Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2011, por la abogada en ejercicio A.A.L., debidamente inscrita ante el Inpreabogado bajo el Nº 97.094 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y en fechas 27 de abril y 04 de mayo de 2012, por el abogado en ejercicio G.B.W., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.051, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inicio el presente juicio mediante escrito libelar presentado en fecha 14 de junio de 2004, por el abogado en ejercicio R.A.R., debidamente inscrito ante el Inpreabogado bajo el Nº 19.651, actuando en su condición de apoderado judicial V.I.Á., anteriormente identificado, mediante el cual procedieron a demandar por motivo de Cumplimiento de Contrato a los ciudadanos R.C.D. y J.L.D.S., Posteriormente, mediante auto de fecha 16 de julio de 2004, el Juzgado de la causa admitió dicha demanda en cuanto ha lugar en derecho se refiere.

El petitorio de la demanda, señala lo siguiente:

(…)

En el presente caso, habiendo cumplido mi mandante con todas las obligaciones asumidas por el en el contrato del 18 de enero de 1999, no ha recibido todas las contraprestaciones a las cuales se obligaron sus contrapartes, específicamente ha faltado el traspaso del 50% de los derechos por-indivisos del apartamento 2-A del Edificio Portal Novus, cuyo precio para el momento de la negociación ascendía a NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 97.650.000,00).

Ahora bien, he sido informado que tal entrega ha podido devenir en imposible, toda vez que al parecer el apartamento 2-A del Edificio Residencias Portal Novus fue enajenado por personas distintas a mi representado o aquellas a quien éste señalara. De manera que al no ser posible el cumplimiento exacto de la obligación en la forma en la cual fue contraída, procede demandar el cumplimiento por equivalencia mas los daños y perjuicios, tanto aquellos que la doctrina denomina el daño menor como el daño mayor, toda vez que se trata de una deuda de valor. En cuanto al cumplimiento por equivalencia, este debe corresponder en `términos monèticos actuales, al precio del inmueble para el momento de la negociación toda vez que fue bajo esa circunstancia que se otorgó consentimiento legitimo. El daño menor está constituido por los intereses mercantiles, en razón de ser ambas partes contratantes comerciantes; como ya está dicho, el daño mayor es reparable por la actualización del valor del inmueble a los precios o valores presentes a través de la corrección monetaria, mas los intereses de mora generados desde el momento en el cual debieron cumplir hasta su efectivo cumplimiento o decreto de ejecución forzosa por parte del Tribunal.

VIII

PETITORIO

Por todas las razones expuestas y con fundamento en los documentos acompañados, así como en el derecho invocado, en nombre de mi representado V.I.Á., demando por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios en forma solidaria a los ciudadanos R.C.D. y J.L.D.S.C., (…), para que convengan en cumplir el contrato suscrito por ellos y mi mandante y convengas en pagar o en su defecto sean condenados por el Tribunal, en pagar a mi representado, las siguientes cantidades de dinero:

PRIMERO: CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES ((Bs.48.825.000,00) que corresponden al cincuenta por ciento (50%) del precio valor de la moneda para el momento del contrato, del 50% de los derechos pro-indivisos del Apartamento 2-A de la Residencias Portal Novas.

SEGUNDO: Los intereses de mora correspondientes a los últimos tres años (intereses no prescritos) que van desde el 03 de junio del 2001 hasta el 03 de junio del 2004, los cuales montan a la cantidad de 17.577.000,00, calculados a la tase del 12% por ciento anual.

TERCERO: Los intereses de mora que se siguieron venciendo hasta la definitiva cancelación de la deuda originada por el incumplimiento del contrato o hasta que se decreto su ejecución forzosa por este Tribunal.

CUARTO: La cantidad de 81.537.750,00 que corresponden a la actualización o corrección del valor de la moneda con relación a bien objeto del contrato, calculado sobre la base del diferencial de Índice General de Precios al Consumidor del Banco Central de Venezuela, el cual era para febrero de 1999, fecha en que se hizo exigible el cumplimiento de la obligación de 157,21039 y el correspondiente al cierre de Mayo del 2004, que es el último índice disponible antes de la interposición de la demanda, cual es de 420, 45489, conforme consta de los indicadores publicados en la página Web del Banco Central de Venezuela (…).

QUINTO. Las costas y costos del proceso (…)

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La representación judicial de la parte actora, consigno los recaudos concernientes a la elaboración de la compulsa de la demanda mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2004.

Mediante diligencia de fecha 30 de agosto de 2004, el ciudadano alguacil encargado, dejó constancia de haber resultado imposible la citación personal de los demandados, Así las cosas, mediante diligencia de esa misma fecha, la representación judicial de la parte actora solicito al Juzgado A quo ordenar la citación por carteles, pedimento el cual fue acordado mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2004, librado dicho cartel y consignadas sus resultas mediante diligencia de fecha 01 de octubre de 2004.

Por diligencia de fecha 02 de diciembre de 2004, la representación judicial de la parte actora, solicito le fuere designado defensor judicial a la parte demandada, motivado a su incomparecencia en juicio, pedimento al cual, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2004, el Juzgado de la causa acordó dicha solicitud y libro boleta de notificación a la ciudadana O.S..

En fecha 11 de enero de 2005, el abogado en ejercicio G.B., debidamente inscrito ante el Inpreabogado bajo el Nº 13.986, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado en el presente juicio.

La representación judicial de la parte demandada en fecha 21 de febrero de 2005 dio contestación a la demanda.

En fecha 16 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas, en fecha posterior, 18 de marzo de 2005 la representación judicial de la parte demandada consigno escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos mediante auto de fecha 6 de abril del mismo año, auto mediante el cual fue ordenado dar cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 397 del Código de Procedimiento civil.

Una vez notificadas las partes, mediante auto de fecha 13 de junio de 2005, el A quo admitió las pruebas promovidas cuando ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

Por diligencia de fecha 17 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte codemandada, abogada en ejercicio R.F., inpreabogado Nº 64.282, solicitó el abocamiento del Juez A quo, quien mediante auto de fecha 19 de mayo de 2010 se aboco al conocimiento de la causa y libro boleta de notificación.

El Juzgado de la causa profirió sentencia en fecha 09 de agosto de 2011, mediante la cual declaro parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato intentada por el ciudadano V.I.Á..

Mediante diligencia de fecha 04 de septiembre de 2011, la representación judicial de la parte demandante, se dio por notificada y apeló de la sentencia proferida por el Juzgado de la causa, así mismo solicito fuera librada boleta de notificación, a lo cual, el Juzgado A quo mediante auto de fecha 07 de octubre del mismo año, ordeno librar boleta de notificación a la parte demandada; Posteriormente en fecha 26 de abril de 2012, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificado de la decisión proferida.

La representación judicial de la parte demandada, en fecha 27 de abril de 2012, apelo de la decisión proferida por el Juzgado de la causa en fecha 09 de agosto de 2011, así también en fecha 04 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte actora apelo. En este sentido, el Juzgado de la causa, mediante auto de fecha 11 de mayo de 2012, oye dichas apelaciones en ambos efectos, ordenando la remisión del presente expediente.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2012, esta Superioridad le dio entrada al presente expediente otorgando los lapsos de ley correspondientes.

En fecha 19 de septiembre de 2012 la representación judicial de las partes en juicio consignaron escritos de informes.

Posteriormente en fechas 17 y 19 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte demandada y demandante, respectivamente consignaron escrito de observaciones a los informes.

Siendo la oportunidad procesal para proferir sentencia esta Alzada lo hace en los siguientes términos.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2011, por la abogada en ejercicio A.A.L., debidamente inscrita ante el Inpreabogado bajo el Nº 97.094 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y en fechas 27 de abril y 04 de mayo de 2012, por el abogado en ejercicio G.B.W., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.051, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

(…) De autos se evidencia que quedó plenamente demostrada la existencia del contrato opuesto como instrumento fundamental en el escrito libelar, observándose del contenido del mismo, que efectivamente, dimana la existencia de la obligación que la actora pretende ejecutar, ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito tal convención, y así se decide.

De conformidad a lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo y que la representación de la parte demandada no probó en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado en su debida oportunidad, por tanto QUEDA DEMOSTRADO QUE ÉSTOS ÚLTIMOS ADEUDAN las cantidades reclamadas en los PARTICULARES PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO del escrito libelar por concepto de capital, intereses moratorios; mas los intereses moratorios que se han venido produciendo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, los cuales deberán ser calculados mediante experticia contable, cuyo dictamen formara parte integrante del dispositivo de la presente sentencia, en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Asimismo, se niega por improcedente el pago de las cantidades de dinero que resulten de la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo solicitada en el PARTICULAR CUARTO del escrito libelar, por cuanto, en esencia, ha sido solicitada dos (2) veces una indemnización por el mismo motivo, pues tanto los intereses moratorios como la adecuación monetaria persiguen el mismo fin, “reparar el perjuicio que sufre el acreedor por la tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”. Aunado a que fue acordada la primera conforme a como lo pauta la Ley, ya que ello implicaría una doble reparación y generaría intereses sobrepuestos contrarios a la noción del pago justo (…)”.

Determinado lo anterior, pasa esta Sentenciadora al análisis de las pruebas traídas al juicio por las partes, bajo el principio de comunidad de la prueba y su exhaustividad.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia de autos que los actores con el libelo de demanda acompañaron marcado con la letra “B”, copia simple del contrato, suscrito entre los ciudadanos V.I.Á., en carácter de Promitente Vendedor y R.C.D. y J.L.d.S., en carácter de Promitentes Compradores, en fecha 18 de enero de 1999, en el cual se evidencia un compromiso reciproco de compraventa, en virtud del cual el promitente vendedor se comprometió a ceder a los promitentes compradores la totalidad de las acciones y cuotas de participación que le pertenecían en el capital de las sociedades mercantiles Aluminios Estéril S.R.L., Bienes Raíces Fercaso C.A., Bienes Raices Alues C.A., y Administradora Joalso C.A. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fue tachado, impugnado, ni desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.

Marcado con la letra C, copia simple del contrato celebrado en fecha 18 de diciembre de 1998, entre los ciudadanos V.I.Á. y R.C.D., este en representación de la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L., en el cual se evidencia que al ciudadano V.I.Á. se le entregaría el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos proindivisos de dicho inmueble. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1357 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad legal correspondiente la parte demandada promovió marcado con el número 1, copia simple del documento de compraventa celebrado entre la sociedad mercantil Des Florentins S.A., representada por el ciudadano J.J.M.T., por una parte y por la otra la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L., representada por sus administradores V.I.Á., R.C.D. y J.L.d.S.C., en el cual se evidencia que se ha celebrado un compromiso de compraventa, que una vez que fuesen cumplidas las estipulaciones contenidas la sociedad mercantil Des Florentins S.A, puede otorgar el inmueble que se esta vendiendo. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1357 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Marcado con el número 2, comunicado suscrito por los ciudadanos R.C.D. y J.L.d.S.C., en fecha 09 de febrero de 1999, dirigido a Condominios Curiana C.A., en el cual se evidencia que el ciudadano V.I.Á., da en venta todas las cuotas de participación que poseía de la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L., acordándose que parte del precio de dicha venta, se realizaría a través de la entrega del apartamento B4-A, ubicado en el edificio Residencias las Trinitarias, parroquia Macuto, sector Las Quince Letras, Municipio Vargas del Distrito Federal, (ahora edo. Vargas) en consecuencia el referido apartamento sería de la exclusiva propiedad del mencionado ciudadano V.I.Á., por lo que los representantes de la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L, renunciaron al derecho de propiedad. Al respecto esta Alzada observa que dicha comunicación no fue cuestionada por la contraparte, no obstante este Tribunal debe desecharla, por cuanto, no esta recibida por el destinatario en señal de aceptación. ASI SE DECIDE.

