Decisión nº WP01-R-2009-000042 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución30 de Marzo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNorma Elisa Sandoval
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Revisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 30 de marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2008-006493

ASUNTO : WP01-R-2009-000042

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abg. H.J.M.M., en su condición de defensor privado del ciudadano I.L.A.H., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual emitió entre otros pronunciamientos: “…SEGUNDO: Acuerda MANTENER la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano I.L.A.H., decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Función Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2008, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1,2 y 3 y segundo aparte y 251, numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”. A tal efecto, se observa lo siguiente:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto a favor del ciudadano I.L.A.H., lo siguiente:

“…CAPITULO II MOTIVO DE APELACIÓN VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL DICTAR EL JUEZ LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, SIN FUNDAMENTOS, NI MOTIVACIÓN PARA HACERLO: El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Estado Vargas, dictó su decisión de MANTENER la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido, sin ningún tipo de fundamento ni motivación, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que basó su decisión en la solicitud que le efectuara el representante del Ministerio Público, quien durante la Audiencia de Presentación de Detenidos celebrada en fecha 18 de diciembre de 2008; no expuso de manera precisa y detallada cuales eran los argumentos en que fundamentaba su solicitud y los motivos que la hacían procedente, siendo esta la razón por la cual la decisión es infundada e inmotivada toda vez que el tribunal A quo no tuvo elementos para sustentar tal decisión, lo cual contraviene las previsiones del precitado artículo 173 que ordena al juez que sus decisiones las haga mediante autos fundados…En el caso particular, tenemos que el juez de la recurrida en modo alguno, demuestra en su decisión, por qué en su criterio los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos de manera concurrente…Primero. Respeto al hecho punible: En lo que respecta al numeral 1º, referido a la acreditación de la existencia de un hecho punible, no se señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que lleven al convencimiento que estamos frente a los presuntos ilícitos penales, por los cuales decretó la medida de privación judicial de libertad, por cuanto el Ministerio Público no señaló como se había configurado el hecho punible, por lo que mal podía el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Estado Vargas, determinar la existencia de un hecho punible. Segundo. Respecto a los fundados elementos de convicción: por lo que atañe a la exigencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los delitos descritos, descripción necesaria para que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones del Estado Vargas, pudiera fundamentar su decisión de mantener la medida privativa de libertad. Así las cosas, la conducta desplegada por el juez de la recurrida, se aparta ostensiblemente de las exigencias legales, contenidas en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se impone por parte de este Tribunal de Alzada el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Así pedimos sea declarado expresamente. Tercero. Respecto al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad: Por lo que atañe al numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la exigencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, nos referimos a una y otra circunstancia de manera separada…Es importante observar, que el argumento dado por el fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la medida privativa preventiva de Libertad en contra de mi defendido…vario considerablemente al momento de su presentación ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Estado Vargas, toda vez que este ya podía ser ubicado con facilidad, sumado al hecho que mi defendido no sale del país desde hace más de quince años, por lo cual el juzgado Segundo no podía fundamentar su decisión de mantener la privativa de libertad, basado en ese argumento…En el caso que nos ocupa, al hacer un análisis exhaustivo de los elementos de juicio a la luz de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de la jurisprudencia vinculante emanada del máximo intérprete de la Constitución, sin lugar a dudas se arriba a la conclusión que tales requisitos, como ha quedado establecido, no se encuentran satisfechos, por la sencilla razón que el Ministerio Público al momento de la solicitud, en modo alguno, señala y menos aún demostró que existiera una presunción razonable, de peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un medio concreto de la investigación, entiéndase prueba de testigos, prueba de experticia, reconocimientos etc, en lo absoluto demostró el Ministerio Público esa presunción razonable y siendo tales exigencias del artículo 250 ejusdem concurrentes, conforme se desprende de la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, insistiremos con carácter vinculante, toda vez que conforme el numeral 3) de la Dispositiva “ORDENA” PUBLICAR EL CONTENIDO DE LA PRESENTE DECISIÓN EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA Bolivariana de Venezuela, al declarar VINCULANTE la ratio decidendi; por lo cual aquellos órganos jurisdiccionales que no acaten dicha norma, estarían incursos en desacato de las directrices emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia ésta que conforme a Sentencia Número 280 de 23 de febrero de 2007, constituye un error inexcusable por parte de los administradores de Justicia…”

CAPITULO II

CONTESTACIÓN FISCAL

El Representante de la Vindicta Pública contestó lo siguiente:

“… Al igual que el escrito de apelación de autos interpuesto por el defensor del ciudadano V.E.L.Z.; (causa WP01-P-2008-5830) el cual solicitud a la honorable Corte de Apelaciones estudie con detenimiento y de manera conjunta para que se forme un criterio del Modus Operandi (el mismo en los dos casos) utilizado para lograr cometer los hecho punibles imputados a los referidos ciudadanos y así engañar al Estado Venezolano (CADIVI), estima esta representación del Ministerio Público no poder compartir los criterios esgrimidos por el ciudadano defensor en su escrito de apelación, donde afirma de manera tacita que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas actuó al margen de la ley, es decir, no conforme a derecho…No puede el Ministerio Público permitir que bajo los conceptos emitidos por la defensa, se trate de escavar la decisión del a quo, es totalmente falso que no existan elementos de convicción suficientes para privar de libertad al ciudadano I.L.A.H.. El papel jugado por este ciudadano es peor de (sic) V.E.L.Z. en la otra causa o en la comisión de los delitos imputados, pues el ciudadano I.L.A.H., todavía funge como propietario o representante de la empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, el modus operandi utilizado, es decir, la ejecución del delito, fue hasta la fecha de su aprehensión, perfecto, fíjense honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, la empresa Inversiones Trebol Rojo C.A, fue constituida por el ciudadano I.L.A.H., con un objeto social consistente en, venta al mayor y al detal, comercialización, distribución al mayor y al detal, importación, exportación, artículo para el hogar, venta de artefactos eléctricos, artefactos electrónicos, repuestos de electrodomésticos, representación de marcas nacionales y extranjeras, utensilios en general y cualquier otra actividad de ilícito comercio que tenga relación o no, directa o indirectamente con los fines de la empresa y que la junta directiva estime conveniente al interés social de la empresa, un objeto totalmente distinto al objeto para el cual solicitaron las divisas extranjeras (dólares para la importación del papel embobinado), no obstante ello, le fueron probados y liquidadas, determinándose posteriormente por el Ministerio Público durante la investigación que la mencionada empresa jamás utilizó las divisas para el objeto que fueron solicitados. Es aquí donde juega un papel determinante la conducta del ciudadano I.L.A.H., para comprometer su responsabilidad en los delitos que se le imputan, por cuanto además de haber creado la empresa antes mencionada, apertura cuentas corriente en entidades bancarias pero al momento de hacer referencia a su dirección de ubicación en la apertura de la cuenta, indicó como la misma, avenida presidente medina, con calle el progreso, Caracas, Distrito Capital, es decir, la dirección de la empresa, siendo esta falsa e inexistente, ya que al momento de ser ubicado por el funcionario designado para ello, le fue informado que dicho ciudadano no era conocido allí, que la empresa nunca existió allí, obviando el ciudadano I.L.A.H. aportar la dirección de su residencia verdadera. Observándose con ello el fraude argumentado por el referido ciudadano al momento de indicar su dirección, dirección que por demás al igual que las aportadas por los otros representantes de la misma empresa en actuaciones distintas, resultaron ser igualmente falsas, no conforme con ello, es decir, de participar en la constitución de la compañía en el año 2004, para ser más especifico mes de Octubre, y aportar una dirección completamente falsa ante la entidad bancaria, en fecha 30 de marzo de 2005, realiza un aumento de capital de la compañía de de (sic) Treinta y Cinco Millones de Bolívares (35.000.000,00Bs.), a Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,ooBs.); sin tener movimientos financieros que acreditaran un excelente ingreso de dinero como consecuencia de su ejercicio económico. En virtud de lo alegado por la defensa y de tratar ésta de vulnerar la decisión del a quo, valdría la pena preguntarse al igual que en la causa del ciudadano V.E.L.Z.. ¿Qué relación guarda el papel embobinado, cuya importación se simuló, con los repuestos electrodomésticos, electrónicos o eléctricos que se quería comprar o vender? ¿Por qué se constituye una empresa de maletín para realizar importaciones? ¿Por qué el ciudadano I.L.A., no estableció al momento de la constitución de la compañía un sede física para el funcionamiento de la empresa? Por qué el ciudadano I.L.A.H., aporta en la entidad bancaria una dirección inexistente? Por qué el ciudadano I.L.A.H., participa en un aumento de capital tan drástico de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (35.000.000,oobs.), a Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,ooBs.), si su empresa no iba a realizar operaciones de importación? ¿Será lícito en la clandestinidad, es decir, aportar direcciones falsas en instituciones, ya sean estas públicas o privadas? ¿Será verdad lo alegado por el ciudadano defensor en cuanto a que su representado siempre ha actuado apegado a la legalidad? NO ESTAREMOS EN PRESENCIA DE LO QUE LLAMAMOS Y DEBEMOS TRATAR DE ERRADICAR DELINCUENCIA ORGANIZADA EN SUS ALTOS NIVELES EN CONTRA DEL ESTADO VENENZOLANO?...Esta demostrado en actuaciones similares que ese modo de operar, es decir de cometer el delito, fue empleado en otros casos, como podrá observar la honorable Corte en la causa WP01-P-2008-5830, seguida al ciudadano V.E.L.Z. que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, y en causa que cursa