Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Miranda, de 27 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 27 de Marzo de 2014

ASUNTO No.: TS-R-0183-14

PARTE RECURRENTE: Apeló la apoderada judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: MICHELINA ALIFANO y LEXTER ABBRUZZESE, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.110630 y 117909.

CONTRA RECURRENTE: DATOS OMITIDOS.

APODERADO JUDICIAL: MICELES RIOS, H.L., Á.Q. Y P.R., Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.87407, 12599, 59323 y 19748.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA en juicio por Divorcio signado No. JJ1-0060-2013

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 07.02.14, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente recibido por apelación interpuesta por el cónyuge en el asunto judicial No. JJ1-0060-13, nomenclatura del Tribunal A quo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Guatire, el 23.01.14, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio y se pronunció sobre las instituciones familiares (F.226 al 246-2da pieza).

En fecha 17.03.14, se llevó a efecto la audiencia de apelación, levantándose acta en la cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…a Jueza explica lo relativo a los principios que rigen la audiencia de apelación, su finalidad y la forma como se desarrollará, recordando luego que, en fecha 07.03.14, por auto inserto al folio 12-3ra pieza, se prescindió de la escucha de la hija de los cónyuges. Seguidamente, concedió el derecho de palabra a la parte demandante recurrente, para que exponga sus argumentos iniciales, haciendo uso del derecho de palabra la ABG. MICHELINA ALIFANO, quien expuso: “Ciudadana Jueza Superior, se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por cuanto 1) en la sentencia existe incongruencia entre la motiva y la dispositiva; 2) existen en la sentencia reiterados vicios que constituyen denegación de justicia; 3) la jueza se subrogó la facultad de actuar como Juez y parte a la vez, incurriendo en ultra petita con respecto a las instituciones familiares, contraviniendo lo establecido en los artículos 243, ordinal 6º, 244, 19, 15, 12, 403 y 405 del CPCP. En tal sentido, desde el principio hubo notoria parcialidad de la jueza, pues la audiencia debió celebrarse el 10.12.13 y fue diferida estando las partes presentes, argumentando que no se encontraba presente la Fiscal del Ministerio Público y la parte demandada no tenía Abogado, siendo que podía nombrarle un Defensor Público como lo establece la ley y utilizar el Fiscal de guardia que estaba en el Tribunal, después de discutir esos puntos aceptamos el diferimiento y resulta que la audiencia del 16.01.14, también se llevó a efecto sin la presencia del Fiscal del ministerio Público. Por otra parte, en la sentencia fueron desechadas todas las pruebas documentales que demostraban el abandono, así como desestimó todos los testigos de la parte demandante e, igualmente, desestimó el CD, también promovido y admitido, aunado a que desestimó el CD sin ni siquiera reproducirlo, porque según su criterio debió realizarse una experticia, criterio utilizado en otras instancias, pero no en materia de esta jurisdicción; además la parte demandada alegó un hecho nuevo antes de la audiencia de juicio como lo es la injuria grave; el Tribunal debió decretar el divorcio y evitar producir mayores daños psicológicos a la niña, pero el Tribunal también desestimó el oficio emanado de la Fiscalía 4ta del Ministerio Público, donde reposa la denuncia propiciada por la parte demandada contra la demandante, como hecho grave de la ruptura entre las partes, se evidencia ahí la injuria y el abandono, incurriendo así el Tribunal en denegación de justicia y violación de los derechos de la parte demandante, agravando una relación insostenible. No conforme con ello, las pruebas testimoniales de la parte demandada si fueron admitidas a pesar que existe incongruencia entre los testimonios, también existió la declaración de testigos que no fueron admitidos, ni señalados en la audiencia de sustanciación, vulnerando los artículos 12 y 15 del CPC. Por otra parte, la demandada confesó, admitió que abandonó los deberes conyugales, al responder a la Jueza que no tenían relaciones desde poco después de nacer la niña, siendo que la menor nació el 16.12.09 y la demanda se introdujo el 15.02.12; además, la declaración del testigo DATOS OMITIDOS, fue desestimada, siendo que la misma prueba la falsedad de la contestación, pues el precitado nunca pidió la entrega del inmueble. Por otra parte, existe el informe realizado por la Psicóloga del CPNNA del Municipio Plaza de Guarenas, donde se hizo una sugerencia prudente de evaluación psiquiátrica, lo que también fue omitido por el Tribunal, siendo que la demandada demostró la permanente descalificación hacia su esposo. En cuanto a las instituciones familiares la jueza incurrió en ultra petita, pues incrementó el monto provisional por Obligación de Manutención sin tener en cuenta el salario del demandante, ni las deducciones, aún cuando muchas veces se pidió la revisión de ese monto provisional al superar el 40% de su salario, sin darnos derecho a discutir dichas instituciones, fijando Bs.5000,00, a ser depositados en una cuenta y eliminando así la forma de pago con la que se venía cumpliendo el monto provisional, porque se pagaba una parte en efectivo, otra para el pago del apartamento en que vive la menor y otra en cesta ticket y también lo obliga a pagar el 50% de los conceptos que contempla el artículo 365 de la LOPNNA, sin tener idea o prueba de los gastos que genera la menor y, adicionalmente, también lo condena a pagar el doble de dicha cantidad en agosto y diciembre y al pago del 100% del seguro de vida; con respecto al Régimen de Convivencia Familiar tampoco se pudo discutir en la audiencia, porque la jueza C.P., señaló que no podíamos discutir las instituciones familiares antes de resolver el divorcio y resulta que, después de lo relativo al divorcio sentenció sobre las instituciones familiares, pero sin permitirnos ni ser oídos sobre dichas instituciones, ni discutir sobre las mismas, procediendo a establecer con claridad ese régimen, incluso suspendió el régimen supervisado sin motivación alguna porque no permitió la alegación de partes en la audiencia, sino que la juez coloca en la sentencia que será llevado de acuerdo a los alegatos de la demanda, cuando en ellos siempre hubo incumplimiento por parte de la demandada, por lo que el demandante tuvo que acudir a ese comité multidisciplinario por más de un año a fin que El régimen se pudiera cumplir, tanto es así que desde el 16.01.14, él no ha podido ver a su hija. Por último, violó la jueza el debido proceso y la debida probidad para que no se evidenciara la parcialidad en la que incurrió y demostró hacia la parte demandada, violando el artículo 15 del CPC, pues en la audiencia de juicio, como se evidencia del folio 188 al 207-1ra pieza, la jueza en la audiencia de juicio se transcribieron exactamente las mismas palabras que utilizó la jueza de sustanciación, cosa imposible de ocurrir, evidentemente nadie mantiene la misma forma de evacuar una prueba después de transcurrido más de un año entre ambas audiencias, pareciera una sentencia preparada al no tomar en cuenta las pruebas y, además, las pruebas admitidas en sustanciación no son las mismas evacuadas en juicio, los testigos evacuados en la audiencia de juicio no son los mismos interrogados en esa audiencia, existe incongruencia entre los testigos promovidos y los declarados, tanto es así que fue un corta y pega de la audiencia de sustanciación a la audiencia de juicio, que existe una inspección judicial realizada en el inmueble que, aún cuando debió ser admitida, nunca fue presentada en el juicio porque la misma fue declarada inadmisible en la etapa de sustanciación, por lo que la Juez de Juicio transcribe que dicha prueba fue evacuada, siendo esto totalmente falso, sólo que al copiar y pegar lo de la audiencia de sustanciación, se equivocó colocando hechos que nunca fueron expuestos en la audiencia de juicio; en el acta de la audiencia de juicio colocan una supuesta transcripción de promoción de la testigo DATOS OMITIDOS, hermana del demandante, en dicha audiencia, cosa totalmente falsa, pues esta declaración también fue declarada inadmisible en la audiencia de sustanciación, por lo que la testigo no fue llevada a la audiencia y nunca fue promovida en juicio; no se colocó lo dicho por las partes en la audiencia de juicio, sino que se copio y pegó lo dicho en la audiencia de sustanciación, faltando a la probidad que se debió tener con ambas partes, es decir, las testigos promovidas no concuerdan con las evacuadas y fueron evacuadas pruebas que se declararon inadmisibles, por lo que solicitamos que este Tribunal Superior declaré con lugar la apelación, nula la sentencia apelada, dicte sentencia propia, declare con lugar el divorcio y decida las instituciones familiares con total apego a la justicia, a fin de no perjudicar a la menor, pero tampoco asfixiar económicamente al padre.”. Cumplido ello, la jueza recordó que la parte contra recurrente no presentó escrito de contestación a la formalización e, igualmente, dejó constancia que, con el escrito de formalización del recurso, no se promovieron medios de prueba ante la Alzada, haciendo referencia a algunas actas procesales. Asimismo la Jueza explicó la facultad de interrogar a las partes y de ordenar cualquier diligencia que permite el establecimiento de la verdad, por lo que ordenó interrogar al cónyuge y padre de la niña, ciudadano DATOS OMITIDOS, haciéndolo de la siguiente manera: 1) ¿Se celebró audiencia de sustanciación para lo que tiene que ver con la fijación de la cantidad a pagar por obligación de manutención?, no, no se celebró ninguna audiencia para discutir las pruebas, porque la Dra. J.L., siempre dijo que esa cantidad provisional debía ser revisada por el Tribunal de Juicio, yo se si ella podía decidir sobre lo de la obligación de manutención, pero en todo momento yo pedía ante ella que revisara esa cantidad provisional porque yo no podía hacer frente a dicha cantidad, mas todos los demás gastos y siempre pedí que se recabara información de la empresa en que trabajo, pero no, no hubo ninguna audiencia como la del divorcio; 2) En la audiencia de juicio, ¿la jueza se pronunció, explicó lo referido a la tacha de testigos?, no en ningún momento se trató eso en la audiencia donde la jueza dijo que mantenía el matrimonio, ni lo hizo la otra jueza; 3) ¿quién promovió a los testigos DATOS OMITIDOS?, DATOS OMITIDOS, era testigo promovido por mí, como DATOS OMITIDOS, pero DATOS OMITIDOS, no fue promovida por nadie, por ninguna persona; 4) ¿usted y la madre de su hijo llegaron a acuerdos sobre la obligación de manutención?, sí, pero sobre la cantidad a pagar provisionalmente, mientras el Tribunal pudiera dictar sentencia, ese acuerdo fue ante el juez Helio Requena; 5) ¿cuánto gana usted actualmente?, yo tengo un sueldo básico de Bs.15000,00, mas comisiones variables, pero a ese monto hay que deducirle el monto que me descuentan en el trabajo por diferentes conceptos, alrededor de Bs.8000,00, pero con lo que me queda debo cumplir todo eso que me fijó la juez en la sentencia, no me alcanza, debo aclarar que a nosotros nos cancelan el sueldo en dos partidas, pero nos dan un solo recibo y por eso en el recibo dice “anticipo de sueldo”, entonces además de lo que me deducen yo debo pagar todo lo demás, los créditos hipotecarios, no me alcanza; 6) cuenta usted en este momento con los recibos actualizados de su remuneración mensual?, sí, porque la juez C.P., decidió pero con una información no actualizada, porque la juez JUDITH LOVERA, pidió la información antes que mandara esto a la otra juez y a nosotros nos aumentaron en enero, pero nos aumentaron el sueldo y las deducciones, le consigno en este momento tales recibos, también he pedido que se viera lo de los cesta ticket, porque ese es un beneficio para mí como trabajador y la juez fijó un monto provisional y resulta que los cesta ticket aumentaron ya dos veces y a mí no me dan la parte que supera el monto fijado, la madre cobre la totalidad de los cesta ticket, además de todo lo que le fue establecido. Cesaron las interrogantes”. Acto seguido, la jueza deja constancia de la imposibilidad de materializar la documental antes referida. Seguidamente, la jueza concede el derecho de palabra a la parte recurrente para que expusiera oralmente sus conclusiones, exponiendo la ABG. MICHELINA ALIFANO “Ciudadana Jueza, de las actas procesales que fueron citadas en esta audiencia por la Jueza Superior, se evidencia que es necesario declarar con lugar la apelación y las consecuencias de esa declaratoria, o sea, la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que pido sea así declarado en la sentencia.” Acto seguido, la jueza hizo referencia a la potestad que le confiere el artículo 488-D de la LOPNNA, por ende, acordó que, por tratarse de un caso complejo, en virtud que el asunto consta de cinco cuadernos para un total de ocho (08) piezas, habiendo planteado la parte demandante recurrente motivos diferentes en sustento de su apelación, haciendo referencia en este acto a documentos que constan diseminados en las distintas piezas de los diferentes cuadernos, explicando lo conducente, ACORDÓ la prolongación de la audiencia para el 19.03.14, a las 10:00 a.m., a los fines de dictar el pronunciamiento oralmente, sin necesidad de notificación por cuanto la parte recurrente y contra recurrente se encuentra a derecho…” (F.15 al 18-2da pieza).