Marcado con el número 3, comunicado suscrito por el ciudadano V.I.Á. en fecha 09 de febrero de 1999, dirigido a Condominios Curiana, C.A., en la cual se evidencia que el mencionado ciudadano dio en venta todas las cuotas de participación de la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L., a los ciudadanos R.C.D. y J.L.d.S.C., igualmente se acordó que a partir de la presente fecha será de exclusiva propiedad de los señores R.C.D. y J.L.d.S.C., el apartamento 3B, ubicado en el piso 3 del edificio S.d.C., de la avenida Guaicamacuto de la Urbanización C.d.C., antiguo Municipio Vargas del Distrito Federal. Al respecto esta Alzada observa que dicha comunicación no fue cuestionada por la contraparte, no obstante este Tribunal debe desecharla, por cuanto, no esta recibida por el destinatario en señal de aceptación. ASI SE DECIDE.

Marcado con el número 4, comunicado dirigida el Inversiones Karpaty, en fecha 08 de diciembre de 1998, en la cual se evidencia que los representantes de la sociedad mercantil Aluminios Estéril S.R.L., hicieron entrega de las ventanas panorámicas desde el piso 1 hasta el piso 8, incluyendo parte del PH, conserjería y gaceta de vigilancia. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Promovió prueba de informes, el día 18 de marzo de 2005, en el cual se evidencia que se solicite a la sociedad mercantil Condominios Mieres S.R.L, administradora del edificio Residencial Portal Novas, que informara al Juzgado A quo que si tal mencionada sociedad mercantil administraba el referido edificio y desde cuando, de igual manera informar si cobró los recibos de condominios correspondientes al apartamento Nº 2-A, desde el 30 de noviembre de 2000 al 31 de diciembre de 2001. Al respecto asta Alzada observa que dicha prueba no fue evacuada en la oportunidad respectiva, es por lo que este Tribunal desecha la referida prueba, ASI SE DECIDE.

Promovió la prueba del merito favorable de los autos. Al respecto esta Alzada observa que estos alegatos no constituyen medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 10 de julio de 2003, expediente Nº 03287, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, contenida en el repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de O.R.P.T., pagina 642 y 643, Tomo 7, año IV, julio 2003, por lo que este Tribunal debe desecharla. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, pasa esta Alzada al conocimiento del fondo de la acción incoada y al efecto observa:

La parte demandada en su escrito de informe presentado ante esta Alzada en fecha 19 de septiembre de 2012, alega lo siguiente:

(…) Es importante destacar como primer punto, que al ser sentenciada la presente causa, la misma se encontraba prescrita, por lo que el Ad-Quo, lo primero que ha debido declarar es la perención de oficio, de conformidad a lo establecido en el artículos 269 del Código de Procedimiento Civil.

Es el caso de que tal como consta al folio 136, la parte actora solicitó en fecha 11 de Noviembre de 2005, un cómputo de los días transcurridos desde la publicación de las pruebas y que fue publicado el 25 de Noviembre de 2005. Esa es la última actuación de la parte actora en el proceso, hasta que el 17 de Mayo de 2010 – más de cuatro años y cinco meses desde la solicitud de cómputo- ésta solicita el avocamiento del nuevo juez a los fines de dictar sentencia. Asimismo, tal como se evidencia del auto de fecha 19 de Mayo de 2010, en la cual el juez provisorio del Ad-Quo, se avoca, éste declara haber sido nombrado para el cargo en fecha 26 de Septiembre de 2008. De igual modo, la parte actora consigna los emolumentos a fin de notificar a la parte demanda, en fecha 2 de Agosto de 2012, es decir más de dos meses luego de que el juez se avocó a la causa. Dicha conducta de la parte actora, configura claramente la figura de la perención establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (…)

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Al respecto el artículo 267 de nuestra N.C.A., señala lo siguiente:

Artículo 267.- Toda Instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención (…)

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La perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante un plazo determinado en el transcurso de éste antes de que entre en estado de sentencia, esta sanción comienza a ocurrir al día siguiente de aquél en el cual se realizó la última actuación capaz de dar impulso al proceso.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 0909, de fecha 17 de mayo de 2004, expediente Nº 03-28-36, señala:

“(…) la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación del juez, salvo en los casos que el tribunal haya dicho “Visto” y el juicio entre en etapa de sentencia (…)”.

La institución procesal de la perención, es sancionar la inactividad de las partes con la extinción de la instancia, pero para ello es preciso que el impulso del proceso dependa de ellas, pues si es el caso que la causa se encuentre paralizada porque el Juez no ha cumplido con su deber de sentenciar dentro de los plazos legales, no se puede penar a las partes por la negligencia del Juzgador.

En consecuencia, la inactividad del Juez después de vista la causa no produce la perención, en el sentido que está procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hubiesen realizado actos de procedimientos que tiendan a impulsar el proceso, pero siempre que estos actos puedan ser efectivos para la prosecución del juicio, porque si es menester que el Juez emita un pronunciamiento para que el litigio continúe, la renuncia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes, en otras palabras, no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia si la inactividad en el juicio le es imputable al Juez.

De igual manera, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de Nº 0438 de fecha 21 de junio de 2007, expediente Nº 00-0397, caso: Felice Calandriello Pizzo Vs A.M.P. y otros, plasma lo siguiente:

(…) el Juez de Alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al declarar la perención de la instancia luego de vista la causa con fundamento en la inactividad de las partes, pues la interpretación correcta es que luego de vista la causa no hay perención (…)

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En tal sentido, una vez que el Juez haya visto la causa, no se produce la perención, ya que esta procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hayan realizado actos de procedimientos que impulsen el proceso, porque si es necesario que el Juez emita algún pronunciamiento para que la causa continué, la falta del sentenciador en dictar providencia no puede ser atribuida a las partes; en otras palabras no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia, si la inactividad en el juicio le es imputable al Juez.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 97 de fecha 27 de abril de 2001, caso L.E.G.L. y otros contra la sociedad mercantil Inversiones G.L. C.A., expreso el siguiente criterio:

(…) la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé en sus artículos 45, 54 y 56, la forma como deben llenarse las faltas temporales y accidentales de los jueces estableciendo la convocatoria de los suplentes o los conjueces, según el caso; debiendo existir constancia de haberse practicado la misma, así como de la debida aceptación de parte del llamado, en este momento podrá el juez accidental o temporal reputarse juez natural en el juicio de que se trate.