en fase investigativa en esta Representación del Ministerio Público seguida a otras personas sobre quienes recae orden de aprehensión por los mismos delitos, si tiene a bien hacerlo solicitando las causas originales o copias de las mismas para ilustrarse del- modo de operar en estos delitos-, las cuales le serán proveídas al respecto, estableciéndose con ellas que efectivamente nos encontramos ante una organización delictual que ha causado daño económico al Estado Venezolano, sin ningún tipo de remordimiento, donde unas personas asumen la conducta del ciudadano imputado (constituir la compañía y representarla ante instituciones públicas y privadas), otras efectúan la compra de esas compañías y realizan un aumento de capital en complicidad con aquel que les vendió las acciones y luego solicitan las divisas al estado (sic) Venezolano, cometiendo la aberrante y deplorable conducta de no destinar las divisas para el fin por el cual fueron solicitadas. En cuanto a la otra denuncia formulada por el defensor del ciudadano I.L.A.H., debe esta representación del Ministerio Público afirmar que ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que para que se configure el peligro de fuga basta con que se haga efectivo uno solo de los requisitos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico procesal penal, no es necesario que se den todos los presupuestos allí fijados, y en presente caso no es que se haya dado un supuestos, NO SE D.V., primeramente debemos manifestar que el ciudadano I.L.A.H., no tiene domicilio determinado por su residencia habitual, pues como ya se manifestó el referido ciudadano aportó ante instituciones bancarias dirección falsa, inexistente, al punto que para su aprehensión el Ministerio Público debió valerse de labores de inteligencia, casi, que de una entrega por agentes encubiertos o infiltrados, los cuales le suministraron la información de cómo poder capturar a referido ciudadano, siendo un arduo trabajo de caso dos (2) años, y no es como lo dice la defensa que por el hecho de que ya apareció el ciudadano I.L.A., variaron las circunstancias de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en cuanto al peligro de fuga…la magnitud del daño causado también se encuentra acreditado en el presente caso pues el estado venezolano sufrió pérdidas por el orden de los DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y SEIS DOLARES CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS (19.987.096.87$), lo cual atenta contra el sistema financiero del Estado Venezolano en el sentido de que es lógico pensar, en primer lugar, que las divisas extranjeras fueron adquiridas para una actividad y fueron destinadas a otra, en segundo lugar, las autoridades del Estado Venezolano Cadivi y Seniat, fueron burladas por estos ciudadanos no cumplir con las exigencias mínimas requeridas para estos procesos de adquisición de divisas (dólares) y en tercer lugar, contribuir al alza exagerada de lo que llamamos en el argot popular el dólar paralelo, se coloca en peligro la economía de cualquier país en el mundo con este tipo de accionar, además de ello no debemos dejar pasar por alto el comportamiento del referido imputado en el proceso, que concatenado con el arraigo en el país, tenemos que afirmar que efectivamente nunca tuvo la intención de afrontar el proceso en caso (como ocurrió) de que se descubriera el ilícito penal que cometió el mencionado imputado. Por último no se debe dejar pasar por alto TAN FALSA AFIRMACIÓN HECHA POR LA DEFENSA, en cuanto a que el peligro de obstaculización es un elemento concurrente en el artículo 250 procesal para decretar la privación preventiva de Libertad; y debemos decir, que eso falso está muy claro y preciso la manera como estableció el legislador el tercer supuesto del mencionado artículo 250, pues no es que sea concurrente el presupuesto de “peligro de obstaculización”, sino al contrario se puede dar cualquier de los dos supuestos establecidos en el tercer requisito del 250 para decretar la privación judicial preventiva de libertad, o se acredita el peligro de fuga o se acredita el de obstaculización, pero no establece la norma de manera imperativa que deben darse los dos, si esto fuere así, el juzgador hubiere establecido entre ambos peligros la letra “y” que conlleva a los dos de manera irremediable y no la “o”, siendo así las cosas con queda (sic) la menor duda que efectivamente el tribunal A quo, actuó ajustado a derecho, y, si razonó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad (sic) solicitada por escrito por esta representación del Ministerio Público, donde dicho sea de paso, al igual que en la audiencia de presentación si se establecieron por parte del Ministerio Público todas las Circunstancias (sic) que se requieren para solicitar una Privación Judicial Preventiva de Libertad y si se estudiaron de manera minuciosa y acuciosa por parte del tribunal para decretar dicha medida, pues para la audiencia de presentación las circunstancias por las cuales se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad no habían variado. Debemos afirmar con toda propiedad que no le asiste la razón a la defensa al tratar de impugnar la decisión del a quo, con los argumentos esgrimidos en el escrito, pues estos se quedan cortos al lado del daño patrimonial sufrido por el estado (sic) venezolano, con el accionar del ciudadano I.L.A.H., quien, como dijimos al principio de este escrito, constituyó ante el registro mercantil, una empresa de maletín, de la cual SI tenía conocimiento de cuál era la actividad que se le iba a dar a la misma…”