En fecha 19.03.14, se continuó la audiencia in comento, emitiendo la jueza el pronunciamiento oral, del cual dejó constancia en acta en los siguientes términos “…la Jueza recordó lo cumplido en el inicio de la audiencia y, luego de ello, procedió a emitir el pronunciamiento oral, explicó ampliamente lo que constituye la tutela judicial efectiva y los derechos que la expresan, entre ellos el acceso a la justicia, debido proceso, a ser oídos u oídas, acceso a los medios de prueba propios y de la contraria en igualdad de condiciones y de conformidad con la ley, la exigencia de la motivación de la sentencia como expresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, la que involucra, igualmente, la igualdad procesal, todo ello para arribar a un juicio justo, los vicios observados, la motivación de la sentencia como requisito sine qua non para que se materialice la tutela judicial efectiva, tal como ha sostenido la jurisprudencia del m.T. del país, ello en relación al pronunciamiento en la sentencia sobre las instituciones familiares, hizo referencia a la nulidad y reposición, con vista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 y siguientes del CPC, refirió la disposición del artículo 488-D, primer aparte, de la LOPNNA, a tal efecto, señaló que la sentencia se encuentra inmotivada respecto de los pronunciamientos sobre la Revisión de Régimen de Convivencia Familiar y la Fijación del quantum de la Obligación de Manutención; la necesidad de referirse a los otros vicios a fin de determinar si es procedente la reposición de la causa y su utilidad, lo suscitado con el procedimiento a través del cual se tramitaron las instituciones familiares, concretamente en cuanto a la incidencia por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar y la incidencia por Fijación del quantum de la Obligación de Manutención, explicó lo referido a la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, la excepción de dicha audiencia a la previsión de tres sesiones de mediación previstas en la Ley de Procedimientos Especiales ante los Tribunales de Protección, conocida como Ley de Mediación y Conciliación comúnmente y el procedimiento a través del cual se tramitó la incidencia; lo sucedido en la audiencia de juicio, la falta de certidumbre sobre la forma como se desarrollo respecto de la evacuación de pruebas que fueron declaradas inadmisibles por el Tribunal en funciones de Mediación y Sustanciación, aparente promoción de pruebas en la audiencia de juicio y, además, la evacuación de testimonial que no fue promovida por ninguna de las partes y la forma como desarrollo lo atinente a la prueba de CD admitida por el Tribunal de Mediación y Sustanciación, lo atinente a la actividad probatoria, concretamente la referida a la promoción, control y admisión de los medios de prueba en la fase de sustanciación, para su posterior evacuación e incorporación en la audiencia de juicio, la no evacuación de la prueba de informes y que fue efectivamente preparada, lo acontecido con la notificación Fiscal y, por ende, la no asistencia del Ministerio Público a la fase de sustanciación y a la audiencia de juicio, hizo referencia la jueza a los artículos 172, 463 de la LOPNNA, 196 del CC, 131, 132 y 133 del CPC, lo referido a la utilidad de la reposición, la imposibilidad, contrario a lo requerido por la recurrente, de dictar una sentencia propia, declaró parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante, la nulidad de la sentencia apelada e, igualmente, DECRETÓ la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la Audiencia de Juicio, previa notificación a la representante Fiscal, Y ASÍ LO DECLARÓ ORALMENTE, señalando que dentro de los cinco días siguientes se producirá la sentencia integra…” (F.21, 22-2da pieza).

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra se inicia el análisis respectivo haciendo referencia al pronunciamiento emitido oralmente en la audiencia de apelación y mediante el cual se declararon no formalizadas las apelaciones interpuestas por la parte actora en contra de la sentencia que decidió la incidencia de oposición y la apelación de la parte demandada en contra de la admisión e inadmisión de medios de prueba, las cuales fueron oídas diferidas y, efectivamente, se evidencia que, por una parte, en fecha 22.10.13, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guatire, por sentencia inserta del folio 52 al 56-2da pieza del Cuaderno de Medidas, declaró parcialmente con lugar la oposición a las medidas preventivas, sentencia contra la cual la parte demandante en el juicio primigenio ejerció recurso de apelación, tal como acredita el folio 58 y 59 de la misma pieza, procediendo el Tribunal A quo a oír dicho recurso en forma diferida por auto del 05.11.13, inserto al folio 67-2da pieza de dicho cuaderno y, por la otra, se verifica de las actas procesales referida al desarrollo de la fase de sustanciación, que la parte demandada apeló de la decisión del citado Tribunal de ordenar la materialización de la prueba de CD, así como de la negativa de materialización de la prueba de testigos de los ciudadanos DATOS OMITIDOS, tal como se evidencia al folio 27 y 28-2da pieza, auto por el cual ordenó oír dichas apelaciones en forma diferida, invocando para ello lo dispuesto en el artículo 488 ejusdem.

En tal sentido, ciertamente el artículo 488, en su encabezamiento y primer aparte, ibídem, dispone:

De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidad de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…

.

Así, efectivamente cuando se trata de sentencias interlocutorias la regla será el oír la apelación en forma diferida, por tanto, el recurso quedará comprendido en la apelación que se interponga contra la sentencia definitiva o, en su caso, aquella que ponga fin al juicio; no obstante, distintos supuestos surgen como excepción a dicha regla y en los cuales, por la naturaleza del fallo apelado o del asunto en que se hubiere dictado el fallo sujeto a apelación y su objeto, dicho recurso deberá oírse de inmediato y no en forma diferida, como ocurre, en criterio de quien decide, con la apelación contra la sentencia que resuelve la incidencia de oposición a las medidas, habida consideración que, en tal caso, existen disposiciones legales expresas y específicas para la institución de la oposición, concretamente las previstas del artículo 466-C al artículo 466-E, todos ellos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de las cuales se regula también expresa y específicamente lo atinente a la apelación contra lo decidido en esta materia, tal como se lee en la parte in fine del primer aparte del artículo 466-D ejusdem, cuando dispone “…La audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse cuantas veces sea necesario hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente. Contra la decisión procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley…”.

En tal sentido, la tutela judicial efectiva es un multiderecho o un pluriderecho, pues para su efectividad requiere forzosamente, a su vez, la efectividad o materialización de otra gama de derechos, tratándose las medidas preventivas de uno de los distintos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para brindar dicha tutela mientras dure la pendencia del juicio, se trata de un mecanismo necesario para salvaguardar la vigencia de los derechos que se invoquen durante el trámite procesal, máxime cuando se trata de derechos de niños, niñas y adolescentes, respecto de los cuales las medidas preventivas cobran vital importancia como mecanismo de tutela de derechos humanos fundamentales y que son de orden público, salvaguardando en muchos casos la propia existencia de aquel o aquella.

Así, aunque dictadas en un proceso en curso en la generalidad de los casos –pues existe la posibilidad de requerir tutela anticipada, conforme lo prevé el artículo 466, parágrafo segundo ibídem- éstas, una vez decretadas, adquieren vida propia, son autónomas, de allí que se tramiten en cuaderno separado, como en cuaderno separado debe tramitarse la oposición, teniendo en cuenta que, el pronunciamiento sobre dichas medidas y la oposición que pudiera generarse, en modo alguno detienen la instrucción del procedimiento principal, de manera que, reconocida como ha sido por el legislador la apelación en esta materia, al tratarse de precauciones asumidas por el tiempo que dure el trámite procesal hasta la resolución del asunto, dirigidas a salvaguardar el derecho durante la pendencia del juicio, mal podría pretenderse someter a quien requiere con urgencia de esa tutela judicial esperar hasta que se dicte sentencia definitiva para someter al conocimiento del Superior en grado el fallo que hubiere resuelto definitivamente la incidencia surgida por la oposición contra su decreto, máxime cuando el artículo 466-D ejusdem, efectivamente previó la apelación en contra de lo decidido en la incidencia, más no en forma diferida, sin que la expresión “…conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley…”, deba entenderse en aquel sentido, esto es, que deba oírse en forma diferida, pues resultarán aplicables las normas para el trámite de la apelación, pero en forma inmediata, ello incluso como expresión, precisamente, de la finalidad de tutela que entrañan las medidas preventivas.

Por otra parte, razones de celeridad y economía procesal orientan a adoptar el criterio referido a la apelación de inmediato, por ejemplo, en materia de inadmisión de medios de prueba, pues para qué esperar hasta que se dicte sentencia definitiva en tal supuesto, lo que supone que ya se ha desarrollado toda la fase de sustanciación, toda la audiencia de juicio y la sentencia, por tanto, el Juez o Jueza ya habría emitido opinión sobre el fondo de lo controvertido y que luego, al quedar comprendida la diferida en la apelación de la sentencia definitiva, el Tribunal de Alzada efectivamente declare con lugar dicha apelación y declare que las pruebas sí debían admitirse, si se sumase que, además, tales pruebas pudieran resultar determinantes para la resolución del asunto?. Por tanto, en criterio de quien decide, cuando se trata de la apelación en contra de lo decidido en la incidencia de oposición, incluso, en contra de la inadmisión de medios de prueba, la apelación debe oírse de inmediato, pues la apelación se oirá en forma diferida cuando se trate de interlocutorias que causen un gravamen que pueda ser reparado en la sentencia definitiva, caso contrario debería oírse de inmediato; no obstante, aunque en el caso concreto, ciertamente la apelación en contra de la admisión e inadmisión de medios de prueba y en contra de la sentencia que resolvió la incidencia de oposición se oyó en forma diferida, ello no impide a esta Instancia Superior entrar a conocer el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva, mas no debe conocer de las apelaciones interpuestas en contra de la sentencia que resolvió la incidencia de oposición y en contra de la admisión del CD y la inadmisión de testigos, habida consideración que, en cuanto a las apelaciones de sentencias interlocutorias que causen un gravamen que pueda ser reparado en la sentencia definitiva, hayan sido oídas en forma diferida o de inmediato, de modo alguno relevaban a la parte recurrente de la carga de formalizar dichos recursos, habida consideración que, a tenor del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.

Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.

Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización nos e presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.

En tal virtud, como ha sentado el m.T. del país mediante sentencia de la Sala de Casación Social, del 04.06.10, dictada bajo el No.555, citada por la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en el texto “Criterios Jurídicos Protección del Niño, Niña y Adolescente, Laboral y Agrario” (Tribunal Supremo de Justicia, Fundación Gaceta Forense, Colección Doctrina Judicial No.56, Caracas–Venezuela, 2012, Pág.111), en cuanto a la formalización del recurso de apelación que exigía la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, consideraciones que valen para lo dispuesto en materia de apelación y su formalización en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, respecto de este recurso ha de distinguirse el acto impugnativo de su posterior formalización, entendiendo que el acto impugnativo se verifica ante el Tribunal que dictó el fallo apelado, mientras que la formalización, esto es, la fundamentación del recurso, se verifica ante el Tribunal de Alzada, a fin de garantizar a la parte contraria el derecho a la defensa y, además, delimitar los poderes del Tribunal Superior, por lo que, de no formalizarse el recurso, el fallo apelado adquirirá firmeza.

Por tanto, la norma in comento permite concluir en el deber que tenía la parte demandante recurrente de formalizar, por escrito, dentro de los cinco días siguientes al 20.02.14, tanto la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio en el asunto principal por Divorcio, como contra la sentencia dictada por el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resolvió la incidencia de oposición a las medidas preventivas e, igualmente, la parte demandada estaba en igual deber respecto de la apelación contra la decisión del Tribunal de Mediación y Sustanciación de ordenar la materialización de la prueba de CD, así como de la negativa de materialización de la prueba de testigos de los ciudadanos DATOS OMITIDOS; sin embargo, la parte demandante recurrente se limitó a formalizar la apelación únicamente respecto de la sentencia definitiva, sin que hubiere cumplido aquella carga de formalizar la apelación en contra de la sentencia que resolvió la incidencia de oposición, al extremo que, como se desprende de la simple lectura del escrito de formalización que obra del folio 5 al 7-3ra pieza del principal, el escrito se refiere a la formalización de la sentencia del 23.01.14, esto es, la que resolvió el asunto principal y se pronunció sobre las instituciones familiares, fundamentando los motivos del recurso únicamente respecto de dicho fallo y, en cuanto a las apelaciones interpuestas por la parte demandada, tampoco presentó escrito de formalización, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho declarar perecidas las apelaciones antes referidas y que fueron oídas en forma diferida, como fue declarado oralmente, de conformidad con el artículo 488-A ejusdem, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior corresponde referirse al pronunciamiento emitido oralmente en la audiencia y relacionado con la imposibilidad de materializar recibos de pago del ciudadano DATOS OMITIDOS, los cuales corren insertos al folio 19 y 20-3ra pieza del principal, habida consideración que, aún cuando el recurrente los consignó al momento de responder una de las interrogantes de la Jueza, concretamente la interrogante sexta, dichos recibos no aparecen suscritos por persona alguna, así como carecen siquiera de sello húmedo de la persona jurídica de la cual se pretende afirmar dimanan, impidiendo ello tenerlos como idóneos para extraer de los mismos elementos de convicción, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, como se analizara en párrafos anteriores, la tutela judicial efectiva se erige en un derecho de rango constitucional, para cuya materialización se requiere de la efectividad de otros derechos, por tanto, se trata de derechos que la expresan, entre ellos el derecho de acceso a la justicia, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional, a su sede, sino de acceder a los actos procesales, a las actas, etc.; pero también la expresa el derecho al debido proceso, esto es, que la pretensión se tramite no en forma caprichosa, sino de acuerdo a las normas que ha dispuesto el legislador para el trámite procesal, respetando el conjunto de garantías mínimas previstas para el juzgamiento. Asimismo, constituye expresión de dicha tutela el derecho a la defensa, como exigencia del principio de contradicción, de manera que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, por lo que está estrechamente vinculado con otros derechos, como el de ser oídos u oídas mínimamente en las formas y oportunidades previstas en la ley, y que se traduce, entre otros, en la posibilidad de alegar, aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de la pretensión que sostenga la parte, por tanto, dicho derecho guarda relación con el de obtener una sentencia motivada, congruente, que resuelva sobre aquellos alegatos. Pero también se expresa la tutela judicial efectiva a través del derecho de acceder a las pruebas propias y de la contraria en igualdad de condiciones, debiendo contar con el tiempo necesario para preparar la defensa, todo lo cual supone el que se obtenga un pronunciamiento oportuno sobre la admisión de dichos medios, a los fines que se dicte una sentencia motivada y congruente, pero también oportuna, pues justicia tardía no es justicia, todo conforme a la previsión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que dicha sentencia se ejecute, se cumpla efectivamente lo ordenado en ella, de manera que deben haberse salvaguardado todos esos derechos durante el iter procesal, todo como expresión de un juicio justo.

En tal orden de ideas, la parte recurrente pretende con la apelación la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, por cuanto, en su criterio, la Jueza A quo incurrió en incongruencia entre la motiva y la dispositiva, incurriendo la sentencia en vicios que constituyen denegación de justicia y por haber incurrido en ultra petita, constituyéndose en Juez y parte a la vez respecto de lo resuelto sobre instituciones familiares. Ahora bien, conforme al artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es posible para el Tribunal Superior que conozca de la apelación anular el fallo recurrido, aún de oficio, cuando verifica la ocurrencia de infracciones de orden público y constitucionales en la sentencia, ello a pesar que tales infracciones no hubieren sido denunciadas por el recurrente o la recurrente, siendo criterio de quien juzga que, en este caso concreto, se produjeron una serie de infracciones de tal naturaleza, pues no puede afirmarse la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva, como se sentara supra y como lo ha establecido el m.T. del país en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), del profesor F.C., habida consideración que, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, persiguiendo, en definitiva, la consecución de un juicio justo, entre otros, se refiere al derecho a la defensa, a ser oído, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

En igual sentido, para que exista tutela judicial efectiva es necesario resolver la controversia a través de una sentencia motivada, de una sentencia congruente, orientada por el principio de exhaustividad, lo que implica el derecho de los justiciables y las justiciables a tener una decisión fundada en derecho, a conocer las razones que llevaron a la Jueza a decidir de esa manera y no de otra, para que quien acceda al fallo comprenda que es producto de una exégesis racional del ordenamiento jurídico, que no se trata de una sentencia producto de la arbitrariedad del juzgador o de la juzgadora, tal como se desprende, entre otras, de las sentencias No.1120, 4370 y 1676, del 10.07.08, 12.12.05 y 03.08.07, dictadas por la Sala Constitucional y citadas en el mismo texto de F.C. (Ídem, pág.130, 131). Ahora, tales exigencias y consideraciones no pueden ser, ni son extrañas a los procesos relacionados con niños, niñas y adolescentes, a los principios que deben orientar la conducta de Jueces y Juezas en materia del debido proceso como expresión de la tutela judicial efectiva, tal como se desprende de la sentencia No.579, del 20.06.2000, citada en el texto “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)” (Tribunal Supremo de justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2010, Pág.59), de la profesora C.Z.d.M., pues tal derecho involucra que el justiciable o la justiciable tenga acceso a la justicia y para ello debe ser impuesto o impuesta de la existencia del procedimiento, a fin que la pretensión sea tramitada en un procedimiento de cognición, en el cual pueda alegar sus afirmaciones y defensas, debiendo entender por “defensas” no nada más el explanar aquellas afirmaciones y los fundamentos jurídicos, sino también acceder a las pruebas, tanto las propias como a las de la contraria, para obtener un pronunciamiento judicial fundado con vista a las afirmaciones de las partes y las probanzas producidas en el contradictorio, pronunciamiento que debe abarcar no lo alegado, sino todo lo alegado.

Tan importantes resultan tales principios, derechos y garantías que, en sentencia No.00235, expediente AA20-C-2010-000204, del 01.06.11, dictada por la Sala Constitucional del m.T. del país (Internet, www.tsj.gob.ve), citando la decisión de ese mismo Tribunal en Sala Plena, No.20, del 14.05.09, reconoce la existencia de otros principios constitucionales que, en ciertos casos, cobran, incluso, mayor preeminencia que la cosa juzgada y que, por ende, deben ser preservados por encima de tal institución, estableciendo en ese caso la prevalencia del debido proceso y el derecho a la defensa, reconociendo que, en los supuestos en que se han generado tales infracciones, surge la denominada cosa juzgada atípica o anómala y esa importancia, en criterio de quien aquí decide, no queda relevada por el solo hecho que en el asunto aparezcan involucrados niños, niñas o adolescentes, al contrario, cobran mayor vigencia, precisamente porque se trata de personas que, en la generalidad de los casos, no concurren directamente a ejercer sus derechos e intereses, sino que los alegan y sostienen su madre o su padre, incluso ambos, en ejercicio de la representación que se deriva de la patria potestad.

Por otra parte y en cuanto a la motivación se trata, la sentencia debe bastarse por sí sola o por sí misma, debe constituir un título autónomo y suficiente, capaz de sostenerse a sí misma, esto es, sin depender de otros instrumentos, tal como lo ha sentado el m.T. del país, entre otras en sentencia dictada en el expediente No.2012-000090, del 26.06.12, de la Sala de Casación Civil; la motivación es un requisito esencial de toda sentencia judicial, pues como ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.1862, del 28.11.08, expediente 08-1194 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley y constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y, en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable y, citando la Sala lo establecido por el Tribunal Constitucional español, señaló que la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón, siendo uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y, además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica; la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente para evitar el decisionismo o voluntarismo.

En la misma sentencia agregó la Sala que, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos, de manera que cuando no se emite pronunciamiento sobre alguna pretensión formulada, se habrá incurrido en el vicio de falta de motivación, pues toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes. Lo anterior, ya había sido referido por la misma Sala, en sentencia No.1120, del 10.07.08, expediente 07-1167 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), recordando, con antelación a los Jueces y Juezas, en la sentencia No.4376, del 12.12.05, expediente 05-1612 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), la obligación que pesa sobre los órganos judiciales de dictar sentencias con una motivación suficiente y razonable y de elaborar fallos congruentes con lo planteado en la demanda y en la contestación, por así exigirlo no sólo las normas procesales, sino por formar parte del contenido esencial del derecho a la defensa; habiendo establecido, entre otras en la sentencia No.1362, del 13.08.08, (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), que la omisión de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones de las partes constituye el vicio de incongruencia negativa, al no decidir conforme a todo lo alegado por el accionante o por el accionado, existiendo así una evidente disconformidad entre la pretensión que planteó el justiciable y lo decidido por el Tribunal, ya que la sentencia debe ser dictada con arreglo a las acciones deducidas y las excepciones o defensas opuestas, por lo que se concluye que, en la sentencia, es imposible para el Juez o Jueza suplir defensas de parte.

Asimismo, como la tutela judicial efectiva se relaciona con el derecho al debido proceso y a la defensa, que implica el acceso a la justicia, a ser oído u oída, también se relaciona con la actividad probatoria, tal como ha sentado el más Alto Tribunal del país, entre otras en la sentencia No.797, del 12.05.08, expediente 07-1307, citada en la compilación del Magistrado F.C., (Ídem, Pág. 146), por cuanto dentro de las facultades que implica el derecho a la defensa se encuentran distintas actividades relacionadas con la actividad probatoria, siendo deber del Juez o Jueza preservar que se haya desarrollado a través del debido proceso, dictándose una sentencia motivada, congruente, para que, una vez definitivamente firme, pueda ejecutarse con la seguridad y certeza que, en el futuro, la parte cuyo derecho haya sido declarado no vea frustrada la ejecución al alegarse errores u omisiones que quebrantaron el orden público, de allí que, cuando errores en el procedimiento han frustrado facultades procesales fundamentales, relacionadas con la tutela efectiva y los derechos que la expresan y que han sido referidos supra, no existe otra vía o mecanismo procesal distinto a la reposición, tal como lo prevé el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ibídem, que permite declarar la nulidad y retrotraer el proceso a estadios ya superados cuando se hubiere producido algún vicio o quebrantamiento de disposiciones de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes.