Ahora bien, esto debe estar señalado no sólo en los libros respectivos, los cuales aun estando a disposición de las partes no pueden considerarse elementos suficientes para que los litigantes estén en conocimiento del suceso procesal del avocamiento; entonces es de impretermitible observancia, que cuando un juez distinto al que venía conociendo el mérito hasta el acto de informes, sea el encargado de dictar la decisión sobre el asunto; tal avocamiento conste en autos, pues el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1) quod non est in actis non est in mondo, lo que no está en las actas, no existe, no está en el mundo; y 2) el de la verdad o certeza procesal, por cuanto el mundo para las partes como para el juez, lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él es como si no existiera y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo.

El incumplimiento de esa formalidad acarrea que las partes, al no enterarse del cambio del funcionario, se vean impedidas de proponer contra él la recusación, si hubiese lugar a ello. Lo aquí expuesto lleva a la lógica conclusión, de que al no constar en autos el avocamiento de un nuevo juez del conocimiento, priva a las partes del ejercicio de su derecho (…)

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De acuerdo con la doctrina antes señalada, es necesario que el nuevo juez que se incorpore al proceso dicte expresamente un auto de abocamiento, y si fuera el caso, deberá notificarlo a las partes, con la finalidad de que éstas puedan controlar su capacidad subjetiva a través del mecanismo de la recusación.

En este mismo orden de ideas, es necesario traer a colación la sentencia Nº 431 de fecha 19 de mayo de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual reza lo siguiente:

(...) A juicio de esta Sala hay que diferenciar la naturaleza de la detención procesal, ya que si ella es producto de una suspensión por algún motivo legal, durante la suspensión, el juez pierde la facultad de impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), y éste entra en un estado de latencia mientras dure el término legal de suspensión, pero transcurrido éste, así no exista impulso de los sujetos procesales, el proceso automáticamente debe continuar, y si no lo hace, comienza a computarse el término para perimir, tal como lo evidencia el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil cuando resta del lapso de perención el término de suspensión legal, el cual previniendo que a partir de la terminación del lapso legal de suspensión comience a contarse el de perención, ya que la causa continúa y si no se activa y por ello se paraliza, perimirá.

La perención tiene lugar cuando el proceso se encuentra paralizado y las partes o no están o han dejado de estar a derecho. Se trata de una relación procesal que no se formó, o que, constituida, se rompió. El comienzo de la paralización es el punto de partida para la perención, y el tiempo que ella dure será el plazo para que se extinga la instancia.

Estando la causa en estado de sentencia, ella puede paralizarse, rompiéndose la estadía a derecho de las partes, por lo que el Tribunal no puede actuar, y se hace necesario para su continuación, que uno de los litigantes la inste y sean notificadas las partes no peticionantes o sus apoderados. En ese estado, la paralización puede nacer de situaciones casuísticas que necesariamente conducen a tal figura caracterizada por la ruptura de la permanencia a derecho de las partes, como puede suceder si las diversas piezas de un expediente que se encuentra en estado de sentencia se desarticulan y se envían a diversos tribunales, sin que el tribunal a quien le corresponde la última pieza para sentenciar, pueda hacerlo, ya que no tiene el resto de los autos y no sabe dónde se encuentran. Ante tal situación, la causa se paraliza, las partes dejan de estar a derecho, y al juez no queda otra posibilidad, sino esperar que los interesados le indiquen (producto de sus investigaciones) dónde se encuentra el resto de las piezas, a fin que las recabe, conforme el expediente total, y a petición de parte, reconstituya a derecho a los litigantes (…)

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En este mismo orden de ideas, la referida Sala, en sentencia Nº 09 de fecha 15 de febrero de 2011, señala lo siguiente:

(…) En atención a lo anterior, se concluye que; i) la causa se encontraba paralizada, por lo que se requería que las partes intervinientes fueran notificadas a los fines de su continuación; ii) las partes dejaron de estar a derecho, y en razón de ello, no puede atribuírseles inactividad o falta de impulso procesal; iii) la continuación del procedimiento estaba sujeta a la reanudación de la causa, previa notificación de las partes del abocamiento de dicha Corte en la referida causa.

Así, se observa que en el caso de autos era imprescindible haber ordenado realizar la notificación de las partes, a los fines de que éstas pudieran conocer del abocamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la respectiva causa, y de esta forma, dar por finalizada la paralización del proceso originado por la prolongada inactividad de dicho órgano jurisdiccional.

No obstante, al haber proseguido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa con el procedimiento respectivo (aun sin notificar a las partes) y habiéndose hecho presentes las partes por voluntad propia (se reitera sin la debida notificación), fue totalmente desacertado y violatorio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de éstas, declarar la perención, en un procedimiento donde la reanudación del proceso dependía del referido órgano jurisdiccional, notificando a las partes de su abocamiento para la continuación de la causa después de una prolongada inactividad y paralización de sus actividades por causas no imputables a los justiciables (…)

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En virtud de lo anteriormente transcrito esta Superioridad observa que en la detención procesal, producto de una suspensión por algún motivo legal, el juez pierde la facultad de impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión, entrando esta en un estado de latencia mientras dure el término legal de suspensión, pero transcurrido éste, así no exista impulso de los sujetos procesales, el proceso automáticamente debe continuar, y si no lo hace, comienza a computarse el término para perimir y estando la causa en estado de sentencia, puede paralizarse, por lo que el Tribunal no puede actuar, y se hace necesario que uno de los litigantes la inste y sean notificadas las partes para la continuación de la litis.