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez de Instancia señaló lo siguiente en su fallo:

…SEGUNDO: Acuerda MANTENER la privación Judicial preventiva de libertad (sic) del ciudadano I.L.A.H., decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2008, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 segundo aparte y 251, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, el Ministerio Público acreditó suficientes elementos conformados por las actas que conforman el expediente, para dar por comprobada la comisión de hechos punibles precalificados como Obtención Fraudulenta de Divisas extranjeras a través de medios electrónicos y Contrabando Agravado, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y 4 en concordancia con el 2 de la Ley de Contrabando respectivamente; así como para estimar la participación del ciudadano I.L.A.H., en la perpetración del mismo. Asimismo, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, donde el Estado Venezolano aparece como víctima, la pena que pudiera llegar a imponerse, considera de cierta severidad, y la falta de arraigo del imputado, quien presuntamente ha suministrado datos del asiento de trabajo que no corresponden con la realidad, circunstancias que hacen inminente el peligro de fuga, quien quedará provisionalmente recluido en la sede central de la (sic) Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), El Helicoide, hasta nueva providencia. En consecuencia, se declara sin lugar la imposición de medidas cautelares sustitutivas solicitadas por la defensa…

Fundamentado en la misma fecha, la decisión dictada en la audiencia de fecha 18 de diciembre del 2008, de la siguiente manera:

“…CUARTO. En la referida audiencia oral, el tribunal acordó mantener la privación preventiva de libertad del ciudadano I.L.A.H., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, ya que este operador encontró llenos los requisitos exigidos en el referido artículo, esto es, las circunstancias de que, tal como lo analizó y consideró el Tribunal Quinto de Control al momento de ordenar su aprehensión, de las actuaciones presentadas por la oficina Fiscal, especialmente las diligencias realizadas ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar”, donde indican la cantidad de dinero en divisas extranjeras liquidadas a la empresa Inversiones Trébol Rojo C.A, y que los vuelos señalados por la referida empresa nunca llegaron a Venezuela, pudiendo estimarse que el ciudadano I.L.A.H. durante el año 2005, presuntamente logró adquirir de manera fraudulenta ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DOLARES CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($39.974.193,74). Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que el aprehendido ha sido autor en la comisión del hecho delictivo atribuido por la fiscalía, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material, las actas que cursan en el presente asunto, donde entre otros elementos aportados por el ministerio (sic) Público destacan: 1.-Denuncia formulada por la ciudadana M.M.Y., de fecha 01 de diciembre del año 2006, ante la Fiscalía Superior del Estado Vargas donde entre otras cosas expone lo siguiente…2.-Oficio signado con el Nº SNAT/GAPAM/AAJ/2007/001850 de fecha 22 DE MARZO DEL AÑO 2007 suscrito por el ciudadano A.A.T.T., Gerente de la Aduana Principal Aerea de Maiquetía, dirigido al ciudadano F.H., Fiscal Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales…3.-Oficio signado con el Nº SNAT/GAPAM/AAJ/2007/003295 de fecha 11 de mayo del año 2007 suscrito por el ciudadano A.A.T.T., Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, dirigido al ciudadano D.C., Fiscal Cuadragésimo Octavo a Nivel nacional con Competencia Plena, donde entre otras cosas se observa lo siguiente…4.-Acta policial de fecha 12 de junio de 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la segunda Compañía del Destacamento Nº 53, Comando Regional Nº 5, donde entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente…5.-Expediente de apertura de cuenta de la empresa Trebol Rojo C.A, por ante la Entidad Bancaria Fondo Común Banco Universal de fecha 01 de abril de 2005…6.Acta Constitutiva de la empresa comercial INVERSIONES TREBOL ROJO C.A…7.- Movimiento bancarios de la cuenta corriente 0151011818441-180740-9 correspondiente a la empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., a través de los cuales se observa el dinero circulante en dicha cuenta para los años 2005 y 2006.-8.-Expediente de apertura de cuenta de la empresa Inversiones Trébol Rojo C.A, por ante la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento de fecha 16 de mayo de 2005 donde se observa que la persona firmante de la apertura de la cuenta corresponde al nombre de Igor Arraiz…9.-oficio signado con el Nº CAD-PRE-GCEG-003334 de fecha 05 de Junio del año 2007 suscrito por el ciudadano M.B.A., Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, dirigido al ciudadano F.H., Fiscal Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia en Bancos y Mercado de Capitales, donde entre otras cosas se observa lo siguiente:…Estos elementos de convicción, aunados a la pena que pudiera llegar a imponer en el presente caso, de considerable severidad, la magnitud del daño causado, donde se ha causado un perjuicio al Estado Venezolano y al no lograrse la localización del imputado a través de las direcciones por el suministradas, hace presumir el peligro de fuga, en caso de imponérsele una medida menos gravosa, es decir, se encuentra satisfechos los extremos del artículo 251, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Abogado H.J.M.M., en su condición de defensor privado del ciudadano I.L.A.H., ejercicio recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a tal fin esta Corte observa lo siguiente:

Frente al alegato esgrimido por el recurrente de autos, en cuanto a la inmotivación del fallo por parte de la Instancia, trascrito anteriormente en el Capítulo III de la presente decisión, estima esta Alzada que posee motivación suficiente, pues del análisis efectuado a su contenido permite inferir que el Juez A quo concatenó los elementos de convicción que le fueron presentados con ocasión al procedimiento donde resultó detenido el ciudadano I.L.A.H., cuando dejó establecido las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, determinado con claridad que la conducta desplegada por el imputado de marras derivó en su participación en los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS EXTRANJERAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, y el artículo 4 en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Contrabando, fundamentado con las distintas actuaciones policiales levantadas al efecto.

Al respecto, se observa que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

(Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad que toda decisión, sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada; denotándose, que el Juez Segundo de Primera Instancia si realizó el debido “auto motivado” de su pronunciamiento emitido en fecha 18 de diciembre del presente año, tal y como consta a los folios 27 al 31 del cuaderno de incidencias y el cual fue parcialmente transcrito por esta Alzada; resolución judicial que explicó pormenorizadamente el por qué de lo decidido y sobre cuál disposición legal se sustentó, informando no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución, sino también, a la sociedad en general.

En tal sentido, es menester destacar que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención al precedente razonamiento, esta Alzada considera que la decisión apelada se encuentra fundamentada, por lo que se DECLARA SIN LUGAR en cuanto a este alegato se refiere.-

En cuanto al numeral 4 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, esta Corte de Apelaciones observa, lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la medida impuesta al ciudadano I.L.A.H., en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero como COOPERADOR INMEDIATO en los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVES DE MEDIOS ELECTRONICOS, Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y el artículo 105 literal i en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 83 del Código Penal; respectivamente.

En cuanto a los “fundados elementos de convicción” a los fines de estimar que el ciudadano I.L.A.H., es autor en la comisión de los delitos supra señalados, esta Corte observa que cursa en los anexos (carpetas) signadas con los números del 1 al 9 del expediente original, los siguientes elementos de convicción:

  1. Denuncia formulada por la ciudadana M.M.Y., de fecha 1 de diciembre de 2006, ante la Fiscalía Superior del Estado Vargas, en la cual se señaló:

    …Según investigaciones que lleva a cabo esta Gerencia de Aduanas conjuntamente con la gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas, se observó la presunta comisión de delitos de orden cambiario e informático en el que se encuentran involucrados los transportistas Mexicana de Aviación S.A, Líneas Aéreas Sudamericanas C.A, Aerolíneas Argentinas S.A, Líneas Aéreas de España S.A, y S.B.A. S.A, Líneas Aéreas de España S.A y S.B.A. C.A; las Almacenadoras depósitos Industriales S.AQ, DISA, Mercaduana Almacenes C.A., Almacenadora Transimor, C.A., y Agenciamiento y Equipos AGEQUIP S.A, los Agentes de de Aduanas Brito cargo Servicios Aduanales S.A y Guile Agente Aduanales, C.A; el importador INVERSIONES TREBOL ROJO C.A., (…) Realizando actuaciones de análisis de riesgo, se verificó (…) importaciones efectuadas en los meses julio y agosto de 2005 y febrero de 2006 las cuales arrojaron por el sistema aduanero automatizado SIDUNEA, canal de selectividad verde (sin reconocimiento documental y físico de las mercancías). Ante tal situación, esta gerencia verificó dichas importaciones comprobando que…fue trasmitido (…) mediante sistema automatizado por las Líneas Aéreas Sudamericanas C.A., a pesar de que los mismos indicaban como transportista a la línea aérea Compañía Mexicana de Aviación S.A (…) Adicionalmente como parte de la investigación que se adelanta, se solicito información con respecto a los vuelos (…) todos, procedentes de México, a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo (…) quien respondió mediante (…) no se encontró ningún tipo de registro para certificar el arribo al Aeropuerto Internacional de Maiquetía de los vuelos requeridos (…) En virtud de los hechos antes expuestos, esta Gerencia de Aduanas, presume que las importaciones antes identificadas fueron simuladas, toda vez que las mercancías declaradas, según la información suministrada por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, no ingresaron a territorio Nacional…

    .

