Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

196º y 147º

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Superior en virtud del recurso de apelación intentado por la abogada en ejercicio E.V.d.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.229, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), domiciliada en la urbanización El Manantial del Guayamuri, calle El Cardón, quinta Serena, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, parte demandada, contra la decisión proferida por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 30 de Junio de 2004, que fijó régimen de visitas a favor de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) hija ésta con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), domiciliado en Residencias Las Margaritas I, apartamento Nº 9-9, calle Narváez cruce con Terranova Municipio M.d.E.N.E., parte actora. Las actuaciones se recibieron en este Tribunal en fecha 28.07.2004 (f.163) y por auto dictado en la misma fecha se le da entrada, se ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 489 de la ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto día siguiente a esa fecha a las 11:00 am., para la formalización del recurso.

Formalización del recurso

En fecha 09.08.2004 (f.164 y 165), oportunidad fijada para la formalización del recurso, compareció la recurrente ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) debidamente asistida por la abogada en ejercicio Luimary Campos, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.354 y de este domicilio.

La apelante en la persona de su abogada expuso:

La presente causa se inicia por solicitud del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), basada en los artículos 27 y 385 de la LOPNA. Ahora bien, en el artículo 27 ejusdem así como establece el derecho a relaciones personales y contacto directo con sus padres aunque exista separación entre ellos, también establece como excepción no permitir el contacto o restringirlo si ese derecho es contrario a su interés superior y es esta misma ley en su artículo 8 quien lo define y conlleva en asegurar el desarrollo integral de niños y adolescentes tomando entre los puntos necesarios para determinarlos la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los mismos. En base a esto debemos señalar que se evidencia claramente a través del proceso llevado en esta causa y de las pruebas practicadas por el equipo auxiliar del Tribunal sentenciador que estamos frente a una niña que por la situación que vive resulta la más afectada, por lo que se le sugirió evaluación psicológica, arrojando la misma que: “hay miedo expresado hacia su padre biológico de forma verbal” por lo cual se concluye en dicho informe que: “(IDENTIDAD OMITIDA) está afectada emocionalmente por los conflictos de sus padres; en donde resalta que la conducta del padre juega un papel preponderante en la estructuración emocional de esta niña” (F.151), por lo que se recomendó la asistencia de los padres biológicos a asistir a una escuela para padres.

