Decisión nº WP01-R-2011-000191 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD

PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de Junio de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.G., en su carácter de Defensor Público Segundo de Responsabilidad Penal del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad Nº V-26.217.910, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al precitado ciudadano Medida Cautelar Menos Gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión del delito de “DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

En su escrito recursivo el Defensor Público Segundo de Responsabilidad Penal del Adolescente alegó entre otras cosas que:

…en fecha 28/03/2011 la representante del Ministerio Público…presento a mi defendido ante el tribunal Segundo de Control por presunta participación en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA…requiriendo el Tribunal la detención preventiva de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por su parte la defensa expuso que el joven adolescente estaba siendo presentado ante el Juez de Control habiendo transcurrido un lapso mayor de veinticuatro (24) horas a juzgar por las circunstancias narradas en el acta policial en abierta y franca violación de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 557…por lo que solicite al tribunal la nulidad absoluta del procedimiento y de la aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…a criterio de esta defensa la declaratoria de nulidad del procedimiento conlleva a la nulidad de la aprehensión lo cual no niega el derecho del Ministerio Público de investigar el hecho y realizar una nueva imputación toda vez que la declaratoria de nulidad no hace desaparecer el presunto delito, no obstante si desaparece la situación de flagrancia, pero nunca retrotrae al estado de que se vuelva a contar el lapso desde la aprehensión, como es el criterio de la recurrida. El espíritu, propósito y razón de la norma contenida en el artículo 557 de la ley especial de adolescentes es el mismo de la norma constitucional contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…tratándose de adolescente no se contradice la norma constitucional cuando en la ley especial se establece un lapso de veinticuatro horas dentro del cual él o la adolescente detenido o detenida en flagrancia deben ser presentados ante el Juez de Control antes por el contrario se realiza el principio de progresidad de los derechos humanos establecidos en el artículo 19 de la carta Magna y los principios de prioridad absoluta y de interés superior de Niños, Niñas y adolescentes establecidos en el artículo 78 constitucional…Por todos los razonamientos expuestos esta defensa considera que el A quo ha incurrido en violación del artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que respetuosamente solicito a la Corte Superior que haya de conocer el presente recurso de apelación que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos, anule el procedimiento de aprehensión y decrete la libertad plena para mi defendido…

(Folios 2 al 5 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 28 de Marzo de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…Considera esta Juzgadora que en estas actuaciones hay suficientes elementos para seguir una investigación al joven IDENTIDAD OMITIDA, aceptando la precalificación jurídica dada por el Ministerio público a los hechos del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de acción pública y no está evidentemente prescrita, toda vez que, de acuerdo al acta policial y 3 testigos a este imputado prenombrado luego de revisarlo presuntamente le incautan del bolsillo del pantalón que vestía, un envase y adentro contenía 9 envoltorios y cada uno con un polvo blanco que pesó 9 gramos de presunta cocaína y que si bien es cierto no le fue realizado prueba de orientación a esta sustancia, en la praxis se ha aceptado que en los procedimiento en menor cuantía se inicien sin experticia, siempre y cuando se haga en presencia de testigos y se haga la verificación de la sustancia con un pesaje aproximado y por cuanto que es un delito grave y de lesa humanidad que tanto daño hace a la salud pública por la modalidad y presentación de los envoltorios, sin embargo se le impone Cautelar Menos Gravosa de la prevista en el artículo 582 literal g) un (1) Fiador que devengue 20 Unidades Tributarias que presente constancia de residencia, de trabajo y de buena conducta policial y una vez que se verifique la documentación y la idoneidad del fiador se le otorgará a este imputado Libertad restringida de presentación cada 15 días y no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal conforme al artículo 260 del COPP (SIC), y se ordena seguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente (sic)…

(Folios 12 al 17 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputado al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, fue tipificado por el Juzgado A quo como “DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, pero esta Alzada califica provisionalmente como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 27 de Marzo de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta policial emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 27 de Marzo de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …SM/3 MARRON PEASPAN RICHARD…Nos encontrábamos realizando patrullaje en la población de Chuspa, Parroquia Caruao del Estado Vargas, en materia de seguridad ciudadana, cuando observamos a un grupo de personas conformados por tres (03) caballeros y cuatro (04) damas, que estaban sentados, en los banco de la Plaza Bolívar de la mencionada población, le indicamos a todos los presentes que se levantaran y mostraran la cédula de identidad, informando las damas que no poseían la identificación y que eran menores de edad, en ese momento llego la madre de una de ellas y le dijimos que se las llevara del lugar, quedando identificados los tres (03) ciudadanos…MAIZ R.I.M. ANGEL…MORON ROMERO ALKEIBYS…y al chequear la cédula de identidad del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, nos percatamos que era menor de edad…procedimos a realizar la inspección corporal…en presencia del ciudadano FLAMES LIENDO E.J.…quien iba llegando al lugar y le solicitamos que sirviera como testigo, al momento de que se le realizara la inspección corporal al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, encontramos en el bolsillo izquierdo de la bermuda de color negro, rojo y blanco que vestía el ciudadano ante mencionado una (01) caja de cigarrillos de color blanco y dorado de la marca comercial Marlboro, contentiva en su interior de la cantidad de nueve (09) envoltorios discriminados de la siguiente manera siete (07) envoltorios de color blanco, de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, un (01) envoltorio de color amarillo de material sintético, contentivo en su interior con un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA y un (01) envoltorio de color verde de material sintético contentivo en su interior de una porción de origen vegetal, de color oscuro de la presunta droga denominada MARIHUANA todos amarrados con hilo de color rojo con una cantidad considerable de posesión de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica…procedí a realizarle inspección corporal a los ciudadanos MAIZ R.I.M. ANGEL…MORON ROMERO ALKEIBYS…sin encontrar ningún objeto o material de origen o interés criminalístico que los comprometa en el caso. Por lo tanto se procede a tomar a dichos ciudadanos como testigos de la inspección realizada ya que se encontraban presentes en la inspección corporal practicada al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA …Se trasladaron los funcionarios actuantes a la población de Naiguatá…para efectuar el peso a la presunta droga solicitando la colaboración del ciudadano DE ANDRADE DE SOUSA JOSE LUIS…pesando en la b.e. marca CAS, modelo CL5000-P…arrojando como resultado un peso aproximado de nueve (09) gramos, de la presunta droga denominada COCAINA y dos (02) gramos de presunta droga denominada marihuana (cannabis sativa). De igual manera se le fueron leídos sus derechos…

   (Folios 18 al 19 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano MAIZ R.I.M.A., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 27 de Marzo de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …me encontraba sentado en la Plaza B.d.C., con mi novia, con mi p.A. y mi amigo…cuando llego una comisión de la Guardia Nacional, revisaron a los caballeros y a IDENTIDAD OMITIDA …le encontraron una caja de cigarros con varias bolsitas plásticas con un polvo y nos dijeron que nos montáramos en la unidad para llevarnos hacia Los Caracas y ser entrevistado…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que observo durante la inspección corporal realizada por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: después que me revisaron a mí, observe que le encontraron en el bolsillo del pantalón de BRAYAN una caja de cigarros con varias bolsitas plásticas de diferentes colores, con un polvo…

   (Folios 20 al 21 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano MORON R.A.V., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 27 de Marzo de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Me encontraba sentado en la Plaza B.d.C., con mi novia, con mi p.M. y mi amigo IDENTIDAD OMITIDA, cuando llego una comisión de la Guardia Nacional, revisaron a los caballeros y a IDENTIDAD OMITIDA, le encontramos una caja de cigarros con varias bolsitas plásticas con un polvo y nos dijeron que nos montáramos en la unidad para llevarnos hacia Los Caracas y ser entrevistado…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que observo durante la inspección corporal realizada por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: después que me revisaron a mi observe que le encontraron en el bolsillo del pantalón de BRAYAN, una caja de cigarros con varias bolsitas plásticas de diferentes colores con un polvo…

   (Folios 22 al 23 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano FLAMES LIENDO E.J., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 27 de Marzo de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Me dirigí hacia la Plaza B.d.C., a buscar a mi prima en ese momento se encontraba unos funcionarios de la Guardia Nacional, revisando a unos muchachos y me llamaron para que estuviera presente durante la revisión sacando del bolsillo del pantalón de IDENTIDAD OMITIDA una caja de cigarros de color blanco con las letras de color negro que dice Marboro, que tenia adentro varias bolsitas de diferentes colores con un polvo, diciendo el guardia que se trataba de droga, después me dijeron que me iban a llevar hasta el comando de la Guardia Nacional, en Los Caracas, para hacerme una entrevista sobre lo que vi…(Folios 24 al 25 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en el delito calificado provisionalmente por esta Alzada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; toda vez que en autos se encuentra demostrado, que en fecha 27 de Marzo de 2011, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la madrugada, en la Plaza B.d.C., Parroquia Caruao, le fue incautado en el bolsillo izquierdo de su bermuda las sustancias ilícitas descritas en el acta policial al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, siendo testigo de la revisión corporal el ciudadano FLAMES LIENDO E.J..

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación de Libertad en contra del Adolescente; pero no obstante visto que el juzgado A quo impuso una medida cautelar sustitutiva y en cumplimento de la prohibición de reforma “in peius”, en razón de que el apelante fue el abogado defensor del adolescente imputado, no puede agravarse la condición previamente otorgada a través de la medida cautelar concedida, es por lo que se CONFIRMA la decisión del Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA Medida Cautelar Menos Gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los términos expresados en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la solicitud de nulidad de las actuaciones solicitada por la Defensa del adolescente y fundamentada en el hecho de que el mismo fue presentando por los órganos de investigación fuera del lapso previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Órgano Colegiado trae a colación la Decisión Nº 521 del 12/05/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que dejo asentado entre otras cosas que: “…apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07)…”, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: