IHAN J.Q., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO Previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, apartándose de la precalificación dada inicialmente por la vindicta pública y se ordena seguir las reglas del Procedimiento Ordinario. SEGUNDO: En relación a la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que se dicte MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal declara improcedente y a los fines de garantizar las resultas del proceso y por cuanto en este momento procesal solo se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 y por cuanto no existe una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización , toda vez que el imputado tiene su domicilio en el país, así como tampoco hay una presunción razonable que ofrezcan peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad es por lo que considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de una medida proporcional y en consecuencia acuerda la aplicación al ciudadano: IHAN J.Q., de las medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales se describen en presentaciones periódicas cada 08 días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial y la expresa prohibición de salida del país…” (Cursiva de esta Alzada).

-IV-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

1. Aduce el Representante de la Vindicta Pública que, en la decisión impugnada, el Tribunal no valoró los elementos técnicos de convicción que cursan en el expediente dejando de considerar el protocolo de autopsia, desechando además sin tomar en consideración el elemento técnico consistente en la experticia de mecánica y diseño practicada al arma de fuego incriminada en la averiguación.

2. Que la juzgadora realizó, un análisis incongruente de las declaraciones rendidas por los testigos entrevistados en la etapa preliminar de la investigación, ya que, aun cuando los testigos manifestaron que la víctima y el imputado eran amigos, no señalaron expresamente haber presenciado al momento de los hechos alguna circunstancia de jocosidad entre ellos, simplemente se limitan a señalar que escucharon la detonación del disparo que le cegó la vida al ciudadano W.R..

3. Añade además que la decisión que recurre, adolece de inmotivación y hace una errónea adecuación de los hechos en el derecho al señalar que "...la precalificación dada por el Ministerio Público, no se adecua al tipo penal dado por este,..." y que, simplemente la juzgadora valoró en esta etapa inicial del proceso el elemento relativo a la intencionalidad cuya complejidad corresponde a ser analizado en etapa de juicio luego de culminar las diligencias de investigación, por lo que considera una ligereza procesal de dicha juzgadora.

4. Continúa señalando que dicha resolución causa un gravamen irreparable al proceso, tal y como lo prevé el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de otorgarle al imputado las medidas cautelares Sustitutitas de libertad contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 ejudem, inobservando así el peligro de fuga considerado en el artículo 251 del Código adjetivo penal, en el sentido de otorgarle una medida de presentación a un ciudadano sin domicilio en la entidad lo que, al elevar dicho peligro de fuga, pone en riesgo las resultas del proceso en virtud de la real concurrencia de elementos serios de convicción que pudieran traducirse en una sentencia condenatoria

Finaliza su impugnación requiriendo como petitorio se ADMITA y DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación, REVOQUE la decisión recurrida, mantenga la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar al imputado al Tribunal de Control y en consecuencia acuerde la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada oportunamente por ese Representante Fiscal.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

En cuanto a lo alegado por la representación fiscal referente a que el Tribunal de Instancia no valoró los elementos técnicos de convicción que cursan en el expediente dejando de considerar el protocolo de autopsia, y el elemento técnico consistente en la experticia de mecánica y diseño practicada al arma de fuego incriminada en la averiguación; ante tal planteamiento esta Corte de Apelaciones, para verificar la denuncia efectuada por el apelante, procederá a citar parcialmente el texto de la recurrida, en el punto relativo al análisis de los elementos de convicción estimados y así se observa:

… Ahora bien, se observa que hasta este momento procesal considera quien suscribe, que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y que no se encuentra evidentemente prescrito, sin embargo, se aprecia que la precalificación dada por el Ministerio Público, no se adecua al tipo Penal dado por este, en el entendido que para subsumir los hechos narrados en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del texto sustantivo penal, a criterio de quien suscribe, debe existir un elemento importante para encuadrar este tipo penal en la conducta asumida por el hoy imputado, y se desprende de las actuaciones policiales, aunado la declaración rendida por el imputado IHAN J.Q., que lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una broma de parte del imputado para con la víctima hoy occisa, y no mediando esa intencionalidad que exige el legislador que permita encuadrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, evidenciándose que si existe una negligencia al momento de la manipulación del arma, pudiéramos hasta este momento procesal hablar de un delito culposo, encuadrando en consecuencia el tipo penal en el previsto en el artículo 409 del Código Penal, sin que ello obstruya para el momento de interponer el acto conclusivo y de lo que arroje la Investigación, circunstancia que hagan presumir que estamos en presencia de un hecho distinto, que permita calificar el delito de manera diferente al hoy acogido por este Órgano jurisdiccional, en consecuencia, este Tribunal cambia de manera Provisional la precalificación dada por el representante del Ministerio Público y acoge una precalificación distinta prevista en el artículo 409 del texto sustantivo penal Y ASI SE DECIDE…