En consecuencia, se observa del caso bajo estudio que la litis se encontraba en estado de sentencia al momento que se incorporó el nuevo Juez, en consecuencia no es procedente la perención, en virtud, que es deber de todo nuevo Juez que asume el cargo, abocarse al conocimiento de la causa, por lo que es necesario que uno de los litigantes la inste y sean notificadas las partes no peticionantes para que se reanude el proceso, siendo en este asunto, solicitado el abocamiento del nuevo Juez por la parte actora el día 17 de mayo de 2010; posteriormente en fecha 19 de mayo de 2010, el Juez se aboca al conocimiento de la causa, comenzando así a transcurrir el lapso de un año para que perezca la instancia, no obstante el día 02 de agosto de 2010, la actora cancelo los emolumentos para que el alguacil practicara la notificación, suspendiendo así el lapso de perención, en consecuencia debe esta Alzada declarar sin lugar el alegato de perención esgrimido por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

Decidido lo anterior, pasa esta Alzada a analizar el fondo del asunto y al efecto observa:

Establecen los artículos 1.159 y 1.264 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.

(omissis)

Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención

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De lo anterior se colige, que para la procedencia de la acción que nos ocupa, es necesario tomar en consideración lo siguiente:

Toda persona que pretende algo de otra, o que solicite una declaración del órgano jurisdiccional se presenta ante éste mediante una demanda, en la cual se señalen los hechos en que fundamenta su pretensión.

Así pues, tenemos que son hechos, "todos los acontecimientos susceptibles de producir al¬guna adquisición, modificación transferen¬cia o extinción de los derechos u obliga¬ciones". Estos acontecimientos son fuentes de un derecho, en el sentido de que les son imputadas las consecuencias establecidas en la ley. No hay que confundirlos con los hechos como objeto de un derecho que es la prestación que debe realizar el obligado o condenado, según lo recuerda la nota del Codificador al mismo artículo.

Chiovenda, en su obra Principii, pág. 266, comienza por distinguir los hechos jurídi¬cos, de los hechos simples o motivos. Los primeros son los hechos de los cuales deriva la existencia, modificación o cesación de una voluntad concreta de la ley. Los se¬gundos tienen importancia para el derecho sólo en cuanto pueden servir para probar la existencia de un hecho jurídico.

Los hechos jurídicos comprenden pues, tres ca¬tegorías:

1º) Hechos constitutivos: son los que d.v. a una voluntad concreta de la ley, o a la expectativa de un bien, ej.: un prés¬tamo una sucesión. Están en esta categoría los hechos constitutivos del interés para obrar.

2º) Hechos extintivos: son los que ha¬cen cesar la voluntad concreta de la ley, y la consiguiente expectativa de un bien, por ejemplo: el pago, la remisión de la deuda, la pérdida de la cosa debida. Estos hechos ex¬tintivos pueden estar insitos en el derecho, o sobrevenir al mismo, si, por ejemplo: un de¬recho es otorgado por cierto término, su ven¬cimiento opera como hecho extintivo conna¬tural al derecho. Pero puede sobrevenir un hecho nuevo reforzando el hecho constitu¬tivo, p. ej.: interrupción del término.

3º) Hechos impeditivos: es una catego¬ría intermedia de hechos jurídicos, que se funda en la relación en que se encuentran entre sí las varias circunstancias que se requieren para que nazca un derecho, p. ej.: la simulación es un hecho impeditivo del contrato, o la causa ilícita, o el com¬prador de mala fe de cosa ajena. En estos casos, la simulación, la ilicitud, la mala fe, funcionan como hechos impeditivos del de¬recho, que son, en resumen, todas las circunstancias que quitan al hecho la facultad de desplegar el efecto que le es nor¬mal y que constituye su razón de ser.

En todo caso conviene recordar -según Chiovenda en la obra citada- que tanto la presencia de los hechos constitutivos, como la ausencia de los impeditivos, son igualmente necesarios para la existencia del derecho. Es poner, pues, una circunstancia en los hechos cons¬titutivos, o la circunstancia opuesta en los impeditivos, tiene enorme importancia prác¬tica con respecto a la repartición de la carga de afirmar y de la carga de probar", puesto que los hechos constitutivos deben ser probados por el actor, y los impeditivos por el demandado. No obstante lo anterior, no debe confundirse el hecho que constituye el fundamento inmediato de la pretensión, o sea la relación jurídica, con el hecho me¬diato, fuente de dicha relación. La locación, la venta, el do¬minio, la vocación hereditaria, el matrimo¬nio, el accidente de tráfico, el delito, cons¬tituyen la relación jurídica, la pretensión que se deduce. Las circunstancias de su nacimiento, origen o fuente de dicha relación jurídica, son hechos distintos, mediatos, que no de¬ben confundirse con dicha relación.

En efecto, los elementos objetivos de la demanda son el petitum y la causa petendi o causa de pedir.

Mencionada la cualidad del actor, o la fuente de su derecho, deben especificarse los hechos producidos, y que se consideran lesivos a tal calidad, de manera que estruc¬turen la hipótesis de conducta prevista en la norma. En base a esta aportación de hechos (fundantes y lesivos, diríamos), for¬mulará su pretensión. Así, pues, el hecho de la posesión, del vencimiento del plazo de la falta de pago, de tal cau¬sal de divorcio, del incumplimiento por el comprador, son los hechos jurídicos reali¬zados por el demandado, o por los que el demandado debe responder, y que consti¬tuye el supuesto, la hipótesis de conducta o de situación, para que la norma le impute determinada consecuencia. Son los hechos desencadenantes de la sanción.

Por otra parte, desde dos puntos de vista deben tra¬tarse los hechos como presupuestos de la demanda:

1º) Como hipótesis de la norma, para que pueda ella actuar;

2º) Como expo¬sición de la situación fáctica, para que el demandado acepte o rechace la actuación de la norma.

En ese sentido, cabe destacar que en principio director en esta materia es que hay oscuridad del libelo cuando los he¬chos no se exponen con la claridad y precisión suficientes, menoscabándose así el derecho de defensa del demandado.