Ahora me pregunto ¿Cómo puede asegurarse el interés superior de (IDENTIDAD OMITIDA) si su desarrollo integral está amenazado por la situación conflictiva del padre? Cabe destacar de igual manera en la sentencia recurrida ordena la entrega de la niña a su padre en la garita de la entrada de la urbanización donde reside la niña como si fuese un objeto. Si los numerales I, J y K del artículo 450 de la LOPNA establecen los principios rectores de todo proceso: La igualdad entre las partes, la búsqueda de la verdad y la amplitud de los medios probatorios, ¿Por qué si el equipo multidisciplinario sugirió realizar terapias al grupo familiar no se ordenó el mismo antes de sentenciar para buscar la verdad del conflicto y así poder fijar, una vez concluido el mismo, un régimen de visitas que no afectara el desarrollo integral de la niña?, sino que por el contrario el sentenciador sólo se limitó a sugerirlo en el dispositivo del fallo dejando a los padres en especial al padre a su libre albedrío de cumplir o no con el mismo. Cabe destacar también en base al principio señalado en el numeral I que la juez sentenciadora no valoró en ningún momento las pruebas aportadas por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), pruebas éstas que podían demostrar la conducta agresiva del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), así como su incumplimiento con sus obligaciones como buen padre, esto es: a) La parte demandada presentó varios escritos donde se anexaban informes médicos del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) e informes realizados por la directora del colegio donde estudia la niña, de donde se desprende las situaciones vividas en dicha institución, por la conducta agresiva del mencionado ciudadano, que pudiera afectar el desarrollo emocional de (IDENTIDAD OMITIDA) y para que tuvieran el valor probatorio necesario se solicitó la citación de las personas que suscribían dichos informes para la debida ratificación del contenido y firma, la cual en ningún momento fue acordado, ni se hace ningún señalamiento en la sentencia en relación a dichas pruebas; b) De igual manera se presentaron en dichos escritos como prueba las copias de la libreta de cuenta aperturada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en la Entidad Bancaria Fondo Común donde el mismo se comprometió a depositar las pensiones de alimento a favor de la niña, es decir, los noventa y cinco mil bolívares (Bs. 95.000,00) mensuales a los cuales está obligado; de dichas copias se evidencia claramente el incumplimiento de dicha obligación. Entonces si el artículo 389 de la LOPNA establece tangentemente (sic) que al padre que haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria y se niega a cumplirla injustificadamente pese a contar con recursos económicos no se concederá un régimen de visitas, ¿Por qué no se valoró dicha prueba y se le fijó un régimen de visitas tan amplio donde el padre pasaría más tiempo con la niña que su propia madre? ¿Puede un padre que no cumple sus obligaciones bajo la excusa que no sabe que se hace con el dinero que debe entregar mensualmente para los gastos de la niña, exigir derechos? ¿Puede un juez que está obligado a velar porque se respeten los derechos de niños y adolescentes fijar un régimen de visitas a un padre que no cumple con sus obligaciones? ¿Qué es más importante para una niña el derecho a visitas de un padre a su alimentación que la va a ayudar en su desarrollo integral? Es por ello en base a la situación planteada y por cuanto la más afectada es la niña (IDENTIDAD OMITIDA), solicito a este digno tribunal fije oportunidad para oír a la niña de conformidad con el artículo 80 de la LOPNA. Es Todo.

Mediante auto de fecha 11.08.2004 (f.167) el tribunal a solicitud de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) fijó oportunidad para oír la opinión sobre el asunto, de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ordenándose la notificación del referido acto al Defensor Público Especializado en el área de Protección del Niño y del Adolescente (f.168).

Mediante acta de fecha 13.08.2004 (f.169) el tribunal declaró desierto el acto fijado para oír la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto la niña no compareció, ni su representante legal (IDENTIDAD OMITIDA).

Mediante diligencia de fecha 17.08.2004 (f. 170) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por la abogada en ejercicio Luimary Campos, parte demandada, solicitó al tribunal fijar nueva oportunidad para oír a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 18.08.2004 (f.171) el tribunal dictó auto mediante el cual fijó nueva oportunidad a los fines de oír a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y ordena la notificación del Defensor Público Especializado en el área de Protección del Niño y del Adolescente de está Circunscripción Judicial. (f. 172).

Consta al folio 173 del presente expediente acta de fecha 19.08.2004 contentiva de la opinión de la niña sobre el presente asunto y cuyo contenido es el siguiente:

(…) “Lo que no me gusta es que siempre que salgo con él o lo veo siempre dice algo mal de Giovanni y de mi mamá; dice que Giovanni es gay y le busca pleito; cuando fuimos al centro comercial AB, le buscó pleito se pelearon y nos fuimos, va a la escuela todos los días y me pone nerviosa, porque él es malo dice que va a llevar a mi mamá presa; llevó policías a la casa y después dijo que mi mamá va a ir presa. Yo no quiero salir más con él porque es malo porque yo lo sé. Yo lo quiero mucho. Es todo.”

Mediante auto de fecha 12.12.2005 (f. 174) la jueza temporal de este juzgado se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de las partes mediante boletas, las cuales fueron libradas en la misma fecha y corren insertas a los folios 175 al 177 del presente expediente.

Mediante diligencia de fecha 19.12.2005 (f. 178) el alguacil temporal de este juzgado consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la cual corre inserta al folio 179 de este expediente.

En fecha 06.02.2006 (f. 180) suscribe diligencia la abogada D.C., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual solicita al tribunal darle continuidad a la presente causa.