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De la transcripción parcial que precede, observó este Tribunal de Alzada que le asiste la razón al recurrente, toda vez que emerge de la decisión recurrida la falta de valoración de el protocolo de autopsia y la experticia de mecánica y diseño practicada al arma de fuego incriminada lo que conlleva a la falta de motivación del fallo objeto del recurso por parte de la juzgadora al momento de realizar el cambio de calificación al imputado de marras de Homicidio Intencional a Homicidio Culposo, ya que la misma solo indica lo siguiente:

…se desprende de las actuaciones policiales, aunado la declaración rendida por el imputado IHAN J.Q., que lo que existió fue una negligencia al momento de querer realizar una broma de parte del imputado para con la víctima hoy occisa, y no mediando esa intencionalidad que exige el legislador que permita encuadrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, evidenciándose que si existe una negligencia al momento de la manipulación del arma, pudiéramos hasta este momento procesal hablar de un delito culposo, encuadrando en consecuencia el tipo penal en el previsto en el artículo 409 del Código Penal…

Del extracto citado se puede apreciar que la Juez de Instancia para realizar el cambio de calificación de delito se apoyó en las actuaciones policiales y en el dicho del imputado, pero no estableció, cuales fueron esas actuaciones policiales que la llevaron a la conclusión de que la conducta del hoy imputado encuadraba en el tipo penal de Homicidio Culposo y no Homicidio Intencional como lo calificó el Ministerio Público, no realizando ninguna actividad intelectiva que permitiera a las partes el conocimiento de los argumentos, fundamentos que llevaron al juez a ese convencimiento y así tener certeza jurídica de lo decidido en autos.

Desde esta perspectiva, cabe advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, que establece, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. Así, resulta pertinente citar la opinión del autor español J.G.P., en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, quien enseña:

…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

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Asimismo, respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…”.

En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció:

… La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva

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Por último, estima oportuno esta Alzada traer la doctrina asentada por la mencionada Sala de nuestro M.T. de la República, acerca del deber de motivar las decisiones judiciales, que dispuso:

…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión.

Por otro lado del análisis serio y minucioso realizado por esta Corte, a las actas que conforman el asunto principal, surgen, a criterio de los que aquí decidimos, elementos para presumir en esta etapa primigenia del proceso, la comisión del delito de Homicidio Intencional y no del Homicidio Culposo como lo estableció la a quo, ya que riela inserto al folio cuarenta (40) informe de autopsia el cual concluye que la causa de muerte del hoy occiso W.J.R.R. fue laceración medular, debido al paso de un proyectil de arma de fuego, disparado al contacto firme, de atrás hacia delante, de izquierda a derecha y discretamente ascendente, de donde emerge que la víctima se encontraba de espaldas a su víctimario; corre inserto en los folios noventa y dos (92) su Vto. y noventa y tres (93) Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística del arma de fuego implicada en el hecho, de dos (2) cargadores, treinta balas, una (1) concha y una (1) funda el cual arrojo entre otras cosas lo siguiente: “Examinados los mecanismos del arma de fuego del tipo Pistolas, antes descrita, se constató que para el momento de realizar la presente experticia, se encuentra en buen estado de funcionamiento.” ; aunado a ello de las entrevistas policiales realizadas a los ciudadanos R.H., la cual corre inserta en los folios Veintisiete (27) y Veintiocho (28), S.J., la cual riela inserta en los folios Veintinueve (29) y su Vto. R.J.Á.P. la cual riela inserto en los folios Treinta (30), su Vto. y Treinta y Uno (31), no emerge elementos que hagan presumir que el imputado haya estado desplegando una actividad culposa, es decir, negligente o imprudente, por el contrario las actas del proceso conllevan a inferir una intención en la acción.