  2. Oficio signado con el Nº SNAT/GAPAM/AAJ/2007/001851 de fecha 22 de marzo del año 2007 suscrito por el ciudadano A.A.T.T., Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, dirigido al ciudadano F.H., Fiscal Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, en virtud que del oficio, se desprende las operaciones realizadas por la Empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, ante el Sistema Automatizado de Aduana, a través del cual se determina que durante los años 2004 al 2006 la mencionada empresa efectuó diecisiete (17) operaciones de INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, necesariamente para proceder a efectuar dichas importaciones debió solicitar ante el Estado Venezolano la liquidación de divisas extranjeras (Dólares).

  3. Copias certificadas de las declaraciones únicas de aduana signadas con los Números C-76565, C-76566, C-77173, C-77171, C-77172, C-76563, C-65642, C-65640, C-64432, C-644433, por cuanto reflejan datos importantes que en el proceso de la investigación resultaron falsos.

  4. Oficio signado con el Nº SNAT/GAPAM/AAJ/2007/003295 de fecha 11 de mayo de 2007 suscrito por el ciudadano A.A.T.T., Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, dirigido al ciudadano D.C., Fiscal Cuadragésimo Octavo a Nivel Nacional con competencia plena, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    …tengo el agrado (…) al respecto cumplo con informarles, que referente a las Declaraciones Únicas de Aduanas correspondientes al año 2005, el Agente de Aduanas es BRITO CARGO SERVICIO ADUANALES S.A, la transportista es la empresa COMPAÑÍA MEXICANA DE AVIACIÓN y la Almacenadora es la empresa MERCADUANA…

  5. Oficio signado con el Nº CAD-PRE-GCEG-003334 de fecha 5 de junio del año 2007 suscrito por el ciudadano M.B.A., Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, dirigido al ciudadano F.H., Fiscal Nacional en materia de Salvaguarda con Competencia en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en virtud que efectivamente la empresa INVERSIONES TREBOL C.A, solicitaba a la comisión de administración de Divisas (CADIVI) divisas extranjeras (dólares) para la importación de papel embobinado, actividad que nunca realizó por cuanto en el transcurso de la investigación se determinó que los vuelos señalados en las Declaraciones únicas de Aduanas nunca llegaron a Venezuela.

  6. Acta policial de fecha 12 de Junio de 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del destacamento Nº 53, Comando regional Nº 5, por cuanto efectivamente la empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A., solicitaba a la comisión de administración de divisas (CADIVI) divisas extranjeras (dólares) para la importación de papel embobinado, actividad que nunca realzó por cuanto en el transcurso de la investigación se determinó que las mercancías para las cuales se habían solicitados los dólares nunca entraron en territorio aduanero venezolano.

  7. Oficio signado con el Nº SNAT/GR/DRcc/dcr-2-88211/2007 003614 de fecha 29 de junio de 2007 suscrito por el ciudadano F.B., Gerente de Recaudación de la Intendencia de Aduanas, dirigido al ciudadano F.H., Fiscal Nacional en materia de Salvaguarda con Competencia en Bancos, Seguros y Mercado de capitales., en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    …Tengo el agrado…mediante el cual solicita información de la contribuyente Inversiones Trebol Rojo C.A…Al respecto, s ele participa que de acuerdo…CONTRIBUYENTE: INVERSIONES Trébol Rojo C.A…R.I.F DOMICILIO FISCAL: Avenida Tamanaco, Torre Nord Pent House, El Rosal…REPRESENTANTE LEGAL: Grubel Hernandez

    .

  8. Expediente de apertura de cuenta de la Empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., por ante la Entidad Bancaria Fondo Común Banco Universal de fecha 01 de abril de 2005, donde se observa que la persona firmante de la apertura de la cuenta responde al nombre de I.A., cuya dirección de ubicación es Edificio FAR VALS, Las Acacias, piso 03, oficina 35, Avenida Presidente Medina con calle El Progreso, Las Casitas. Caracas. De lo que se desprende, que los datos y documentos apartados por ciudadano I.L.A., en representación de empresa INVERSIONES TREBOL C.A, en las distintas instituciones bancarias donde apertura cuentas, a los fines de que su empresa recibiera de parte del operador de la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas, pues en el transcurso de la investigación de determinó que las direcciones donde presuntamente vivía el mencionado ciudadano y que fueron aportadas por él, no existían.

  9. Expediente de apertura de cuenta de la empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., por ante la Entidad Bancaria Occidental de descuento de fecha 16 de mayo de 2005 donde se observa que la persona firmante de la apertura de la cuenta responde al nombre de I.A., cuya dirección de ubicación es Edificio FAR VALS, Las Acacias, piso 03, oficina 35, Avenida Presidente Medina con calle El Progreso, Las Casitas. Caracas. De lo que se desprende, que los datos y documentos apartados por ciudadano I.L.A., en representación de empresa INVERSIONES TREBOL C.A, en las distintas instituciones bancarias donde apertura cuentas, a los fines de que su empresa recibiera de parte del operador cambiario las transacciones (depósitos) que se originaron con motivo de la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas, pues en el transcurso de la investigación determinó que las direcciones donde presuntamente vivía el mencionado ciudadano y que fueron aportados por él, no existían.

  10. Acta constitutiva de la empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 37, tomo 488-A-VII. De este elemento se desprende que el ciudadano I.L.A., constituyo la empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, en el mes de octubre de 2004 con el objeto de venta al mayor y al detal, comercialización, distribución al mayor y al detal, importaciones exportación, artículos para el hogar, venta de artefacto eléctricos, artefactos electrónicos, respuestos de electrodomésticos, representaciones de marcas nacionales y extranjeras, utensionales en general y cualquier otra actividad de lícito comercio que tenga relación o no, directa o indirectamente con los fines sociales de la empresa y nunca para la importación de papel embobinado, aunado a ello se observa que sin tener dicha empresa actividades financieras suficientes, se procedió a un aumento de capital de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (35.000.000,00OObS) A QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (500.000.000,OOBS), en menos de seis (6) meses, sin poder el ciudadano I.L.A., demostrar de manera licita el aporte realizado para el aumento de capital, lo que evidencia aun más que la mencionada empresa es de las llamadas de maletín y que la misma aparte de no tener un local físico visible donde funcionar, nunca fue utilizada para el fin que fue creada, sino que al contrario fue utilizada para engañar al Estado Venezolano en la solicitud de divisas extranjeras (dólares) para la importación.

  11. Movimientos Bancarios de la cuenta corriente 0151011818441-180740-9 correspondiente a la Empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., a través de los cuales se observa el dinero circulante en la mencionada cuenta correspondiente a los años 2005 y 2006. De este elemento, se desprende que la empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, constituida por el ciudadano I.L.A. recibió de la comisión de Administración de Divisas (CADIVI) divisas extranjeras (dólares) para la importación de papel embobinado, sin embargo la mencionada empresa nunca destinó las divisas para el fin por el cual le fueron aprobadas.

  12. Expediente de apertura de cuenta de la Empresa Inversiones Trébol Rojo C.A., por ante la Entidad Bancaria Banco Provincial de fecha 28 de Junio de 2005 donde se observa que las personas firmantes de la apertura de la cuenta responden al nombre de I.L.A.H., este elemento demuestra que la Empresa Mercantil INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, constituida por el ciudadano mencionado, fue utilizada para actuar de manera fraudulenta ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y ante las Instituciones Bancarias donde apertura cuentas; y suministraba direcciones falsas e inexistente, ello a los fines de evitar ser ubicados al momento de determinarse la comisión del delito.

  13. Oficio de fecha 2 de Mayo de 2008, suscrito por el ciudadano A.B., Gerente de Operaciones Cambiarias dirigido a la ciudadana M.J.M.A., en su condición de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena, en la cual se dejó constancia:

    …Me dirijo a usted…mediante el cual solicita información relacionada con las transferencias de divisas realizadas por la empresa representaciones Inversiones Trebol Rojo C.A…durante los años 2005 y 2006…anexo al presente le remito los listados contentivos de las operaciones realizadas por la empresa señalada en su oficio, durante el periodo especificado…

  14. Oficio de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el ciudadano G.S., gerente de prevención y Control de pérdidas de la empresa AGEQUIP, en la cual señala entre otras cosas:

    …Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de remitirle anexo al presente copias de los manifiestos y el reporte solicitado por ustedes, de las mercancías extranjeras ingresadas a nuestros almacenes correspondientes al mes de febrero del año 2006…

  15. Declaración del ciudadano J.R.G.O., rendida ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público donde entre otras cosas expone que las actividades desplegadas por cada una de las personas que intervienen en el proceso automatizado que se utiliza para las importaciones de mercancías y además de ello sobre las actuaciones realizadas para hacer efectiva las declaraciones únicas de aduanas.

  16. Oficio sin número de fecha 27 de Junio de 2008, suscrito por el ciudadano A.P.L., Gerente de Estación de carga de la empresa MEXICANA, en la cual se deja constancia:

    …El presente tiene como finalidad dar repuesta a su solicitud…de fecha…la cual recibimos vía fax…les informamos que las operaciones regulares y autorizadas por el INAC, a mexicana de Aviación, están identificadas con los siguientes números MEX-CCS, MX-374, Adicional en 2005, NO realizamos ningún tipo de operaciones charter…

  17. Oficio de fecha 21 de Abril de 2008, suscrito por el ciudadano V.S.B., Director de Operaciones del Instituto Aeropuerto de Maiquetía, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

    …tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su oficio…de fecha…en el cual solicita información de los vuelos MXC-372, MXC-575,MXC.375,MX-367,XE-390 y MX-373 durante el año 2005…al respecto le informo que en nuestros registros no se encuentran asentados los vuelos solicitadas…

  18. Declaración de la ciudadana L.M.D.M., rendida ante la fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, en la cual expone:

    …efectivamente el año pasado la guardia nacional hizo acto comparecencia por ante la almacenadora mercaduana, donde yo me desempeñaba como gerente de comercialización con la finalidad de solicitar unas guías aéreas, eran varias, buscamos en el sistema y no aparecieron las referidas guías, retirándose los funcionarios de la almacenadora…

  19. Informe de experticia documental practicado por los ciudadanos CECILIO BARRETO SCANGA, TÉCNICO HACENDISTA Y T.C.S., licenciado en ciencias fiscales, ambos adscritos a la dirección de contrainteligencia, coordinación de búsqueda y procesamiento, proceso de apoyo al desarrollo de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, sobre las irregularidades cometidas por la empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A, en la adquisición, liquidación y posterior destino de divisas extranjeras (dólares), de lo que se constató que la presunta importación realizada por la Empresa INVERSIONES TREBOL ROJO C.A., nunca entró al Territorio Aduanero Venezolano, es decir, las mercancías importadas por la empresa antes mencionada nunca ingresó a los almacenes de la almacenadora supra referida y además, se desprende la cantidad de divisas liquidadas a la mencionada empresa.

    Con los anteriores elementos de convicción, se evidencia claramente que se encuentra comprometida la responsabilidad penal del ciudadano ARRAIZ H.I.L., precalificados por esta Alzada como: COOPERADOR INMEDIATO EN LOS DELITOS DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRONICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y el artículo 105 literal i en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 83 del Código Penal; respectivamente, en virtud que de actas ha quedado demostrado que el ciudadano ARRAIZ H.I.L., participó en la constitución de la Empresa Inversiones Trébol Rojo C.A, con la finalidad de obtener a través del Estado Venezolano Divisas Extranjeras (dólares) y no para la venta al mayor y detal, comercialización, distribución al mayor y al detal, importación, exportación de artículos para el hogar, venta de artefactos eléctricos, artefactos electrónicos, repuestos de electrodomésticos, representación de marcas nacionales y extranjeras, utensilios en general y cualquier otra actividad de licito comercio que tenga relación o no, directa o indirectamente con los fines sociales de la empresa, que fue el objeto establecidos en el acta constitutiva de la empresa.

    Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

    Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

    (subrayado de la Corte)

    Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto, evidenciándose de autos que el ciudadano I.L.A., al momento de aperturar cuentas a su nombre en las Entidades Bancarias Fondo Común Banco Universal y en la Entidad Bancaria Occidental de Descuento, señaló la dirección de ubicación siguiente: Edificio FAR VALS, Las Acacias, piso 03, oficina 35, Avenida Presidente Medina con calle El Progreso, Las Casitas. Caracas; siendo que la dirección resultó falsa, ya que al momento de ser ubicado por el funcionario destinado para ello, le fue informado que dicho ciudadano no era conocido allí, que la empresa nunca existió; por lo que, evidentemente el ciudadano I.L.A. no aportó su verdadera dirección.

    También el legislador procesal penal, estableció como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, los ilícitos penales imputados por el Representante del Ministerio Público son considerados como delitos graves que atenta contra el sistema financiero del Estado Venezolano, los cuales le causaron un daño al patrimonio público por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTYOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y SEIS DOLARES CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS (19.987.096,874$).

    Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRONICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y los artículo 105 literal i en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas; respectivamente, excede de tres años en su límite máximo; en consecuencia, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del ciudadano I.L.A., tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

    La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

    …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

    Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894, de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

    Del artículo transcrito, se evidencia que los ilícitos investigados producen un daño de gran magnitud en el campo penal, que atenta contra los intereses del Estado Venezolano, aunado a las circunstancias de su comisión y la posible sanción que se pudiera llegar a imponer en caso de considerarse un juicio de reproche contra el ciudadano I.L.A..

    Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

    En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRONICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y el artículo 105 literal i, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas; sanciona una pena que exceden de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar Privativa de Libertad, consecuentemente, improcedente una medidas menos gravosa en el caso en estudio.

    Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. H.J.M.M., en su condición de defensor privado del ciudadano I.L.A.H., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del mencionado ciudadano, pero como COOPERADOR INMEDIATO EN LOS DELITOS DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRONICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y el artículo 105 literal i, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.-

    D I S P O S I T I V A

    Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. H.J.M.M., en su condición de defensor privado del ciudadano I.L.A.H., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual en la cual decretó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del mencionado ciudadano, pero como COOPERADOR INMEDIATO EN LOS DELITOS DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRONICOS Y CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 7 y 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y el artículo 105 literal i, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

    Quedando MODIFICADA la decisión apelada.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese, remítase inmediatamente el expediente original y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

    ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

    LA SECRETARIA,

    FREYSELA GARCIA

    En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

    LA SECRETARIA,

    FREYSELA GARCÍA

    ASUNTO: WP01-R-2009-000042

    RMG/RCR/NS/FG/joi

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