La motivación, entonces, es requisito esencial, sine qua non de la sentencia, para que exista tutela judicial efectiva, la que supone forzosamente la igualdad, aún respecto de juicios de divorcio en los cuales estuviere controvertida alguna de las instituciones familiares, consecuentemente, el Juez o Jueza no debe apartarse o sentenciar sin tener por norte la exhaustividad, su deber de pronunciarse en la sentencia no sobre lo alegado, sino sobre absolutamente todo lo alegado por las partes y conforme al principio de iniciativas y límites de la decisión, previsto en el artículo 450, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por lo que debe resolver sobre todo lo alegado y probado en forma motivada. En este sentido, se advierte que la Jueza A quo cumplió aquel deber de motivar el fallo solo respecto del asunto principal referido al divorcio, pero, respecto de la pretensión de Fijación del quantum de la Obligación de Manutención y del Régimen de Convivencia Familiar no hubo motivación alguna, aún cuando la circunstancia que la demanda principal sea por Divorcio y la forma como habrán de desarrollarse las instituciones familiares surjan como incidentes dentro de dicho proceso ante las posturas encontradas del padre y la madre que, en principio, pudieran impedir la resolución de la controversia a través de acuerdos sobre todas o una de dichas instituciones familiares, en modo alguno autoriza al juzgador o a la juzgadora para motivar el fallo sólo respecto de la demanda principal y no en cuanto a las instituciones familiares.

La sentencia debe contener los fundamentos de hecho y de derecho sobre lo principal y sobre las citadas instituciones familiares, para que conozcan las partes por qué decidió de esa manera y no de otra el Juez o Jueza, cuya competencia le está atribuida, precisamente, por la existencia en el asunto de un niño, niña o adolescente, de manera que, aún tratándose la demanda principal de Divorcio, ello no relevaba a la Jueza de Juicio del deber de motivar su determinación sobre la Obligación de Manutención y sobre el Régimen de Convivencia Familiar, a las cuales sólo se refirió en la parte dispositiva, dos últimas páginas del fallo, en el cual no sólo yerra cuando señaló que las partes habían arribado a acuerdos provisionales sobre dichas instituciones, pues del acuerdo al que arribaron los progenitores de la niña el 08.05.12, según se evidencia del folio 105-1ra pieza, se desprende no sólo que no se cuestionó el ejercicio de la custodia por parte de la madre, sino que, además, arribaron a acuerdo sobre dicha responsabilidad de custodia, así como sobre el régimen de convivencia familiar, pretendiendo el padre posteriormente la revisión de dicho acuerdo, sin que se hubieren acordado respecto de la Obligación de Manutención a cargo del progenitor, por lo que lo sometido al conocimiento de la Jueza lo era la revisión de ese régimen fijado por ambos progenitores.

Igualmente, aunque ciertamente en cuanto al quantum de manutención sí arribaron a un acuerdo provisional para fijar provisionalmente el quantum, lo que entraña que pretendían que la Jueza decidiera sobre la petición del padre de la niña en este sentido, incluso, ante las interrogantes de la Jueza Superior, concretamente la referida a si arribaron a acuerdos sobre la obligación de manutención, el padre contestó que sí llegaron a un acuerdo ante el Juez Helio Requena, pero que lo fue sobre la obligación de manutención provisional, tal como se evidencia del acta de la audiencia de apelación, es que, además, no motivó la Jueza en forma alguna la determinación sobre la fijación del quantum de manutención en los montos y cuotas antes citados, ello a pesar que el demandante señaló un monto en el libelo y, posteriormente, requirió en distintas oportunidades se modificara el monto provisional fijado y la madre, por su parte, al folio 126-1ra pieza, alegó que, en cuanto a la pretensión del progenitor de que la accionada aportara a la Obligación de manutención, ella con su cuido diario y custodia de la niña, no hay dinero que pueda pagar tales atenciones, ni motivó el fallo respecto de la determinación de fijar el régimen de convivencia de la forma en que lo hizo, sin analizar los distintos alegatos del progenitor sobre dicho régimen, omisión ocurrida aún cuando, precisamente, la competencia para conocer de los juicios por Divorcio fue atribuida a los Tribunales de Protección, teniendo en cuenta a los niños, niñas y adolescentes hijos o hijas de los cónyuges, respecto de los cuales deberán decidir dichos órganos jurisdiccionales en cuanto a las instituciones familiares y es ello lo que hace nacer el fuero personal atrayente, incurriendo así la recurrida en inmotivación en cuanto a su determinación sobre tales instituciones, lo que de suyo genera la nulidad de la sentencia apelada, disponiendo el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por supletoriedad, la nulidad de la sentencia cuando faltan las determinaciones indicadas en el artículo 159 ibídem, siendo una de ellas precisamente el no contener los motivos de hecho y de derecho y, en el caso de los procedimientos relacionados con niños, niñas y adolescentes, el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé dentro de los requisitos de la sentencia el explanar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, siendo que similar previsión se encuentra en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ejusdem, por lo que declarado nulo el fallo recurrido, no debe entrar a considerar esta Instancia Superior lo alegado sobre la supuesta ultra petita, al resultar inoficioso.

Ahora bien, necesario es referirse a otros vicios observados con miras a determinar la posibilidad o imposibilidad para esta Instancia Superior de dictar una sentencia propia, atendiendo para ello a las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio o, caso contrario, decretar la reposición, recordando en torno a la nulidad y, en consecuencia, al análisis de si se hace necesario o no reponer la causa, que siempre debe atenderse a la utilidad de la misma, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada efectivamente.

Precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resulte inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ibídem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, de manera de determinar si se emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo. Así, surge importante observar que, aún cuando se trate de procedimientos de Divorcio, en los que surjan incidencias sobre las instituciones familiares, ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contienen disposiciones propias procedimentales para tramitar tales incidencias, por lo que resulta aplicable, por supletoriedad, el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el Juez o Jueza, en todo caso, observar loa principios que orientan la materia relacionada con niños, niñas y adolescentes, pues en fecha 30 de diciembre de 1999, fue publicada en la Gaceta Oficial No.36860, la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada por la mayoría de los venezolanos y las venezolanas, Texto fundamental que refunda la República, adopta nuevas instituciones para la protección de los habitantes y las habitantes de nuestro país, entre ellos niños, niñas y adolescentes, adoptando la Doctrina de la Protección Integral para su protección y para lograrlo ordena en el artículo 78 ibídem, su protección por legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos del Texto Fundamental, de la ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. En este sentido, el 10 de Diciembre de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial No.5859 Extraordinaria, la reforma a la Ley especial en materia de niños, niñas y adolescentes, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley Orgánica que alcanzó vigencia en forma plena en el Estado Bolivariano de Miranda en junio de 2010.

Ahora bien, en cuanto a los supuestos o aspectos procesales no previstos expresamente en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador dispuso la aplicación supletoria de otros textos legales siempre que no se opongan a las previsiones de la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se prevé en el artículo 452 ejusdem, norma legal que contiene una enumeración de los textos aplicables por supletoriedad, remitiendo, en primer orden, a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como quiera que, efectivamente, la materia de niños, niñas y adolescentes y la materia laboral son derechos eminentemente sociales, la primera, además, de familia, de manera que, para resolver algún supuesto no previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no basta con recurrir a cualquier texto legal, sino que debe atenderse a la materia regulada en los mismos, a la naturaleza de los derechos y a la afinidad del procedimiento adoptado en dichas leyes, es decir, ante supuestos no previstos en las distintas disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe acudirse con preferencia a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y solo en caso que dicho texto no contenga la solución adecuada para el supuesto planteado, podrá recurrirse a otras y, aún en ese caso, deberá a.s.e.c.a. texto cuya aplicación supletoria se pretende no resulta contrario a disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero, en todo caso, el otro texto legal únicamente será aplicable sí y sólo sí la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no contiene regulación especial en la materia de que se trate, caso contrario, las disposiciones aplicables serán las de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en definitiva, cuando resulte la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, como ocurre en cuanto al trámite de incidencias a la luz del artículo 607 ibídem, su aplicación no debe apartarse de los altos postulados y principios que orientan la administración de justicia en materia de niños, niñas y adolescentes, incluso, aún cuando la competencia la haya determinado el momento de la demanda o solicitud y, posteriormente, el hijo o hija alcance la edad de 18 años, pues siempre que el asunto deba ser conocido por esta competencia especial deberán los Jueces y Juezas regirse por los principios y derechos supra analizados.

En tal orden de ideas, se observa que, en cuanto a la pretensión incidental de Revisión del Régimen de Convivencia familiar acordado por el padre y la madre de la niña, fue tramitado en cuaderno separado por las normas del procedimiento ordinario, lo que resulta contrario a lo antes analizado y a los principios de economía y celeridad procesal, pues se trataría, en un mismo asunto, de tantos procedimientos ordinarios en curso como incidencias surjan en el procedimiento principal por Divorcio, habiendo tramitado la Jueza de Mediación y Sustanciación lo atinente a la revisión del Régimen de Convivencia por el procedimiento ordinario; sin embargo, en criterio de quien decide, tal circunstancia no genera per se la reposición de la causa, teniendo en cuenta que, tal como acreditan las actas del cuaderno por revisión, dicho error en modo alguno disminuyó las posibilidades defensivas de las partes, las que contaron, incluso, con un lapso mayor para ejercer su defensa. No obstante, no surge similar supuesto respecto de la incidencia relacionada con la Fijación del quantum de la Obligación de Manutención, pues, aún cuando el padre en el libelo indicó el monto que consideraba debía ser fijado y, posteriormente, realizó distintas solicitudes para lograr la modificación del quantum provisional fijado de común acuerdo con la madre de su hija, en los términos a los que se hizo referencia supra, la Jueza de Mediación y Sustanciación consideró que, fijado el quantum provisional la Jueza de Juicio debía pronunciarse sobre el quantum definitivo, sin cumplir con el deber de tramitar tal pretensión a través del procedimiento incidental, procediendo así la Jueza de Juicio a emitir el pronunciamiento inmotivado y sin que las partes hubieren contado con la posibilidad de acceder a las pruebas, pues al no ordenarse el trámite por el procedimiento incidental o, conforme al criterio de la Jueza de Mediación y Sustanciación, a través del procedimiento ordinario como sí lo hizo respecto del Régimen de Convivencia y la pretensión de revisión del acordado, al extremo que, tal como se evidencia de la interrogante formulada a la parte recurrente en la audiencia de apelación, en cuanto a si se celebró la audiencia de sustanciación respecto de la Obligación de Manutención, éste respondió que no, pues la Jueza siempre dijo que se iba a decidir en juicio y no permitió pruebas, ni nada, por lo que, declarada nula como fue la sentencia apelada, corresponderá a la Jueza que habrá de conocer del asunto, con vista a los fundamentos que se analizarán de seguidas, emitir pronunciamiento sobre si hay o no lugar a abrir la causa tramitada incidentalmente por Obligación de Manutención a pruebas.

En tal sentido, se observa que, en fecha 08.05.12, se celebró la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, tal como acredita el folio 105-1ra pieza, disponiendo el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que tal audiencia no debe exceder de un día, entendiendo que tal audiencia de mediación lo es respecto de las instituciones familiares, pues en materia de disolución del vínculo no se está ante materia mediable, de manera que tal audiencia se dirige tanto a exhortar a la los cónyuges a la reconciliación, como a desarrollar la gestión mediadora sobre las instituciones, por lo que tal previsión legal constituye la única excepción al mandato legal en la Ley de Procedimientos Especiales ante los Tribunales de Protección, conocida como Ley de Mediación y Conciliación comúnmente, de desarrollar tal gestión mediadora en tres sesiones por lo menos, debiendo desarrollarse en una tal como se desarrollo en el caso analizado; no obstante, una vez que se logró el acuerdo respecto de la Obligación de Manutención provisional, estaba el Tribunal en el deber de tramitar la pretensión por vía incidental, conforme al artículo 607 del código de Procedimiento Civil o, por lo menos tramitarla como lo hizo respecto de la pretensión de Revisión del Régimen de Convivencia familiar, con absoluta independencia que la Jueza de Mediación y Sustanciación considerase que la sentencia definitiva debía emitirla la Jueza de Juicio.

Por otra parte, no debe dejar de advertirse lo acontecido en la audiencia de juicio por la falta de certidumbre sobre la forma como se desarrollo, como efectivamente señaló en la formalización la parte recurrente, habida consideración que, al folio 130-1ra pieza, la parte demandada promovió documental y la testimonial de los ciudadanos DATOS OMITIDOS; por su parte, el demandante promovió al folio 140-1ra pieza, documental, informes, un CD y la testimonial de los ciudadanos DATOS OMITIDOS, tachando el progenitor el 02.08.12, a los testigos, procediendo la Jueza de Mediación y Sustanciación en la fase de sustanciación, celebrada en distintas sesiones, a admitir la prueba de CD, pronunciamiento apelado por la parte demandada, así como admitió las testimoniales de la parte demandante e inadmitió la testimonial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, promovida en la propia fase de sustanciación y la de los ciudadanos DATOS OMITIDOS, apelando la parte demandada, sin pronunciarse la Jueza sobre la tacha, así como tampoco se pronunció la Jueza de Juicio sobre dicha tacha, ni sobre los presuntos nuevos hechos alegados por la parte actora en la fase de sustanciación. No obstante, en la audiencia de juicio, estando pendiente incluso las apelaciones que se ordenaron oír en forma diferida, la Jueza de Juicio procedió a evacuar la testimonial del ciudadano DATOS OMITIDOS, que había sido declarada inadmisible, permitiendo que dicha audiencia se desarrollara como en una aparente repetición de promoción de pruebas, tal como acredita el acta de debate y, además, permitió la evacuación de la testimonial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, la cual no fue promovida por ninguna de las partes, ni existe motivación alguna que permita concluir que la evacuación fue ordenada en forma oficiosa por la Jueza de Juicio. Por otra parteen cuanto a la prueba de CD admitida por el Tribunal de Mediación y Sustanciación, en modo alguno se reprodujo su contenido, por tanto, no existe transcripción del mismo, impidiendo con ello la contradicción efectiva de la prueba, todo ello a pesar que la actividad probatoria se relaciona con distintas potestades, concretamente la referida a la promoción de los medios de prueba, al control de dichos medios, a la decisión de materializarlos o no admisión, actividades éstas que se cumplen ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, la primera antes del inicio de la fase de sustanciación y las dos restantes en la propia, pero, además, se desarrolla la actividad referida a la evacuación e incorporación en la audiencia de juicio de las pruebas, lo que supone la contradicción de las mismas y estas últimas actividades ocurren ante el Tribunal de Juicio, en la propia audiencia de juicio.

De esta manera, al evacuarse de la forma en que se hizo una testimonial no promovida por las partes, se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, pues se cercena la potestad de aquellas de controlar los medios de prueba, sumado a la circunstancia que, como se evidencia del acta de la audiencia de juicio, no fue incorporada la prueba de informes mediante lectura, la cual había sido ordenada materializar en la fase de mediación, por tanto, para su evacuación e incorporación, tal como ocurre con el CD, no bastaba con que el CD y las informaciones requeridas a los distintos organismos señalados por el promovente de la prueba, fueran consignadas en el expediente, habida consideración que, tratándose de un procedimiento oral, la incorporación de la documental y de la prueba de informes se cumple mediante lectura total o parcial y la del CD, mediante su reproducción y transcripción del contenido.

Por último, esta Alzada observa la vulneración grave del debido proceso con vista a la no notificación de la ciudadana Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, lo que generó la no asistencia del Ministerio Público a la fase de sustanciación y a la audiencia de juicio, a pesar que se trata de la parte de buena fe, por tanto, del servidor o servidora pública que vela por la constitucionalidad y la legalidad en los procesos judiciales. En este sentido, el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé la nulidad del procedimiento ante la falta de intervención de dicho Ministerio en los juicios que la requieran y el artículo 463 ibídem, prevé que de la admisión de la demanda debe notificarse al Ministerio Público sólo en los casos expresamente previstos en la ley; ahora bien, el artículo 196 del Código Civil, prevé la intervención del Ministerio Público en todas las causas de divorcio como parte de buena fe, disponiendo los artículos 131, 132 y 133 del Código de Procedimiento Civil, dicha intervención obligatoria, así como el deber del órgano jurisdiccional de notificarle de la admisión de la demanda, bajo pena de nulidad de todo lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación, por lo que la notificación será previa a toda actuación, teniendo iguales potestades que las partes, aunque por la materia no podrá promover medios de prueba, pero sí en la evacuación de las pruebas, sin que esté facultado para apelar.

En este orden de ideas, se observa que, en fecha 15.02.12, tal como se evidencia al folio 37-1ra pieza, se admitió la demanda incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, ordenándose la notificación Fiscal, sin que se hubiere consignado ejemplar de la boleta librada como efectivamente cumplida; no obstante, el 08.05.12, se celebró la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, audiencia en la cual estuvo presente la ciudadana Fiscal Décima Tercera (Auxiliar) del Ministerio Público de este Estado, tal como acredita el folio 105-1ra pieza, acto en el cual se fijó el inicio de la fase de sustanciación para el 07.06.12. Sin embargo, el 13.06.12, se abocó la Jueza J.L., procediendo el 02.08.12, a fijar el inicio de dicha fase para el 10.08.12, sin que se hubiere notificado a la Fiscal del abocamiento y menos aún de la fijación del inicio de la fase, como quiera que, ante la no celebración de la audiencia en la fecha fijada, se afectó la estadía a derecho de las partes, por lo que era necesario recomponer dicha estadía respecto de las mismas, incluso respecto de la parte de buena fe, lo que impidió que la representante del Ministerio Público tuviere conocimiento de la continuación del juicio, por ende, que asistiera a la fase de sustanciación en sus distintas sesiones y, posteriormente, una vez remitido el expediente al Tribunal de Juicio, la Jueza no advirtió de tal afectación y, por tanto, no notificó a dicha representante la fecha de la audiencia, por lo que tampoco tuvo oportunidad de asistir a la misma, siendo que no debía eludir el deber de recomponer la estadía a derecho de las partes, tal como ha sido reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre otras en sentencia dictada en el expediente No.12-1237, el 30.05.13 (Internet, página www.tsj.gov.ve), vicio éste que no debe considerarse subsanado por la notificación librada a dicha representante en el cuaderno por revisión de Régimen de Convivencia Familiar, pues en la boleta ni siquiera se menciona que se trata de un cuaderno incidental abierto en el juicio principal por Divorcio y, por lo demás, tal omisión no fue advertida por la Jueza de Juicio, celebrando la audiencia sin notificar a la tantas veces mencionada representante, a pesar de ser garante, se repite, de la constitucionalidad y legalidad.

En fuerza de todo lo antes analizado y ante los vicios observados, incluso, en cuanto a la evacuación de los medios de prueba, no habiéndose evacuado la prueba de informes, aunado a la circunstancia que se omitió notificar a la representante Fiscal con miras a recomponer la estadía a derecho de las partes, lo que imposibilita, contrario a lo requerido por la recurrente, dictar una sentencia propia, puesto que tal posibilidad surge con vista a las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, de manera que si en tal audiencia dejaron de evacuarse pruebas, habiéndose desarrollado sin la presencia de la representación del Ministerio Público, resulta imposible entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida, resultando así la reposición la única vía posible para subsanar tales errores, resultando absolutamente inútil decretar dicha reposición al estado de celebrar la fase de sustanciación, cuando es en la audiencia de juicio donde deberán evacuarse las pruebas, sin que el Ministerio Público tenga potestad para promover medios de prueba, ni para apelar de lo resuelto en dicha fase, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante, consecuentemente, declarar la nulidad de la sentencia apelada y, por consiguiente, decretar la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la Audiencia de Juicio, previa notificación a la representante Fiscal, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando nula la audiencia de juicio celebrada el 16.01.14 y todo lo actuado con posterioridad, por depender del acto irrito, a excepción del trámite de la apelación y la presente sentencia por razones obvias, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Por último, teniendo en consideración la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) DECLARA PERECIDA LA APELACIÓN interpuesta en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guatire, en el asunto antes identificado, que resolvió la incidencia de oposición a las medidas preventivas, en virtud de la no formalización del recurso por la parte recurrente, ciudadano DATOS OMITIDOS, a tenor del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2) DECLARA PERECIDA LA APELACIÓN interpuesta en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guatire, en el asunto antes identificado, que ordenó la materialización de la prueba de CD, así como de la negativa de materialización de la prueba de testigos de los ciudadanos DATOS OMITIDOS, conforme al artículo 488-A ejusdem.

3) DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS, ABG. MICHELINA ALIFANO, inscrita en el IPSA bajo el No.110630, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guatire, en el procedimiento judicial No. JJ1-0060-13, nomenclatura del Tribunal A quo.

4) En consecuencia, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 23.01.14, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio y se pronunció sobre las instituciones familiares, en el asunto signado No. JJ1-0060-13, incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, contra la ciudadana DATOS OMITIDOS.

5) Como consecuencia del anterior pronunciamiento, a tenor del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ejusdem y en relación con el artículo 211 ibídem, DECRETA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio, previa notificación del Ministerio Público, garantizando la estadía a derecho, debiendo igualmente, a los fines de la celeridad, emitir pronunciamiento sobre si hay o no lugar a abrir la causa tramitada incidentalmente por Obligación de Manutención a pruebas y, cumplido ello se dicte sentencia, por ende, se declara nula la audiencia de juicio celebrada el 16.01.14 y todo lo actuado con posterioridad, por depender del acto irrito, a excepción del trámite de la apelación y la presente sentencia por razones obvias.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, a través de la URDD. Cúmplase.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.