En consecuencia, por los razonamientos antes expresados, las citas legales y jurisprudenciales citadas, evidenciada como ha sido la falta de razonamiento lógico y preciso del auto que acordó el cambio de calificación atribuida por la representación Fiscal al ciudadano Ihan J.Q., y siendo insuficiente ese razonamiento jurisdiccional es constitutivo de inmotivación parcial del fallo recurrido, por cuanto el Juez Primero de Control debió motivar, si bien una motivación sencilla, a los fines de apartarse de la calificación dada por la representación Fiscal a la conducta desplegada por el acusado de autos, según su criterio esta debió acreditar las razones que le asistieron para no acoger la calificación fiscal, es decir debió fundar su parecer, observando esta Alzada que los elementos de convicción incorporados hasta ahora en el proceso que hacen presumir la comisión del delito de Homicidio Intencional, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público y consecuencialmente, modificar la decisión apelada, en el sentido de que se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado Ihan J.Q., solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, lo cual fue negado por la Jueza de Instancia, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de homicidio intencional.

Así las cosas, y dejado asentado que le asiste razón a la Representación Fiscal en cuanto a la denuncia propuesta, pues la Corte aprecia que los hechos imputados al Ciudadano IHAN J.Q., es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, siendo un delito grave, al estimar las circunstancias de cómo y donde se sucedieron; lo procedente era atender la calificación fiscal y decretar en su contra la detención judicial preventiva de libertad como medida cautelar; pues, como ya se apuntó, la norma adjetiva obliga al Operador de Justicia Juez a razonar suficientemente las decisiones emitidas, situación que no se cumplió en el caso en estudio.

Así las cosas, esta Corte, al constatar que el Juez de la recurrida acreditó estar en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no ha prescrito; y, observa esta Alzada que subsiste el peligro de fuga derivado de las circunstancias, a saber: a) La pena que podría llegarse a imponer; b) la magnitud del daño causado; y, c) el caso es de aquellos que conllevan pena privativas de libertad con un término máximo igual o superior a diez años, destacando que la norma sustantiva prevé para el delito imputado por el Ministerio Público, y acogido por esta Alzada, Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal que prevé una pena de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la Medida Cautelar decretada en la Sentencia Recurrida, por ser la misma inmotivada parcialmente; y, en atención a la solicitud del Ministerio Público recurrente, decretar, como en efecto se hace, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L. delC. IHAN J.Q., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso W.J.R.R..

En razón de todo lo anteriormente expuesto se ordena la APREHENSION del identificado imputado y su reclusión en el Internado Judicial de esta Ciudad, a la disposición del Juez Tercero de Control que ha de conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto en el Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anteriormente expuesto, se declara CON LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público contra la decisión emitida por la Juez Sexto de Control que supra se ha descrito.- Y Así se resuelve.-

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recursos de apelación interpuesto por el el ABG. J.R.R.C., FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, contra la decisión dictada, en el asunto principal N° NP01-P-2009-007249, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal -cumpliendo funciones de guardia-, en fecha 06-12-2009, mediante la cual realizó el cambio de calificación dada por el Ministerio Público de Homicidio Intencional a Homicidio Culposo y decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano IHAN J.Q., por la presunta comisión del delito de de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano W.J.R.R..

Como consecuencia de ello se REVOCA PARCIALMENTE la decisión anteriormente descrita y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Imputado IHAN J.Q., identificado en el numeral siguiente.-

Segundo

Se ORDENA LA APREHENSION del Ciudadano IHAN J.Q., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 30-07-1989, de 29 años de edad, soltero, de ocupación Seguridad de la Empresa GOTIL, hijo de V.I.Q. (V) y NO LO CONOCE, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.724.317 y domiciliado en Petare Estado Miranda, Carpintero las casitas, N° 24, por asuntos laborales rotamos por todos los Estados del país. Teléfono 0424-1581970 y 0414-3775870 y su reclusión en el Internado Judicial de esta ciudad. A tal efecto deberán librarse las correspondientes comunicaciones.-

Tercero

No se ordena la redistribución del Asunto Penal Principal Nº NP01-P-2009-7249, de conformidad con lo previsto en el Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal por no ser la Juez que dictó la Resolución revocada la Juez del mismo.

Cuarto

Se ordena NOTIFICAR a las Partes de la misma y líbrese la respectiva boleta de encarcelación.-

Publíquese y regístrese, remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los fines de que recabe la Causa Principal del Ministerio Público y se de cumplimiento a lo ordenado en el Dispositivo Tercero del presente fallo

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiocho (28) días de mes de mayo del año 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN.

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. A.N.V..

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/MYRG/ANV/MGBM/djsa.**