En fecha 17.05.20056 (f. 181) el tribunal dicta auto mediante el cual la jueza titular de este Juzgado se avoca al conocimiento de la presente causa.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia el tribunal pasa hacerlo en los términos que siguen:

Trámite de Instancia

La acción instaurada

Consta de autos que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado, mediante escrito presentado ante la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, solicitó Régimen de Visitas a su favor y a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con los artículos 27, 385 al 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Del contenido del mencionado escrito que corre inserto al folio 2 y Vto. del presente expediente se infiere:

1. Que en fecha 30.03.1996 contrajo matrimonio civil ante la primera autoridad del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), como se evidencia de acta de matrimonio que consigna marcada “A”. Que de esa unión matrimonial procrearon a una niña de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), quien nació el día 23.09.1996, como se evidencia de partida de nacimiento que consigna marcada “B”.

2. Que entre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y su persona existe desde hace algunos años una separación de hecho de su vida matrimonial, pero a pesar de esta separación, siempre ha tratado de estar en comunicación con su única hija (IDENTIDAD OMITIDA), que siempre ha sabido de su hija y ha compartido con ella, a pesar de la distancia en algunos casos cuando ha estado en el extranjero.

3. Que en recientes conversaciones con la madre de la niña, ésta ha hecho infructuosos los intentos por conciliar un régimen de visitas que en nada pueda perjudicar a su hija y que les permita a ambos (padre e hija), compartir algunos momentos, pero ello solo ha servido para que se le conminara a la voluntad de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), hasta llegar a la incomoda situación de tener que observar cómo la ciudadana pretende que su actual compañero determine si su hija puede o no compartir un día con su padre; quien le niega tener algún tipo de comunicación con su hija, ni personal, ni telefónica, negándosele en principio la posibilidad de llamarla, de visitarla o de salir con ella.

4. Que actualmente cursa ante ese tribunal una causa de ofrecimiento de pensión alimentaria (expediente Nº J2-4375-03) que a efectos de los principios rectores del proceso espera sean observados en la primera oportunidad. Que fundamenta la solicitud en los artículos 27, 385 y 386 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que por todo lo antes expuesto y por no haber conciliado con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) nada al respecto, solicita la fijación de un régimen de visitas que atienda al derecho que tienen ambos (padre e hija) a frecuentarse (…)

Mediante diligencia de fecha 11.11.2003 (f. 4) el demandado consigna los instrumentos señalados en la solicitud, los cuales corren insertos a los folios 5 y 6 de este expediente.

Mediante auto de fecha 08.12.2003 (f. 07), el tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal Nº 02 admitió la solicitud, ordenó la citación de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), asimismo ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Las boletas ordenadas fueron libradas en la misma fecha y corren insertas a los folios 9 al 11 de este expediente.

En fecha 02.02.2004 (f. 12) el juez temporal se avoca al conocimiento de la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 02.02.2004 (f 13) el alguacil de la causa consigna boleta de citación firmada por la parte demandada, la cual corre inserta al folio 14 de este expediente.

Consta al folio 15 de este expediente acta levantada en fecha 02.02.2004, en ocasión del acto conciliatorio, mediante la cual se dejó constancia que no pudo lograrse ningún tipo de acuerdo entre las partes.

Consta al folio 16 de este expediente acta de fecha 03.02.2004, contentiva de la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

…Manifiesto al tribunal que quiero ser visitada por mi papá los sábados y domingos, en un horario de 3:00 pm. a 7:00 pm., y que también quiero quedarme dos días a la semana con mi papá preferiblemente sábado y domingo, igualmente quiero decir que mi papá me compró unos patines y yo los quiero tener para poder jugar. Igualmente manifiesto que un día cuando mi segundo papá me fue a buscar al colegio, mi propio papá comenzó a seguirnos y yo me escondí en el asiento de atrás del carro para que el no me viera ya que me daba miedo de que ellos se podían pelear, el día sábado estábamos en el centro comercial AB, y mi papá me saludó con un hola y yo le respondí igual, entonces él me dijo que sí así era que yo lo saludaba, entonces mi propio papá comenzó a buscarle pleito a mi segundo papá diciéndole que se preparara que el se estaba preparando, entonces a mi me dio miedo y me fui para el centro de conexiones con mi mamá y mi segundo papá, mi mamá habló con la encargada del centro de conexiones para que no lo dejara pasar y después nos fuimos. Yo solo quiero que todo esto se solucione. Es todo…