La demanda y su contestación deben exponerse en forma clara, en capítulos y puntos numerados, a fin de que el relato de los hechos no constituya una embos¬cada para el adversario, como enseña Couture, en su obra Fundamentos, edición Nº 31, página 191. El demandado debe confesar o negar categóricamente los hechos, pudiendo em¬plear una negativa general de todos ellos. Una contestación ambigua importa aquies¬cencia. Los hechos aceptados quedan fijados de modo definitivo en el proceso. Los negados, deben ser probados por quien los afirma. Los jueces deben resolver las causas según los alegatos y pruebas. Es decir que todo el material fáctico aportado por las partes debe ser subsumido en la corres¬pondiente norma, para establecer si se ha cumplido la hipótesis prevista en la misma.

Ahora bien, la afirmación de hechos debe hacerse en la demanda y en la contesta¬ción, a fin de delimitar el campo físico so¬bre el cual va a actuar la norma. Y todo el proceso de prueba, debe verse sobre ese mundo fáctico, para producirlo en el pro¬ceso.

De ahí que el proceso constituye la re¬producción histórica del sector de natu¬raleza que debe tomar el juez para sub¬sumirlo en la norma. El proceso es pues un mundo cerrado, y lo que no está en él, no existe en dicho mundo, de acuerdo con el antiguo adagio: quod non est in actis non est in mundo.

Es evidente que para subsumir los he¬chos al derecho, deben traerse ante el juez todos los hechos y las pruebas, la plenitud del mundo de la naturaleza, la verdad histórica de ellos, así el juez puede declarar con verdad sus¬tancial esta subsunción, y establecer o res¬tablecer la justicia, como finalidad de la norma.

De ahí que, la verdad fáctica debe quedar limitada a la verdad procesal, verdad que en el proceso civil se realiza por el sistema probatorio, que "no es medio de averigua¬ción, sino un medio de contralor de las proposiciones de hechos formulados por las partes", como expresa Couture.

Veamos, en este sentido que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó posición en relación a la carga de la prueba, dejando expresamente establecido lo siguiente:

“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

En similar orden de ideas, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de agosto de 2004, Exp. N° 2002-000986, caso: GUAYANA MARINE SERVICE C.A. y otra, contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., dejó sentado, respecto de la prueba de posiciones juradas, lo siguiente:

…Los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la promoción y admisión de las pruebas, los cuales establecen respectivamente:

Artículo 397.- Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes

.

Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes

.

En interpretación y aplicación de estas normas, esta Sala en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, dejó sentado:

…Omissis…

Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo I, lo siguiente:

...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la promoción.

Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta causa queda diferida al instante de su evacuación...

Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios.

En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en el auto de admisión de las pruebas el Juez “…ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes” (Subrayado de la Sala).

Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o a la contraparte sino que debe exponer la materia u objeto sobre la cual versará la declaración, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o lo contrario a lo que contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el apoderado en nombre de su poderdante.

Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba…”. (Negrilla de la Sala).

De conformidad con el precedente jurisprudencial citado, los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil exigen el cumplimiento de la forma procesal relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con el propósito de permitir que la parte no promovente conozca qué hechos pretende probar su contraria, para determinar su pertinencia con aquellos que forman parte de la controversia. Asimismo, el citado criterio establece que de ser incumplida esa forma procesal la prueba es irregular e ineficaz, e indica de forma expresa que ese criterio es aplicable también respecto de los testigos y de las posiciones juradas.

No obstante, esta Sala considera necesario flexibilizar esta doctrina, por cuanto las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional: la realización de la justicia. En atención a ello deja establecido:

El propio legislador excluyó el cumplimiento de este requisito de determinación del objeto de la prueba respecto de alguna de ellas en particular, como son las testimoniales y las posiciones juradas, en relación con las cuales previó la facultad de cuestionar y declarar la manifiesta impertinencia en el mismo acto de evacuación de la prueba, e incluso en la propia sentencia de mérito. Un ejemplo de ello está expresado en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Las posiciones deben ser concernientes a los hechos controvertidos. En caso de reclamación por impertinencia de alguna pregunta, el Juez puede eximir al absolvente de contestarla. En todo caso, el Juez no tomará en cuenta en la sentencia definitiva, aquellas contestaciones que versen sobre hechos impertinentes

.

Ello encuentra justificación en la necesidad de lograr una formación espontánea y sincera en la prueba, pues a la par de la exigencia del juramento, está presente la sorpresa de la pregunta para evitar anticipar y preparar la respuesta. Por la misma razón, el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil exige que el acto de promoción de la prueba de testigo consista en la presentación al tribunal de la lista de los declarantes, con expresión del domicilio, norma esta que por ser especial es de aplicación preferente a la general contenida en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil.

Ese fue precisamente uno de los cambios significativos logrados en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, en el cual se exigía al promovente la presentación del interrogatorio y ello favorecía la preparación de las respuestas y la manipulación de la verdad.

Los referidos artículos 382 y 410 del Código de Procedimiento Civil constituyen claros ejemplos de los supuestos en que por voluntad de legislador el control sobre la manifiesta impertinencia de la prueba con los hechos discutidos, tanto por las partes como por el juez, queda diferida para la oportunidad de evacuación de la prueba, o luego de su incorporación, en cuyo caso no es aplicable el requisito de especificación del objeto de la prueba.

Este criterio ha sido explicado en forma clara y precisa por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien ha señalado que este requisito “…sufre excepciones cuando se proponen unas posiciones juradas o una testimonial…”, pues en esos casos “…el Legislador ha considerado que la pertinencia puede ser calificada después de enterada la prueba en autos. Es más, es la recepción la que permite calificar la pertinencia, ya que son las preguntas a las partes o a los testigos, las que van hacer conocer la relación entre el medio y los hechos controvertidos…”, posición esta que ha sido acogida por la Sala Plena en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Enjuiciamiento de Mérito de L.M..

Asimismo, ese criterio fue asumido por la Sala Constitucional, entre otras, en decisión de fecha 27 de febrero de 2003, caso: M.H.d.M. y otro, en la cual dejó sentado que “…a todo medio de prueba hay que señalarle al ofrecerlo, cuáles son los hechos que con ellos se pretende probar. De este sistema sólo escapan los testimonios y la confesión que se trata de provocar mediante las posiciones juradas…”.

Ahora bien, esta Sala de Casación Civil comparte y acoge ese pronunciamiento expuesto por las otras Salas de este Tribunal Supremo, razón por la cual abandona el precedente jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, y establece que las testimoniales y las posiciones juradas están exceptuados del requisito de indicación del objeto de la prueba en el acto de su promoción, por cuanto la voluntad expresada por el legislador es que la oposición por manifiesta impertinencia debe ser ejercida después de enterada la prueba en autos…”.

Aunado a lo anterior, se puede concluir que tanto el código sustantivo y adjetivo civil, distribuye la carga de la pruebas entre las partes, como un deber procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruir, cambiar esos alegatos, su actividad directa en el proceso, debe estar encaminada a desvirtuar la pretensión alegada y deberá probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo.

Por otra parte, el contrato bilateral se caracteriza por generar obligaciones contrapuestas entre las cuales existe un nexo de interdependencia, es decir, la obligación de una de las partes constituye el presupuesto inevitable de la obligación o de las obligaciones de la otra parte contratante. En virtud de ello, cada una de las partes se hace a la vez acreedora y deudora de la otra; en otras palabras, el contrato genera crédito y deuda para cada una de las partes contratantes. De esa manera, bajo el contrato bilateral la parte puede demandar el cumplimiento del contrato o la resolución del contrato por incumplimiento culpable de una de las partes, siempre y cuando no pueda imputársele a quien demanda haber incumplido su obligación; en ese caso, podría oponerse la excepción de contrato no cumplido, es decir, que consiste en que una de las partes puede negarse a cumplir su obligación mientras su contraparte no cumpla la suya.

Estas figuras están contempladas en los artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil, que respectivamente señalan:

Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

Artículo 1.168.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

.

Al respecto, J.M.-Orsini, en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO expresa lo siguiente:

... A) La acción de resolución por incumplimiento (Art. 1.167) y la excepción non adimpleti contractus (Art. 1.168), sólo se conciben en los contratos bilaterales.

La primera consiste en el derecho que tiene la parte a la cual no puede imputársele haber incumplido la obligación a su propio cargo de demandar judicialmente a la parte incumplidora para obtener que una sentencia le desligue de sus compromisos recíprocos, si es que aún no los ha ejecutado, o que disponga la restitución de lo que ella misma haya ya dado, si en cambio éste fuere el caso.

La segunda consiste en el derecho de esa misma parte inocente a negarse a cumplir mientras su contraparte no cumpla, conforme al enunciado principio “dando y dando”, siempre y cuando la exigibilidad de la obligación recíproca de su contraparte no esté suspendida por un término o una condición” (Doctrina General del Contrato. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1985, pp. 44 y 45). (Cursivas del autor). (Negritas de la Sala).

Conforme a la doctrina y jurisprudencia transcrita, tenemos, que las obligaciones deben cumplirse en la forma en que han sido contraídas, y que en caso de incumplimiento por una de las partes, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución, es decir el cumplimiento del contrato o su resolución, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello. Igualmente, que la falta de ejecución de la obligación a cargo de alguna de las partes contratantes faculta a la contraria a optar por la no ejecución de su obligación, lo que la doctrina ha denominado como excepción non adimpletis contractus, la cual sólo se concibe para los contratos bilaterales.

Así, el artículo 1.134 del Código Civil, el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente, es decir, que las prestaciones estén en relación de interdependencia entre sí, de modo que cada prestación aparece como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte. Esto es lo que el mencionado Código expresa con el adverbio “recíprocamente”.

Al respecto, señala el Dr. J.M.- ORSINI en la obra citada, lo siguiente:

“…De ello se sigue que en el contrato bilateral cada parte es necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo. Igualmente esta “reciprocidad” implica que para poder calificar un contrato como “bilateral” se requiere que las dos obligaciones contrapuestas surjan en el mismo momento, esto es, que coexistan y no basta que se siga una después de otra en el tiempo por causa de un hecho posterior, como ocurriría con los llamados “contratos sinalagmáticos imperfectos.” Por último, consecuencia de esa estructura que tienen en el contrato bilateral las obligaciones contrapuestas de cada parte, es que las prestaciones deben con frecuencia ejecutarse simultáneamente (“dando y dando”), de modo que una parte puede rehusarse a cumplir si la otra parte no está dispuesta a cumplir…”.

Ahora bien, se refiere la presente causa a la pretensión de cumplimiento de Contrato de Opción de Compra-Venta, siendo evidente que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea celebrarse un futuro contrato; mientras que el contrato de compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar.

La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, en el cual se encuentra involucrada la libre voluntad de las partes; se trata de un contrato atípico, no contemplado por la Ley, sino que es de configuración jurisprudencial; la llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece expresamente regulado en el Código Civil.

El Tribunal Supremo ha expresado claramente los elementos pertenecientes a la opción de compra; es más, en la mayoría de las ocasiones, ha descrito la opción de compra con base en sus elementos. Así, una jurisprudencia unánime afirma; que debe entenderse como tal (opción de compra), aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: 1) la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; 2) la determinación del objeto; 3) el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y 4) la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima. Uno de los caracteres de la opción es el de ser un contrato a plazo. Esta afirmación equivale a decir que el plazo es un requisito del contrato de opción, y no es concebible un contrato de opción que no tenga plazo de vigencia prefijado por muy breve que sea éste.

La finalidad que cumple el plazo en el contrato de opción responde a la peculiar naturaleza de este, efectivamente por medio del plazo se pretende que la vinculación del concedente no sea temporalmente ilimitada, el plazo de éste es el tiempo hábil durante el cual se puede ejercitar el derecho de opción.