Consta al folio 17 de este expediente diligencia de fecha 18.02.2004 suscrita por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado, parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa ordene los estudios sociales y psicológicos de la partes a los fines de hacer efectivo el régimen de visitas solicitado.

Mediante diligencia de fecha 19.02.2004 (f. 18) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida de abogada, parte demandada, consigna copias certificadas del informe expedido por la unidad educativa Insular del Caribe en fecha 21.11.2003; informe clínico psiquiátrico del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) expedido por la Dra. L.C.P. en fecha 27.04.2000, los cuales corren insertos a los folios 19 y 20 de este expediente.

A los folios 21 al 45 corren insertas actuaciones del expediente J2-4361-03 contentivo de la solicitud de Homologación de Régimen de Visitas de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

Mediante auto de fecha 26.02.2004 (f. 46) el tribunal de la causa ordena acumular el expediente N° J2-4429-03 al expediente N° J2-4361-03.

En fecha 26.02.2004 (f. 42 al 49) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena la realización del informe social en el hogar de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), y acuerda dictar sentencia pasados que sean tres (3) días de la constancia en autos de dicha información.

En fecha 27.02.2004 (f. 50) suscribe diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida de abogado, mediante la cual apela de decisión emitida por esa Sala en fecha 20.02.2004 en lo atinente al horario del régimen provisional de visitas, ya que el mismo interrumpe los horarios de actividades de la niña tales como tareas dirigidas, clases de kárate y clases de computación las cuales son efectuadas en la tarde y en consecuencia solicita que el horario de visitas se establezca los fines de semana, a los fines que no interrumpan las clases de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de igual modo consigna copia del informe médico psiquiátrico del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), del horario de clases expedido por la Unidad Educativa Insular del Caribe e informe de fecha 21.11.2003 expedido por la misma institución; los cuales corren insertos a los folios 51 al 54 de este expediente.

Consta al folio 55 y vto de este expediente escrito suscrito por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistido por la abogada en ejercicio Roscío R.N., mediante el cual denuncia la actitud asumida por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), la cual no le permite acceder a la niña a los fines de cumplir con el régimen de visitas provisional fijado por ese tribunal, de igual modo consigna lista de control de asistencia facilitada por la directora del colegio donde estudia la niña (IDENTIDAD OMITIDA), el cual corre inserto al folio 56 de este expediente.

Acto conciliatorio

En fecha 02.03.2004 (f. 57) se levantó acta en ocasión del acto conciliatorio mediante el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA, quienes acordaron un régimen de visitas en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en los términos que siguen: ”Los fines de semana alternos el padre buscará a la niña el día sábado en la casa de la madre a las 11 de la mañana y la regresará a las 8:30 pm. en la casa de la madre. El domingo la recogerá a las 9:30 de la mañana en el hogar de la madre y la devolverá a las 7:00 en la casa de la madre. Los días de la semana el padre tendrá a la niña durante los días lunes y miércoles desde las 4:00, la va a buscar al colegio y la llevará de regreso a la casa de la madre hasta las 7:00 de la noche. Es todo…”

Consta al folio 59 de este expediente, acta de fecha 05.03.2004, contentiva de la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien ejerció el derecho consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente en los términos que siguen:

.Quiero que mi papá me busque en el colegio los días lunes, miércoles y viernes desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, los fines de semana serán alternos, de 10:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche, este fin de semana quiero salir con mi papá para Diverland. Es todo…

Mediante escrito de fecha 23.03.2004 (f. 63 y 64) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado, denuncia nuevamente la actitud asumida por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien le dificulta el acceso a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de cumplir el régimen de visitas acordado por ese tribunal.

En fecha 26.03.2004 (f. 65) suscribe diligencia la Lic. Vicenta Delgado, en su carácter de Trabajadora Social (e) del servicio auxiliar del tribunal de la causa, mediante la cual consigna constante de cuatro (4) folios útiles informe social preliminar ordenado en la presente causa, el cual corre inserto a los folios 66 al 69 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 26.03.2004 (f. 70) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado solicita al tribunal de la causa le conceda permiso para llevar a su menor hija (IDENTIDAD OMITIDA) a pasar vacaciones de semana santa en el Estado Aragua.

Consta a los folios 72 al 78 de este expediente resultados de las evaluaciones psiquiátricas realizadas a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA.

En fecha 31.03.2004 (f. 79) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual niega la autorización de viaje planteada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto dicha solicitud se refiere a un procedimiento diferente, que debe ser presentada por escrito separado ante el tribunal distribuidor.

Consta al folio 80 de este expediente oficio N° 077 de fecha 30.03.2004 emanado del servicio auxiliar del tribunal de la causa suscrito por la psicóloga M.S.O.S., mediante el cual solicita la comparecencia a esa consulta de psicología de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de culminar las evaluaciones ordenadas. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 02.04.2004 (f. 81) ordenándose la citación de los mencionados ciudadanos mediante telegramas Nos 0028.04 y 0029-04 que corren insertos a los folios 82 y 83 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 13.04.2004 (f. 84) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida de abogado, consigna escrito y anexos contentivo de los alegatos de hechos nuevos o sobrevenidos, relacionados con el presente procedimiento, los cuales corren insertos a los folios 85 al 101 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 29.04.2004 (f. 104) el alguacil del tribunal de la causa consigna constante de dos (2) folios útiles boletas de notificación y citación firmadas por las partes, las cuales corren insertas a los folios 105 y 106 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 29.04.2004 (f. 107) la Licenciada Carmen Guerra, actuando en su carácter de trabajadora social suplente adscrita a esa sala de juicio, consigna constante de dos (2) folios útiles informe social relacionado con la presente causa, el cual corre inserto a los folios 108 y 109 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 29.04.2004 (f. 110) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), confirió poder apud acta a la abogada en ejercicio E.V.d.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.229 y de este domicilio.

Mediante oficio N° 126 de fecha 16.05.2004 (f. 111) la ciudadana S.O., en su carácter de psicóloga adscrita a esa sala de juicio, remite informe de las evaluaciones practicadas al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) el cual corre inserto al folio 112 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 25.05.2004 (f. 113) la apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito y anexos (f. 114 al 118) contentivo de hechos sobrevenidos, relacionados con la presente causa, y solicita la citación de la licenciada Elizabeth López psicóloga del colegio “Unidad Educativa Insular del Caribe”. a los fines que ratifique el contenido y firma del informe consignado.

Mediante escrito de fecha 02.06.2004 (f. 119 y Vto.) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado, niega, rechaza y contradice el contenido del informe social consignado por la licenciada Carmen Guerra por considerar que el mismo se contradice totalmente con el informe social levantado por la Licenciada Vicenta Delgado.

Mediante diligencia de fecha 07.06.2004 (f. 120) la apoderada judicial de la parte demandada, consigna constancia expedida en fecha 25.05.2004 (f. 121) por el administrador del colegio “Unidad Educativa Insular del Caribe” a los fines de demostrar la insolvencia en el pago de las mensualidades de la alumna (IDENTIDAD OMITIDA), cuyo pago corresponde realizar al padre de la niña ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

Mediante oficio N° 145 de fecha 02.06.2004 (f. 122) la ciudadana S.O., en su carácter de psicóloga adscrita a esa sala de juicio, remite informe de las evaluaciones practicadas a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) el cual corre inserto al folio 123 de este expediente.

Mediante oficio N° 160 de fecha 11.06.2004 (f. 124) la ciudadana S.O., en su carácter de psicóloga adscrita a esa sala de juicio, remite informe psiquiátrico-psicológico practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) el cual corre inserto a los folios 125 al 132 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 16.06.2004 (f.133) la apoderada judicial de la parte demandada consigna informe psicológico practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA)y a su grupo familiar, el cual corre inserto a los folios 134 al 143 de este expediente.

En fecha 21.06.2004 (f. 114) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

La sentencia recurrida

En fecha 30.06.2004 (f. 145 al 154) el tribunal de protección dicta sentencia en la presente causa mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Fijación de Régimen de Visitas incoada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente se fija definitivamente como Régimen de Visitas a favor de la mencionada niña, lo siguiente: PRIMERO: La niña (IDENTIDAD OMITIDA) compartirá con su padre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) los días lunes, miércoles y viernes a partir de la hora en que salga de su colegio hasta las 7:00 de la noche, debiendo el padre ocupar parte de ese tiempo en brindarle orientación en las tareas asignadas.- SEGUNDO: Fines de semana alternos, desde las 10:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche, el padre la buscará el día sábado y luego el día domingo. TERCERO: Vacaciones escolares compartidas, los padres deberán deponer y ponerse de acuerdo como distribuir ese tiempo en función del interés superior de (IDENTIDAD OMITIDA) y en su beneficio. CUARTO: Vacaciones decembrinas: la niña disfrutará el día 24 al lado de su madre y el día 25 al lado de su padre. El día 31 compartirá con el padre y el día 01 de enero con la madre, en los subsiguientes años será a la inversa. QUINTO: Esta próxima semana santa será disfrutada por la niña al lado de su padre, pudiendo extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad de la niña, como bien lo dispone el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. La siguiente semana santa la niña compartirá con su madre teniendo igual posibilidad de disfrutar ese periodo de tiempo con sus parientes consanguíneos o por afinidad. SEXTO: Que la niña sea entregada y recibida en la garita de vigilancia de la urbanización “El Manantial del Guayamurí”, para ello se les exige puntualidad a ambos padres. Así se declara. SEPTIMO: Se sugiere a los padres cumplir con las recomendaciones realizadas por el equipo multidisciplinario de este tribunal en cuanto a participar en programas de ayuda psiquiátrica, a los fines de transmitir a su hija seguridad, afecto, contención (sic) responsabilidad, valores y normas de una forma sana, así como, acudir a una escuela de padres para recibir orientación de cómo desempeñar roles de padres sanos y nutritivos (sic) consignando en el expediente constancia de haber acudido a dichos programas. OCTAVO: Se le advierte a las partes los mecanismos de que dispone la ley a los fines de garantizar la acción de la Autoridad Judicial cuando impidan, entorpezcan o incumplan sus derechos, como bien lo establece el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara. (…)

Mediante diligencia de fecha 06.07.2004 (f.157) la abogada E.V.d.B., actuando en su carácter de apoderada judicial demandada, apela de la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 30.06.2004.

Mediante auto de fecha 12.07.2004 (f.160) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada y ordena remitir copias certificadas del expediente a esta alzada a los fines que conozca la referida apelación.

Motivaciones para decidir

Se evidencia de la apelación ejercida que la recurrente manifiesta que si bien el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que los niños y adolescentes tiene el derecho de mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres aún cuando exista separación entre éstos también establece de forma excepcional no permitir el contacto o restringirlo si es contrario al interés superior y que en el presente caso de las pruebas practicadas por el equipo auxiliar del tribunal sentenciador estamos frente a una niña que vive afectada, por lo que se sugirió evaluación psicológica arrojando que hay miedo hacia su padre biológico; añade el contenido del artículo 389 de la ley especial a los fines que se valore el incumplimiento en la obligación alimentaria y se aplique la norma en referencia.

De las actas procesales se aprecia principalmente de la opinión de la niña cuya identificación se suprime de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que ésta en todo momento manifiesta en instancia y en esta alzada lo mucho que ama a su padre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); aun en esta instancia cuando se oyó su opinión a petición de su progenitora si bien evidenció las discusiones que mantiene su padre con un tercero ajeno a esta causa, culminó su exposición diciendo “ Yo quiero mucho a mi papá”. De allí que este tribunal pase en primer lugar a definir que se entiende por interés superior dado que el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que aquél derecho del niño o adolescente a mantener con sus padres relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente puede verse limitado o reducido pero jamás impedido salvo expresa disposición de la ley, considerando además, lo previsto en el artículo 385 eiusdem.

El interés superior del niño es uno de los principios en los cuales se fundamenta la doctrina de protección integral desarrollada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentra prevista constitucionalmente. Este principio “Interés Superior” debe ser apreciado frente a todas las providencias a establecerse referentes a los niños y adolescentes; indudablemente es un principio de interpretación pero de aplicación encaminado a asegurar y confirmar la protección del niño y adolescente, tomando en cuenta diversos elementos, sin embargo, en el caso bajo análisis debe considerarse fundamentalmente “la opinión” y “los derechos de las demás personas” incluidos sus progenitores.

El principio denominado interés superior encuentra en la ley otro de igual importancia denominado “Prioridad Absoluta” que está intimadamente ligado al “Interés Superior” e implica por parte del Estado, la familia y la sociedad el cumplimiento al imperativo legal de atender en forma prioritaria las necesidades y derechos primordiales de los niños y adolescentes y que desde el perímetro de competencia respectivo deben asumir el Estado (juzgados y demás órganos), la familia y la sociedad; luego la unión de ambos principios “interés superior” y “prioridad absoluta” derivan en el principio de “protección integral” que se materializa cuando se garantiza a todos los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías a través del Estado, la familia y la sociedad desde el momento de la concepción.

De modo, que para resolver este asunto (visitas) prevalecen los principios anotados con la esencial característica, que el niño y adolescente no tiene más derechos que los adultos (incluidos sus padres) sólo que el Estado está interesado en equilibrarlos y en efecto lo hace; así se prevé como derecho del padre o de la madre que no ejerzan la patria potestad o que ejerciéndola no tengan la guarda el derecho a visitarlos y el niño o adolescente derecho a ser visitado (artículo 385) y de otra parte, la ley establece que los niños y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres de forma regular y permanente (artículo 27). Del contenido de ambos dispositivos comprendidos en la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente se comprime el equilibrio, el derecho del niño y adolescente de tener contacto personal y directo con sus padres y el de los padres, de visitarlo y ser visitado; aun más el contenido del artículo 385 prevé el derecho de ambos al establecer:

El padre o la madre que no ejerzan la patria protestad o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado

Se observa la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en instancia recogida en acta de fecha 03.02.2004, en la cual expresa que quiere ser visitada por su padre el día sábado y domingo, desde las 3:00 de las tarde hasta las 7:00 de la noche; en dicha oportunidad refiere que sintió miedo porque su papá comenzó a seguir a su madre y a una persona a quien llama “segundo papá” relatando que los hechos ocurrieron en el centro AB; luego, el día 05.03.2004 la niña es oída en instancia, y en dicha oportunidad manifiesta que, quiere que su papá la busque en el colegio los días lunes, miércoles y viernes desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche y que los fines de semana sean alternos (sic) desde las 10:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche; y que ese fin de semana quería salir con su padre; en esta alzada en fecha 19.08.2004 la niña fue oída a solicitud de su madre, diciendo que quiere mucho a su padre, pero relata el mismo incidente surgido en el centro AB, es decir, el que describió en instancia el día 03.02.2004. De modo, que la niña está perturbada ciertamente por problemas no entre ella y su padre sino entre su madre y su padre; narrando que le teme, que la busca en el colegio y que la pone nerviosa. De actas de evidencia que tanto la niña como el padre responsabilizan de la situación a un tercero ajeno al proceso; sin embargo el informe psiquiátrico revela que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) amerita asistencia psicológica/psiquiatrica para la solución del conflicto; y el informe de la madre descubre que ésta requiere también orientación psicológica/psiquiátrica para superar dicha situación.

Este tribunal no valora los informes emitidos por la médico Dra. L.C.P. ni los emanados del colegio Unidad Educativa Insular del Caribe por cuanto se trata de instrumentos privados emanados de terceros distintos a las partes formalmente constituidas en el proceso, por lo que necesariamente para que tengan valor probatorio en el mismo deben ser ratificados en autos por sus firmantes de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; luego al verificarse que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, el tribunal no los valora. Así se declara.

El informe psicológico y psiquiátrico que patentiza la salud emocional de la niña concluye que, “… (IDENTIDAD OMITIDA) está afectada emocionalmente por los conflictos de sus padres, en donde resalta que la conducta del padre juega un papel preponderante en la estructuración emocional de esta niña. Se recomienda a los padres biológicos que asistan a una =escuela de padres = para recibir orientación de cómo desempeñar roles de padres.

Estudiados los informes presentados por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, se evidencia el estado emocional de ambos progenitores y además el informe social revela el estado del ambiente familiar y tomando en consideración siempre la opinión de la niña, este tribunal de alzada dispone que, debe preservarse lo establecido en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el derecho del padre que no tiene la guarda de visitar a su hijo y el del hijo, de ser visitado; de forma tal, que debe practicarse la recomendación de los servicios auxiliares, en el sentido que los progenitores asistan a una escuela de padres para fortalecer el rol que les corresponde asumir en virtud que la niña es la única perturbada, afectada y afligida por la actitud de ambos (madre y padre) así, valorando su opinión que vierte en autos frente a los jueces y en la cual manifiesta el deseo de estar con su padre biológico y lo mucho que lo ama, este tribunal equilibrando el interés superior del niño y los derechos de los padres, concluye que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) debe mantener contacto permanente y regular con su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en la forma que estableció el tribunal de la causa; instándosele a los progenitores -por el bienestar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)- que deben deponer la conducta hasta ahora asumida, toda vez, que la niña ha manifestado que, “quiero que esto se solucione” lo que indica que los padres han transferido el problema personal que tienen de poca comprensión en la niña; esto es, en quien no tiene posibilidad para resolverlo, hallándose y creyéndose el punto central de la controversia, lo cual no es cierto, por cuanto todo revela la conducta hostil con la cual se relacionan sus padres.

De modo, que esta instancia en aras de preservar los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) insta a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) a reforzar su rol de padres, inquiriendo la ayuda recomendada por los servicios auxiliares, buscando herramientas que les permita relacionarse con facilidad sólo a los fines de mantener la salud, la tranquilidad, la infancia y la serenidad que la niña debe sentir en los actuales momentos debido a su escasa edad, y no mantenerla como lo ha estado, es decir, ligada a una controversia judicial que lejos de solventar la situación, la afecta profundamente en sus sentimientos, toda vez, que desea estar con su padre pero la conducta de éste en ocasiones permite que ella se aleja, al tiempo que la madre presa de dudas y miedos, que atribuye a una supuesta agresividad del padre, también excluye la concordia que debe existir sólo –se insiste- con el propósito que la niña tenga una infancia dichosa y feliz como le corresponde y no comprendida en una crisis de adultos que la afecta notablemente. Así, el tribunal -se repite- valorando los elementos de autos y primariamente la opinión de la niña, concluye que la apelación ejercida debe ser desestimada. Así se decide.

Decisión

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Sin lugar la apelación formulada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra el fallo proferido por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30.06.2004.

Segundo

Se confirma la sentencia apelada dictada por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30.06.2004.

Tercero

No hay condenatoria en costas por imperio del artículo 484 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Cuarto

Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera de la oportunidad legal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese Copia. Remítase al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria

A.C.G.

Exp. N° 06628/04

AELG/acg.-

Definitiva

En esta misma fecha (26.05.2006) siendo la 1:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.