Por otra parte, es necesario para esta sentenciadora citar a los tratadistas E.M.L. y E.P.S., en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, el cual reza lo siguiente:

(…) que si el acreedor pretende el pago de los intereses moratorios u otro, está pretendiendo un doble correctivo a la inflación o devaluación de la moneda, viéndose perjudicado el deudor, ya que deberá pagar dos veces el efecto de la inflación, y el acreedor se verá doblemente beneficiado, sin que exista una verdadera causa jurídica para ello (…)

.

Cuando el acreedor pretende el pago de los intereses moratorios u otro, está pretendiendo un doble pago, el cual seria por la inflación o devaluación de la moneda, el deudor se ve perjudicado, ya que le corresponderá pagar dos veces el efecto de la inflación, viéndose el acreedor doblemente beneficiado. En consecuencia, esta Superioridad declara improcedente el pago de la cantidad de reclamada en el particular cuarto del escrito libelar, por concepto de la actualización o corrección del valor de la moneda, en virtud, que esta en esencia fue solicitada dos veces, pues, los intereses moratorios como la adecuación monetaria persiguen el mismo fin, que es el de reparar el perjuicio que sufre el acreedor por la tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, después de lo anteriormente transcrito se observa que el contrato opuesto por la parte actora en su libelo de demanda, queda plenamente demostrado, por cuanto no hubo desconocimiento de este por parte de la demandada y de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la parte actora demostrar lo que pretende probar y visto que la representación judicial de la parte demandada no probó en autos la excepción acreditada del pago reclamado en su debida oportunidad, quedó demostrado que ésta adeuda la cantidad reclamada por la actora por conceptos de capital, intereses moratorios, más los intereses de mora que se han venido produciendo hasta la fecha de la presente sentencia. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la corrección monetaria prevista en el particular cuarto del petitorio de la demanda, el juez de la causa dejó sentado en el fallo: “Asimismo, se niega por improcedente el pago de las cantidades de dinero que resulten de la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo solicitada en el PARTICULAR CUARTO del escrito libelar, por cuanto, en esencia, ha sido solicitada dos (2) veces una indemnización por el mismo motivo, pues tanto los intereses moratorios como la adecuación monetaria persiguen el mismo fin, “reparar el perjuicio que sufre el acreedor por la tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”. Aunado a que fue acordada la primera conforme a como lo pauta la Ley, ya que ello implicaría una doble reparación y generaría intereses sobrepuestos contrarios a la noción del pago justo…”.

Ahora bien, en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003 (caso: Autocamiones Corsa C.A, contra Fiat Automóviles de Venezuela C.A.), la Sala de Casación Civil reasumió el criterio establecido en fallo del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591, (caso: C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A.), el cual dejó sentado “...que la indexación puede ser solicitada: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio; y, b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena...”.

Adicionalmente, el fallo expresó que “...está admitida la procedencia de la reclamación por reparación del daño, según la previsión de ley; que se trata de una deuda de valor; que como hecho público y notorio su demostración es apreciable de oficio y, además, por vía de la máxima de experiencia y que puede el Juez valorarla de oficio cuando se trata de obligaciones laborales, entonces no se justifica mantener el criterio excluyente de inapreciabilidad de la reparación por daño proveniente de acción privada que no se haya propuesto con el libelo; es decir, en la oportunidad de intentar la demanda, tal como lo tiene establecido hasta ahora nuestra casación...se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación...”.

Con base en lo anterior, la Sala concluyó en la citada sentencia que “...debe implementarse como justicia expedita el reajuste del concepto indemnizatorio y deuda de valor, por la desvalorización monetaria en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuales estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia, que necesariamente deberá aplicar el Juez cuando los supuestos señalados ameriten su procedencia, mayormente si le es solicitado bien en la demanda o en el momento oportuno del interin procesal...”.

De esa manera, la referida decisión precisó el alcance de “..la doctrina sobre el fenómeno inflacionario o indexación judicial, su repercusión en el juicio y su aplicación por parte del juez como un hecho notorio, de máxima experiencia y el principio iura novit curia...”.

Ahora bien, la citada sentencia dispuso que la corrección monetaria debía aplicarse “...en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuáles estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia...”.

En consecuencia de la citada doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1. - La indexación puede ser solicitada en el libelo y en los informes de primera y segunda instancia, pues está “sustentada en elementos de notoriedad como lo es la inflación en el tiempo, que se suscitan o generan en razón de la actividad social y económica del Estado”.

2. - En los juicios en los que se declare procedente la “obligación de resarcimiento del daño causado por hecho ilícito”, es decir, la indemnización de daños y perjuicios, los jueces pueden acordar la indexación de oficio, pues se trata de una deuda de valor que se resulta disminuida por efecto de la inflación, el cual constituye un hecho notorio.

Dadas estas circunstancias, le es dable al órgano jurisdiccional establecer el justo alcance de la suma que será condenada mediante la orden de pago de más monedas que las pactadas, pero que a la fecha tienen menos poder adquisitivo. Esta aseveración podría conducir a pensar que la aplicación del método de indexación no solo es pertinente en aquellos casos en los que se requiera determinar la cantidad justa de reparación del daño, sino también en cualquier deuda de valor.

Más categóricamente, dicha Sala dejó expresamente establecido que: “…la pretensión de pago de intereses moratorios no excluye la de la indexación ni viceversa, pues nada tiene que ver la una con la otra…”. (Vid. Sentencia Nº 243 del 9 de junio de 2011, dictada en el expediente AA20-C-2010-000494, bajo la Ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández).

Este criterio lo acogió la Sala de Casación Civil de la Sala Constitucional, quien al respecto dejó expresamente establecido en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: G.V.B. , lo siguiente:

La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor

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Queda claro, entonces, que sí resulta procedente ordenar la indexación desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente decisión, por cuanto no existe doble indemnización cuando se demandan los intereses moratorios conjuntamente con la indexación, dado que esta última solo afecta al capital.

Como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.A.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y modificar en los términos expuestos en el presente fallo la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara: