Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 3 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 3 de Noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-3064

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada en ejercicio I.M.M., en su carácter de Defensora de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 19 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y “ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada” (sic).

DE LA ADMISIBILIDAD

El 20 de Septiembre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la abogada en ejercicio IDALMIS M.M., en su carácter de defensora privada de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 44 y 45 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En relación a las pruebas promovidas por la recurrente, por ser las mismas actuaciones que conforman el expediente, se tomaran en cuenta al momento de dictar el fallo.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, el JUZGADO VIGÉSIMO (20°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes términos:

Corresponde a este Tribunal Vigésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez realizado el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar razonadamente la Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 173 ejusdem, dictada en contra del ciudadano W.A.R. Y G.A.R.H., de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

W.A.R., quien es de nacionalidad Colombiana, natural de Caracas, de 20 años de edad fecha de nacimiento 13-10-89, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Albañilería en la Misión Tricolor, residenciado en: El Cementerio, parte alta del barrio S.E., casa N° 42, teléfono 0412-3891097, hijo de T.H., (v) y L.R. (V) titular de la Cédula de Identidad N° V-25.252451

G.A.R.H., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 31-01-85, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil en la Misión Tricolor, residenciado en: El Cementerio, S.E.S. 3, casa N° 42 cerca de la Bodega de Pablo, teléfono 0424-1660007 hijo Tibysay Hernandez (V) y L.R. (V), titular de la Cédula de Identidad N° V-18.032.0353

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

La Representante del Ministerio Público en la Audiencia Oral para Oír al imputado, expuso: “Presentó a los ciudadanos: W.A.R. y G.A.R.H., así mismo narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión, las cuales se encuentran especificadas en el Acta Policial de Aprehensión, la cual reprodujo en todas y cada una de sus partes igualmente solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar precalifico el hecho a los ciudadanos: W.A.R. y G.A.R.H., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN PARA DLINQUIR, previsto en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16 Ordinal 1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada. Solicito Medid Preventiva Privativa de Libertad a los ciudadanos W.A.R. y G.A.R.H.d. conformidad con los artículos 250, 251 Ordinales 2 y 3, Parágrafo 1° del artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado, quien expuso: “Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensora Privada Dra. IDALMIS C.M.M., quien seguidamente expone: “La defensa como punto previo va a solicitar la Nulidad de la Aprehensión de mis defendidos, y en consecuencia la Libertad sin restricciones de los mismos, de conformidad a lo estatuido en los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en lo siguiente: En primer lugar, por violación de un Principio de carácter constitucional como lo es la Inviolabilidad del Domicilio, estatuido en el artículo 47 de Nuestra carta M.F., ya que si bien es cierto los funcionarios dejan Constanza que supuestamente la propietaria de la residencia donde ingresaron, quien cabe destacar es la madre de mis defendidos, les permitió el acceso, no lo es menos que tal y como lo acaba de declarar mi patrocinado, tal afirmación es falsa, ya que fue obligada a firmar el acta de allanamiento donde se deja dicha constancia, habiendo realmente ingresado los funcionarios actuantes de manera arbitraria, agresiva y violenta, sin orden allanamiento alguna expedida por un Tribunal de Control, y como prueba de ello consigno en este acto 14 fotografías que fueron tomadas por los familiares de mis defendidos a la vivienda luego de la actuación policial, donde se evidencia signos de violencia (se deja constancia que la defensa consigno dichas fotografías) y actuaron según ellos amparados en las excepciones estatuidas en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, pero no señalan los funcionarios en el cual de las dos excepciones es, porque se ingresan sin autorización a una residencia, a un hogar, para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, ya que dentro de una lógica jurídica sería imposible que concurriera las dos situaciones, por lo que es deber de los funcionarios establecer bajo que excepción están actuando, cuestión esta que en el presente caso no ocurrió, lo que le da fortaleza a la solicitud de nulidad que está interponiendo esta defensa. De igual manera es importante destacarle ciudadano Juez que la norma del 210 establece claramente que estos registros se realizaran en presencia de dos testigos hábiles, siendo utilizado en este procedimiento uno solo, en una hora en que la gente acostumbra a salir para su lugar de trabajo, y por lo tanto hay afluencia de transeúntes, pudiendo habérsele solicitado la colaboración a otro ciudadano o ciudadana, además de ser también clara la mencionada norma, en que dichos testigos tiene que ser hábiles, y el único aquí utilizado presenta incapacidad en uno de sus sentidos, específicamente el auditivo, tal y como lo manifestó mi defendido, lo que lo hace perfectamente vulnerable. Asimismo existe violación del artículo 202-A, incluido en la reciente reforma del código orgánico procesal penal referente a la cadena de custodia, en el sentido que hubo una manipulación de la evidencia que pudiera ocasionar una alteración con graves resultados en la investigación, los funcionarios en el acta de verificación de sustancia hablan de un peso neto, lo que quiere decir que separaron toda la sustancia de su envoltorio, cuando los funcionarios deben es determinar es el peso bruto y tomar la pequeña cantidad de la cual deben dejar constancia de la cantidad o porción tomada, para realizar de primeras la respectiva prueba de orientación; y es el experto quien en definitiva realiza la experticia química y establece el peso neto. Asimismo observa la defensa que la orden d inicio de investigación data del 18/08/2010, habiéndose practicado una Inspección Técnica de Sitio del suceso en fecha 17/08/2010, anterior a la orden, y como usted bien sabe mientras el representante de la vindicta pública no de dicha orden los funcionarios policiales solo están facultados para realizar las diligencias necesarias urgentes; vale decir el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, por lo que en base a todo lo expuesto, la Defensa solicita sea decretada con lugar la nulidad requerida como punto previo. Ahora bien ciudadano Juez, de usted desestimar este requerimiento de nulidad, la defensa no comparte la pre-calificación dada por el Ministerio público a los hechos, toda vez que en primer lugar no ha establecido en que modalidad de tráfico subsume los hechos, vale decir si es en la modalidad de Ocultamiento, Distribución, Transporte, etc, ya que en sentido amplio o genérico el traficar me abarca todas esas modalidades, pero debe especificar la vindicta pública bajo que figura, en aras del debido proceso y del derecho a la defensa que es un estipulado enmarcado dentro de esta Garantía Constitucional, y en el supuesto negado que los hechos revistieran carácter penal, no encuadra en el aparte que esta estableciendo la fiscalía, por lo que en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, y desvirtuado como se encuetra en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que mis defendidos son personas de bajos recursos, con arraigo en el país, y la pena a imponer no es el único elemento que debe examinar el Juez a la hora de determinar la medida a imponer, como en reiteradas oportunidades lo ha establecido la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, pido una medida Cautelar Menos Gravosa de posible cumplimiento, de las establecidas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en cuanta que la Medida privativa es una medida de carácter excepcional que solo se aplicará cuando las demás resulten insuficientes para garantizar la finalidad del proceso, pudiendo ser satisfecho en el presente caso con una medida cautelar, Igualmente Consigno (14) fotografías del inmueble donde viven mis defendidos, donde se muestran signos de violencia para que sean agregados al expediente. El Tribunal deja constancia de recibir de manos de la Defensa (14) fotografías del inmueble, y las mismas son agregadas al expediente. Es Todo.”

Este Tribunal antes de decidir pasa analizas si están dados los supuestos de procedencia del artículo 250, con relación al Orinal 1°, relativo a la existencia de un hecho punible, que evidentemente no se encuentra prescrito, por su reciente data, con el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios (3) y (4) del expediente, con el Acta de Allanamiento, inserta a los folios (5) al (7) del expediente, se evidencia que estamos en presencia del hecho punible, con relación al Ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el acta policial, inserta a los folios (3) al (4) del expediente, Acta de Allanamiento, inserta a los folios (5) al (7), Testimonios del ciudadano: J.G.P.D., inserta al folio (20 y 21) del expediente, concatenado el uno con el otro le dan plena convicción al tribunal que los imputados son autores o participes, al folio (22) riela Acta de Verificación de Sustancias, d conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la presente causa se hizo identificación de la sustancias, la cantidad, color para este juzgador la sustancia incautada es Cocaína, están acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible, previsto en el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal considera suficientemente acreditados los fundados elementos de convicción.

II

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO:

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdades relación al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad el tribunal considera independientemente de la pena que podría llegar a imponerse considera acreditado el peligre de fuga, estamos en presencia de una victima plenamente identificada, el imputado pudiese influir sobre los testigos para que informe de manera desleal o reticente por lo que se pondría en peligro la investigación y con ella no se podría obtener la búsqueda de la verdad, razón esta por las cuales este Tribunal considera que están satisfechos los requisitos de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide, en consecuencia el Tribunal Decreta: PRIMERO: En virtud de que faltan diligencias por practicar y así lo han solicitado las partes este Tribunal, acuerda que se prosiga la investigación por el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación Fiscal del Ministerio Público por el Delito de TRAFICO ILÍCITO D SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 6; en concordancia con el articulo 16 Ordinal1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, para los ciudadanos: W.A.R. y G.A.R.H.. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa, en esta audiencia de Nulidad de la Aprehensión de los imputados W.A.R. y G.A.R.H., por considerar que hay violación relativa a la orden de allanamiento, para este Juzgador, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla establece que para hacer registro de morada debe tener orden judicial, pero la misma ley establece excepciones, es decir el imputado que se persigue, como es este caso, las máximas de experiencias son los elementos usados para e empaque son coladores pitillos, velas, son utilizados por las personas que cometen ese delito, el tribunal declara sin lugar la solicitud, en virtud no hay violación alguna de norma adjetiva penal ni Constitucional, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de l.p.. CUARTO: El tribunal Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad para los ciudadanos: W.A.R. y G.A.R.H., plenamente identificados en la presente audiencia, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 6; en concordancia con el articulo 16 Ordinal1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada. Se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Yare 1, quienes quedaran recluidos a la orden de este Juzgado. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anterior expuesto, este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: G.A.R.H., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 31-01-85, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil en la Misión Tricolor, residenciado en: El Cementerio, S.E.S. 3, casa N° 42 cerca de la Bodega de Pablo, teléfono 0424-1660007 hijo Tibysay Hernandez (V) y L.R. (V), titular de la Cédula de Identidad N° V-18.032.0353 y W.A.R. quien es de nacionalidad Colombiana, natural de Caracas, de 20 años de edad fecha de nacimiento 13-10-89, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Albañilería en la Misión Tricolor, residenciado en: El Cementerio, parte alta del barrio S.E., casa N° 42, teléfono 0412-3891097, hijo de T.H., (v) y L.R. (V) titular de la Cédula de Identidad N° V-25.252451, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 6; en concordancia con el articulo 16 Ordinal1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada. Se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Yare 1.

[

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Agosto de 2.010, la Abogada en ejercicio I.M.M., en su carácter de Defensora de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 19 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así:

Yo, IDALMIS M.M., Abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrita en el I.P.S.A bajo el número 113.578; actuando en este acto en mi carácter de Defensora Privada de los ciudadanos V, según cursa y consta de expediente signado bajo la nomenclatura 20C-15.342-10, actualmente con Medida Privativa de Libertad, por sus supuesta participación en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tal y como consta y quedó asentado en la correspondiente Resolución fundamentando la Medida Coercitiva al folio N° 63 de la Pieza N° 01 del expediente, acudo ante su competente autoridad para apelar, como efecto apelo en este acto, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada el día Jueves 19 de Agosto de 2010, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Recurso de Apelación se interpondrá, dentro de los cinco días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, desde la fecha de su notificación.

Ahora bien, también establece el artículo 172 del Código' Orgánico Procesal Penal, expresa: “Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria, todos los días será hábiles...”.

Si bien es cierto que estamos en fase preparatoria, debemos hacer la salvedad, que el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional sentencia de fecha 5 de agosto de 2005, expediente N° 1309-03 y con carácter vinculante sentó jurisprudencia en cuanto a los términos procesales para el Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…Omissis…

ES POR ELLO, QUE DE MANERA CLARA EL PRESENTE RECURSO RESULTA TOTALENTE TEMPORÁNEO.

CAPÍTULO II

DE LA NO IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS A LOS IMPUTADOS DE AUTOS, SITUACIÓN VIOLATORIA DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS QUE ASISTEN AL JUSTICIABLE

Tal y como se evidencia en la respectiva acta de Audiencia de presentación de imputados, la recurrida obvio imponer a mis patrocinados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento de admisión de los hechos, quien como Juez de Control su función es como su mismo nombre lo indica, controlar el cumplimiento y respeto de todos y cada uno de los Derechos y Garantías que asisten al Justiciable, siendo uno de ellos, imponerlos o hacer de su conocimiento, de la existencia de estas vías jurídicas, independientemente de su procedencia o no, o de la oportunidad procesal en que pueda hacerse uso de las mismas, resultando a criterio de esta Defensa, violatorio del Debido Proceso estatuido en el artículo 49 de Nuestra Carta M.F., contrariando de igual forma, la disposición contenida en el artículo 131 de la Ley Adjetiva Penal, ya que dichas medidas constituyen también un medio o recursos que le otorga la Ley dentro del marco de la Defensa, y en consecuencia tiene derecho al estar al tanto de las mismas, lo que forzosamente lleva a esta defensa a solicitar muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular la misma, se ocasionaría un daño irreparable pues atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 196 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO III

DEL VICIO DE ULTRAPETITA EN QUE INCURRIÓ EL TRIBUNAL RECURRIDO.

La Vindicta Pública en la oportunidad de la Audiencia de presentación, imputó a mis defendidos el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 2, numeral 23, en el primer parágrafo de la Ley antes mencionada, y en el respectivo auto de fundamentación de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el A-quo no solo acoge la calificación dada por la Vindicta Pública a los hechos, sino que además, agrega un delito que en ningún momento mencionó la Fiscalía del Ministerio Público, como lo es el delito de Asociación para delinquir, estatuido en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tal y como consta y quedó asentado en la correspondiente Resolución fundamentando la Medida Coercitiva, al folio N° 63 de la Pieza N° 01 del expediente, incurriendo en lo que en derecho se denomina VICIO DE ULTRAPETITA, que no es mas tal y como lo define el Repertorio Jurídico de Principios Generales del Derecho, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos, en su pagina 230 en los siguientes términos: "Más allá de lo demandado o pedido"; al subsumir los hechos en un delito más que no fue pre-calificado por el representante del Ministerio Público, constituyendo tal circunstancia en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, ya que por regla general todo Juez en sus sentencias debe limitarse a decidir con base en lo pedido y sin ir más allá de ello, siendo en el caso que nos ocupa la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público, que se le diera a los hechos la pre-calificación de TRÁFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establece la norma rectora del Derecho Procesal Venezolano, léase Código de procedimiento Civil, en su artículo 244 lo siguiente:

…Omissis…

Asimismo el Dr. A.B. en su laureada obra, señala: “…Omissis…”.

Tal y como establece el autor V.P. el Juez puede declara con lugar la demanda en todas sus partes o solo parcialmente o puede desestimarla; lo que no puede hacer es acordar más de lo pedido porque incurriría en el vicio de ultrapetita, de igual manera la incongruencia entre lo pedido y lo acordado da lugar al vicio de ultrapetita y extrapetita, según que la sentencia acuerde más de lo pedido o algo distinto a lo pedido, (incongruencia positiva), siendo este el caso que nos ocupa, al acoger adicionalmente un delito que nunca pre-calificó el Ministerio Público.

Todo estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales que asisten a todo individuo contra quien opere un proceso penal, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en la sentencia proferida por el tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: “…Omissis…”

Es por lo todo lo antes expuesto, que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 196 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPÍTULO IV

DEL DAÑO IRREPARABLE POR LA VIOLACION DE DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES TANTO CONSTITUCIONALES COMO PROCESALES.

El artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, o que produzcan la Violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucional como Procesal, así como de las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como se observa en las actuaciones procesales.

Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes ingresaron a la residencia de mis defendidos de una forma arbitraria, agresiva y violenta, y sin orden de allanamiento expedida por Tribunal de Control alguno, siendo totalmente falso, aún y cuando dejan constancia en el acta de allanamiento los funcionarios, que ingresaron con el consentimiento de la propietaria del inmueble allanado, quien cabe destacar es la progenitora de mis patrocinados, y a tal efecto y como prueba de ello, la defensa en la audiencia de presentación consignó un total de catorce (14) reproducciones fotográficas que rielan al expediente, las cuales fueron tomadas por los familiares de mis defendidos, poco tiempo después de la actuación policial, donde se evidencian signos de violencia, y la arbitrariedad con que actuaron los funcionarios policiales.

Si bien es cierto que la progenitora de mis representados firmó el acta de allanamiento, donde se dejó constancia que le permitió el ingreso a los funcionarios, no es menos que dicha ciudadana, quien como anteriormente se mencionó es la madre de mis defendidos, la firmó bajo coacción y amenaza de un perjuicio o daño grave para sus hijos, quebrantándose de esta manera un principio de carácter Constitucional como lo es la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 47 de nuestra Carta M.F., ya que como anteriormente se mencionó, no tenían orden de allanamiento alguna emanada de un Tribunal competente, ni mucho menos contaban con el permiso de la propietaria para ingresar al inmueble como quieren hacer ver los funcionarios policiales.

Por otra parte, señalan los funcionarios que ingresaron a la vivienda amparados en las excepciones que prevé el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, no indicando bajo cual de las dos excepciones estaban actuando, ya que se ingresa sin autorización a un hogar, a una morada, bien sea para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, habida cuenta, que dentro de una sana y lógica jurídica, sería imposible en algún momento pensar, que pudieran concurrir las dos situaciones, siendo obligación de los funcionarios policiales establecer, bajo que excepción se está actuando, cuestión esta que en el presente caso no ocurrió. De igual manera es sumamente importante destacar ciudadanos Magistrados, que la norma del 210 establece claramente que estos registros se realizarán en presencia de DOS (02) testigos hábiles, siendo utilizado en el procedimiento que dio origen al proceso, uno solo, cuestión que causa suspicacia a la defensa, porque fue a una hora en que la gente está saliendo hacia su lugar de trabajo y por lo tanto hay afluencia de transeúntes, pudiéndose haber solicitado la colaboración a cualquier otro ciudadano, además de señalar la referida norma que dichos testigos deben ser personas hábiles, y a preguntas formuladas por esta Defensa al ciudadano W.A.R., el mismo señaló que el ciudadano que fungió de testigo utiliza un aparato auditivo porque no escucha bien, esto lo sabe porque es un vecino del sector, presentando en consecuencia una discapacidad de tipo auditiva, que no es que lo hace menos competente que los demás, pero si más vulnerable que cualquier otra persona sin esta discapacidad, contrariándose el espíritu y el sentido que le quiso dar el legislador a la norma, al establecer que los testigos deben ser hábiles.

Por otra parte, existe una violación del artículo 202-A, incluido en la reciente reforma del Código orgánico Procesal Penal, relativo a la cadena de custodia, toda vez que hubo una manipulación de la evidencia que pudiera generar una alteración con graves resultados en la investigación, ya que los funcionarios en el acta de verificación de sustancia hablan de un peso neto, lo que quiere decir que separaron toda la sustancia de sus envoltorios, cuando lo correcto y ajustado a derecho es que deben dejar constancia del peso bruto, y tomar una pequeña muestra, de la cual también deben hacer constar que cantidad de muestra van a extraer, a los fines de hacerle las pruebas de orientación pertinentes, y así determinar en primera fase, si podría estarse en presencia o no de algún tipo de sustancia de las prohibidas por la Ley especial que rige la materia, y es posteriormente, en definitiva, el experto en el área, quien va a realizar la experticia química-botánica y determinará el tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica de que se trate, y el peso neto que presente la misma.

En este mismo orden de ideas observa la defensa, que la orden de inicio de investigación data del 18 de Agosto del 2010, habiéndose practicado una Inspección Técnica del sitio del suceso en fecha 17 de Agosto de 2010, siendo esta anterior a dicha orden, y es bien sabido que los funcionarios policiales solo están facultados para realizar antes de la orden de inicio emanada de la Vindicta Pública, las diligencias necesarias y urgentes; vale decir, únicamente el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

CAPÍTULO V

DE LA ERRÓNEA PRE-CALIFICACIÓN PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA, ACOGIDA POR EL TRIBUNAL

El Representante del Ministerio Público pre-calificó los hechos como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin establecer bajo que modalidad los sub sume; vale decir, si es en la modalidad de ocultamiento, transporte, distribución o de cualquiera de las establecidas en la Ley Especial que rige la materia, ya que el Traficar es el Verbo o Núcleo Rector, que es un sentido amplio o genérico abarca todas estas modalidades, y en aras del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa que es un estipulado de esta última garantía, es importante que la defensa conozca la modalidad en que presuntamente mis patrocinados incurrieron en el delito de tráfico.

Dentro de este mismo marco, la defensa considera que si la supuesta acción de mis defendidos ha de encuadrarse, y solo en el supuesto negado que pueda encuadrase en hecho punible alguno, partiendo de la presunta sustancia incautada y demás elementos decomisados, sería en el tercer (3°) aparte del citado artículo 31 de la ley especial, que nos prevé el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA y no de TRÁFICO A SECAS como lo precalificó el representante del Ministerio Público, y que fue aceptado por el ciudadano Juez 20° de Control.

El tercer aparte de la norma in comento establece:

…Omissis…

Así las cosas, observamos que la precalificación jurídica atribuida por el juzgador A quo esta inmersa en una errónea aplicación del precepto jurídico, motivo que hace que nos encontremos ante un supuesto que causa un gravamen irreparable a mis representados, y es una garantía del Sistema Acusatorio la correcta silogismo judicial, que no es más que una correcta subsunción, ya siendo producto de una interpretación equivocada de la norma, realizada por el Juez Vigésimo de Primera Instancia en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Celebración de la Audiencia para Oír al Imputado. Se pregunta esta defensa ahora, ¿que ha sucedido con el correcto silogismo ejecutar el juez a la hora de decidir, pasado con correcta subsunción que es la garantía del proceso penal?

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en fecha 02/05/2007, Sentencia 187 con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. deja sentado claramente:

…Omissis…

En síntesis, todo estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y Derecho a la defensa, el cual es un derivado del primero de los mencionados, por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que mis defendidos son los presuntos autores del hecho punible que dio origen al presente proceso, requisito este que debe ser concurrente con los otros dos ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez pueda decretar una Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de mis patrocinados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: “…Omissis…”

CAPITULO VI

SEGUNDA IMPUGNACION, LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA.

Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador.

En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo, (la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además, se adiciona una serie de medidas especiales, tales corno, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares.

La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los tratados internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7° numeral 5° en cuanto, “Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, especifica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra del Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además el respetuoso Juzgador en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: “...Omissis…”. Siguiendo en este mismo orden de ideas, Maier, puntualiza que “…Omissis…”

Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a reglón seguido, según la cual “la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

En efecto, para Maier el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien jurídico imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda a las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los f.d.p.; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado.

CAPÍTULO VII

SOLUCION QUE SE PRETENDE:

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría como en anteriores capítulos se indicó, un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO, todo ello en aplicación de principios tales como presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor reí, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de mis defendidos, requiriendo en consecuencia L.P. de los mismos y en el supuesto negado no ser acordada la misma, sea decretada a favor de mis patrocinados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que ha bien tengan ustedes señores Magistrados decretar. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPÍTULO VIII

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ESTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

De conformidad a lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico procesal penal, promuevo todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASÍ SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO IX

PETITORIO.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un dalla irreparable pues la misma atenta Contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada en ejercicio I.M.M., en su carácter de Defensora de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 19 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y “ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada” (sic).

Conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa solicita en primer término la nulidad absoluta de la decisión impugnada, en base a las consideraciones siguientes:

*Que el Juez de Control durante la celebración de la audiencia de Presentación de Imputados, no impuso a sus representados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento de admisión de los hechos, lo que de acuerdo a su dicho configura la violación de los artículos 49 del Texto Constitucional y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

* Que el Tribunal de Control subsumió los hechos imputados en un delito que no fue precalificado por el Ministerio Público, lo que a su entender constituye un error inexcusable de derecho que configura el vicio de ultrapetita, habida cuenta que el Juez en su sentencia debe limitarse a decidir con base a lo pedido, sin ir más allá, so pena de configurarse la falencia denunciada.

Pues bien, esta Instancia Superior visto que uno de los planteamientos realizados por la defensa guarda relación con la violación del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las formalidades que deben seguirse a los fines de que el imputado rinda su declaración, observa luego de examinar detenidamente el acta de la audiencia de presentación para oír a los imputados, celebrada el día 19/08/2010, que ésta cumple a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con lo previsto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a los ciudadanos W.A.R. y G.A.R.H., para el momento de rendir sus declaraciones se encontraban asistido de abogado de confianza debidamente juramentado, asimismo se les impuso del precepto constitucional contemplado en el artículo 49 del Texto Constitucional, de los derechos consagrados en el artículo 125 del Texto Adjetivo Penal y, del artículo 131 del referido texto normativo, cuando se le comunicó detalladamente el hecho que se les atribuyó, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión , incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos de investigación arrojados en contra de éstos.

No evidenciándose por tanto del acta en referencia violación alguna de derechos y garantías constitucionales establecidas a favor del imputado, sino que contrariamente a lo sostenido por la Defensa, este órgano colegiado considera que en el caso bajo análisis se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que tal acto procesal estuvo presidido por el Juez de Control, quien es el llamado a garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, y los imputados tuvieron la oportunidad de rendir su declaración previo cumplimiento de las formalidades correspondientes, evidenciándose además que en el referido acto su abogado de confianza presentaron sus alegatos y se opusieron a las solicitudes de la representante del Ministerio Público.

Otro de los argumentos con el cual la defensa sustenta la nulidad absoluta de la decisión impugnada, tiene que ver con la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Tribunal de Control, la cual a criterio de la defensa difiere de la expresada por el representante del Ministerio Público, lo que a su entender configura el vicio de ultrapetita, al no limitarse el Juez en su decisión a decidir en base a lo solicitado.

En relación al punto planteado, debe esta Sala precisar, que si bien es cierto, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal conforme lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es, que desde la fase inicial del proceso le corresponde a los jueces como regulador del ejercicio de esa acción penal, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados y Convenios suscritos por la República, ello conforme lo refiere el artículo 282 del Texto Adjetivo Penal.

De tal manera que los jueces, como reguladores del ejercicio de la acción penal, pueden o no acogerse a la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, siendo potestativo para los jueces -previo análisis de las circunstancia que rodean el hecho- encuadrar la conducta desarrollada por el sujeto activo del delito en otro tipo penal distinto, para lo cual debe establecer en su decisión las razones por las que se aparta de dicha precalificación, ello tomando en consideración que la calificación jurídica dada a los hechos tanto por el representante del Ministerio Público como por el Juez de Primera Instancia, en esta fase inicial del proceso, es provisional.

Una vez aclarado el punto, debe este Superior advertir que en el presente caso, el cambio de calificación jurídica aducido por la defensa como sustento de su denuncia, no se produjo, tal como se desprende del acta de la audiencia de presentación de imputados cursante a los folios 25 al 34 del cuaderno de apelaciones, en la que se dejó constancia que el Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Á.D.R., precalificó los hechos por el delito de “TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 2 numeral 23 en el Primer Párrafo de la Ley supra mencionada.” y que el Tribunal de Control, en su pronunciamiento segundo expresó “Este Tribunal acoge la precalificación Fiscal del Ministerio Público por el delito de “TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 2 numeral 23 en el Primer Párrafo de la Ley supra mencionada.” En todo caso, lo que se evidencia de la lectura de la decisión impugnada es una disparidad entre la calificación jurídica adoptada por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación para oír a los imputados y la reflejada en la Resolución fundada, al agregar esta última un delito que no guarda relación directa con la causa ventilada, entendiendo esta Alzada que se trata de una inclusión errónea, tomando en cuenta que de acuerdo a la decisión adoptada en audiencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libretad, se dictó conforme al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consonancia con lo expresado, esta Alzada considera que el vicio de ultrapetita denunciado carece de sustento, habida cuenta que el hecho que lo originaba no tuvo lugar, toda vez que el Tribunal de Control acogió la calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público. No obstante, cabe destacar, que el presente proceso se encuentra en fase de investigación y la precalificación prima facie efectuada tanto por la Vindicta Pública, así como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no de los imputados de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la representación Fiscal presente como acto conclusivo una acusación, pues la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Publico , y el principio de presunción de inocencia se mantiene incólume hasta que recaiga en contra de los imputados en tal caso, una sentencia de tipo condenatoria.

Otra de las denuncias efectuadas por la recurrente tiene que ver con la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, así como la aprehensión por ellos practicada, en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando al respecto la infracción del principio constitucional contemplado en el artículo 47 del Texto Constitucional, referido a la inviolabilidad del domicilio, contravención que a criterio del recurrente se produce una vez que los funcionarios policiales actuantes ingresaron sin orden de allanamiento y sin contar “con el permiso de la propietaria para ingresar al inmueble como quieren hacer ver los funcionarios policiales”, e igualmente sin especificar bajo que supuesto de excepción de los previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal actuaron y al utilizar solo un testigo para la practica del mismo.

De la revisión efectuada a las actuaciones cursantes en el expediente, observa esta Alzada, que la defensa en la audiencia de presentación de imputados celebrada el día 19/08/2010, solicitó la nulidad de la aprehensión de sus patrocinados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando al respecto la violación del principio constitucional atinente a la inviolabilidad del domicilio, estatuido en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que los funcionarios actuantes ingresaron a su residencia sin una orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control y sin especificar bajo que supuesto de excepción de los previstos en el artículo 210º del Código Orgánico Procesal Penal, se amparaban y sin cumplir con la formalidad contemplada en la mencionada norma según la cual dicho registro de debe realizar en presencia de dos testigos hábiles.

Solicitud ésta que fue resuelta por el Tribunal a quo, bajo los términos siguientes:

“…TERCERO: En cuanto a la solicitud de la defensa, en esta audiencia de Nulidad de la Aprehensión de los imputados: W.A.R. y G.A.R.H., por considerar que hay violación relativa a la orden de allanamiento, para este Juzgador, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla establece que para hacer registro de morada debe tener orden judicial, pero la misma ley establece excepciones, es decir el imputado que se persigue, como es esté (sic) caso, las máximas de experiencias son los elementos usados para el empaque son coladores pitillos, velas, son utilizados por las personas que cometen ese delito, el Tribunal declara sin lugar la solicitud, en virtud no hay violación alguna de la norma adjetiva penal ni Constitucional, en consecuencia de declara sin lugar la solicitud de l.p..

Al respecto, cabe resaltar que el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al analizar la solicitud de nulidad relacionada con el allanamiento practicado en Barrio S.E., parte alta, casa N° 42, El Cementerio, Parroquia S.R., Caracas, el 17/08/2010, estimó que éste se había realizado conforme a la norma constitucional y adjetiva penal; no obstante, observa este Colegiado que conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla general para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiere la orden judicial escrita expedida por el Juez; sin embargo, en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que se encuentra reguladas en la citada disposición legal, las cuales se producen en dos casos, el primero cuando se quiere impedir la perpetración del delito y la segundo, cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión, en ambos casos los motivos que determinaron el allanamiento sin orden deberán constar en el acta, pero además se da otro supuesto no regulado en la norma en mención que se verifica cuando la persona que habita determinada morada o domicilio, autoriza o consciente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual se encuentra asociado con el deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Supuesto de excepción que tiene su precedente judicial en la sentencia N° 717 del 15/05/2001, caso: H.B.M. y otros, el cual fue ratificado posteriormente en sentencia 1723 del 10/12/2009, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en los siguientes términos:

[…] debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Cabe destacar igualmente, lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 268 del 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, donde se expresó:

(…) Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, una vez revisada el acta de allanamiento practicado el 17/08/2010, por los funcionarios Sub-Inspector V.Z., Detectives O.J., D.F., J.R., Agente O.V., R.S., C.V. y Deiby Lizarazu, adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el Barrio S.E., parte alta, casa N° 42, El Cementerio, Parroquia S.R., Caracas, se observa que una vez en el sitio, los citados funcionarios fueron atendidos por T.H.A., propietaria de la vivienda, quien le permitió el acceso al interior del inmueble, circunstancia ésta que aunada a la suscripción de la presente acta por parte de la mencionada ciudadana, encuadra en el precedente judicial referido, lo que permite concluir a este Tribunal de Alzada que el mismo se practicó sin vulnerar el principio constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico al que se refiere el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera que no se evidencia en el presente caso vulneración alguna a la disposición legal prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Sala constata de las actas de investigación emanadas del órgano policial, que la presente actuación policial se originó como consecuencia de una persecución, en la que dos sujetos posteriormente identificados como G.R. y W.R., se introdujeron en un vivienda tipo unifamiliar, prefabricada de dos niveles que se encuentra ubicada específicamente en la parte alta de la calle “S.E.d.C.”, motivo por el cual amparados en el artículo 210° se introdujeron en el lugar, haciéndose acompañar de un testigo de nombre Palomo Díaz J.G., localizando en una habitación de la residencia en mención, un bolso en cuyo interior se halló parafernalia utilizada para el empaque de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, los cuales quedaron descritas, así: “ 1.) Ocho envoltorios,…contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica, 2) Dos (02) tijeras medianas,… 3) Un (01) colador mediano,…4) Tres (03) hojillas,…5) Ochenta y cinco (85), empaques tipo pitillo,…6) Un (01) envoltorio de plástico,….7) Dos (02) trozos compactos de color blanquecino…8) Trescientos Ochenta y Ocho (388) pitillos vacíos,…9) Dos (02) velas, 10) Una (01) cartera de mano…; dentro de este bolso un segundo bolso de menor tamaño color a.m., contentivo en su interior de 1) Ocho (08) envoltorios,…contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica, 2) Un (01) encendedor,…3) Un (01) segmento de vela, 4) Una (01) pinza de sacar cejas…4) Un (01) rollo de hilo,…5) Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, tipo bolsa,…una sustancia polvorienta y trozos compactos de color blanquecina , de presunta naturaleza psicotrópica y 6) Cuarenta (40) empaques tipo pitillo,…contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica.”

Desprendiéndose de lo anterior que en dicho procedimiento fungió como testigo el ciudadano Palomo Díaz J.G., quien en su declaración rendida ante la Sub Delegación El Paraíso, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 20 y 21 del expediente, ratificó lo expresado por los funcionarios policiales en el acta policial levantada al efecto, dejando expresa constancia de lo incautado.

En razón de lo expuesto este Tribunal Colegiado desestima lo alegado por la defensa, al considerar que el procedimiento policial efectuado produjo un resultado como fue la incautación de la droga, no habiendo ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado, así como que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, constan en el acta de aprehensión, al mismo tiempo que no existe contradicción entre lo referido por los funcionarios policiales en el acta correspondiente y el ciudadano que fungió como testigo del allanamiento efectuado.

Asimismo, resalta la Sala que en aquellos casos en los que se solicita la nulidad absoluta, es necesario colocarnos ante el principio de trascendencia del acto cuya nulidad se solicita, habida cuenta que no puede existir nulidad sin perjuicio; de modo que la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpa las bases propias del debido proceso, no observando por tanto la Corte que en el presente caso se haya vulnerado o violado derecho fundamental alguno a los imputados producto de la actuación policial aducida por el impugnante, por el contrario se denota de la misma que hasta la presente etapa de investigación las acciones desplegadas por los imputados constituyen delito.

Conforme a los argumentos que anteceden considera este Colegiado que no están llenos los extremos legales exigidos en las disposiciones legales contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal invocadas por el apelante, por lo que no es procedente la declaratoria de nulidad absoluta solicitada.

Como último punto de apelación aduce el impugnante la nulidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por falta de motivación al no expresar la decisión impugnada los elementos de convicción estimados a objeto de determinar que sus representantes son autores o partícipes en el hecho punible investigado, así como tampoco refirió en su decisión las razones en base a las cuales estimó acreditado el peligro de fuga o la obstaculización en el caso bajo análisis.

Al respecto, observa este Colegiado que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones que regulan la materia contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso donde el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , en contra de los ciudadanos: G.A.R.H. y W.A.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPAFIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 del la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Disposición legal cuyos extremos consideró acreditados tomando en cuenta que se encontraba ante la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encontraba prescrita y con fundamento a los elementos de convicción que de seguida se mencionan:

…el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Subdelegación El Paráiso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios (3) y (4) del expediente, con el Acta de Allanamiento, inserta a los folios (5) al (7) del expediente, Testimonio del ciudadano: J.G.P.D., inserta al folio (20) al (21) del expediente, concatenado el uno con el otro le den plena convicción al tribunal que los imputados son autores o partícipes, al folio (22) riela Acta de Verificación de Sustancias, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la presente causa se hizo identificación de la sustancia, la cantidad, color para este juzgador la sustancia incautada es Cocaína, están acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible….

Evidenciándose de lo transcrito que la decisión recurrida expresó en su texto, los elementos de convicción que utilizó a fin de presumir que los ciudadanos G.A.R.H. y W.A.R., son autores o partícipes en el delito precalificado por el representante del Ministerio Público, los cuales son del tenor siguiente:

1) Acta de Investigación del 17 de agosto de 2010, suscrita por los funcionarios Detective J.R., Sub Inspector V.Z., Detectives O.J., D.F., Agentes O.V., Agente R.S., C.V. y Deiby Lizarazu, adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 3 y 4 del expediente, donde se deja constancia de la siguiente actuación policial:

“…nos trasladamos a bordo de la unidad P-478, hacía la parte alta, del Barrio S.E.d.C., cuando de pronto logramos observar a dos personas de sexo masculino, que se encontraba en la vía pública, … quienes al percatarse de la presencia de la comisión, optaron por tomar una aptitud nerviosa, motivo por el cual plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigativo (sic) y con la seguridades del caso, procedimos a darle la voz de alto, emprendiendo estos veloz huida produciéndose una persecución. En la que se observa que los sujetos en cuestión, se introducen en una vivienda tipo unifamiliar,…motivos por el cual amparados en el artículo 210° del Código Orgánico Procesal Penal , procedimos a introducirnos en el lugar, …logrando ubicar y detener a los ciudadanos perseguidos; …en vista de tal situación, le solicitamos la colaboración a un transeúnte, a quien le explicamos la situación aceptando éste prestar la respectiva colaboración, fungiendo así como testigo de la presente actuación policial, quedando identificado como Palomo Díaz J.G.,…se procedió a realizar una revisión a la habitación…, logrando ubicar dentro de un mueble de madera, un bolso de mano color azul,….contentivo en su interior de parafernalia utilizada para el debido empaque de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cuales se describen de la siguiente manera: “ 1.) Ocho envoltorios,…contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica, 2) Dos (02) tijeras medianas,… 3) Un (01) colador mediano,…4) Tres (03) hojillas,…5) Ochenta y cinco (85), empaques tipo pitillo,…6) Un (01) envoltorio de plástico,….7) Dos (02) trozos compactos de color blanquecino…8) Trescientos Ochenta y Ocho (388) pitillos vacíos,…9) Dos (02) velas, 10) Una (01) cartera de mano…; dentro de este bolso un segundo bolso de menor tamaño color a.m., contentivo en su interior de 1) Ocho (08) envoltorios,…contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica, 2) Un (01) encendedor,…3) Un (01) segmento de vela, 4) Una (01) pinza de sacar cejas…4) Un (01) rollo de hilo,…5) Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, tipo bolsa,…una sustancia polvorienta y trozos compactos de color blanquecina , de presunta naturaleza psicotrópica y 6) Cuarenta (40) empaques tipo pitillo,…contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta naturaleza psicotrópica…seguidamente los retenidos quedaron identificados…1.- G.A.R. HERNANDEZ…. Y 2.- W.A.R. HERNANDEZ….”

2) Acta de Allanamiento del 17 de agosto de 2010, realizado en la siguiente dirección: Barrio S.E., parte alta, casa N° 42, el Cementerio, Parroquia S.R., Caracas, haciéndose acompañar por el ciudadano: J.G.P.D., cursante a los folios 5 al 7 del expediente, en donde se dejó constancia de lo siguiente:

…se procedió a tocas las puertas del referido inmueble, donde luego de una breve espera, fuimos atendidos por una persona, a quien luego de manifestarle el motivo de la presencia, previa identificación como funcionarios…dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: H.A.T.,…encontrándose en la referida vivienda en calidad de propietaria, permitiendo el acceso al interior del inmueble, en donde se procedió a realizar una minuciosa búsqueda de evidencia de interés criminalístico…resultando como resultado el siguiente: Se reviso el inmueble logrando ubicar a la altura de la última habitación del lado izquierdo dos ciudadanos identificados como: 1.- W.A.R. Hernandez…2.- G.A.R.H.,…al igual que dentro de un mueble donde comúnmente reposa la TV, un bolso y dentro otro estuche donde se hallaron la cantidad de ciento veintiséis (126) pitillos contentivos de una presunta cocaína; un envoltorio de material sintético, contentivo de tres piedras presunto crack; dos envoltorios de material sintético de color negro de mediano tamaño contentivo de una presunta cocaína; Dieciséis (16) envoltorios de color negro contentivo de una presunta cocaína, un colador metálico; Dos tijeras; Tres hojillas, tres velas. Un carrete de fibra de hilo de color verde; Un yesquero verde; Un monedero pequeño de color negro, trescientos ochenta y ocho pitillos transparentes vacíos para su posterior llenado (parafernalia)…

3) Entrevista del ciudadano J.G.P.D., rendida en la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 17 de agosto de 2010, cursante a los folios 20 al 21 del expediente, donde manifestó lo siguiente:

Resulta ser que funcionarios del CICPC me solicitaron la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que se iba a efectuar en el interior de una casa, cerca de donde estaba transitando, por lo que decidí en acompañarlos, allí luego de entrar buscaron por varios lugares de la casa y en uno de los cuartos lograron encontrar a dos sujetos a quienes retuvieron y de igual manera al revisar la habitación consiguieron dentro del mueble de madera un bolso y dentro otro estuche donde estaban varios pitillos pequeños contentivos de un polvo blanco según cocaína, varias bolsas negras atadas con hilo de pequeño tamaño, otras bolsas más grandes contentiva de un polvo compacto, una bolsa contentiva de unas rocas supuestamente crack, un colador, un par de tijeras, hilos, velas y otras cosas más…

4) Acta de Verificación de Sustancia fechada 17 de agosto de 2010, suscrita por el Agente Verdú César, cursante al folio 22 del expediente, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

Prosiguiendo las investigaciones inherentes al expediente I-654.294, instruido por uno de los Delitos Previstos y Sancionados en la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a una sustancia polvorienta blanca, la cual se encuentra en dos envoltorios, …con un peso total de 99 gramos, 126 pitillos contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, con un peso total de 9 gramos, 16 envoltorios elaborados en material sintético de color negro, …con un peso total de 7 gramos y un envoltorio elaborado de material sintético de color transparente…, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color amarillenta, de presunta naturaleza psicotrópica, con un peso neto de 120 gramos, a los cuales se le realizó una prueba de orientación con el reactivo SCOTT (NARCOTEX), tomando una coloración azul intenso, lo cual nos orienta de que estamos en presencia de una sustancia a base de clorhidrato de cocaína…

Desprendiéndose de lo anterior que el fallo impugnado no adolece de la falencia denunciada.

Otros de los fundamentos argüidos por la defensa como sustento de la inmotivación aducida, tiene que ver con la falta de razonamiento a los fines de estimar acreditado el peligro de fuga o la obstaculización; al respecto, cabe citar lo expresado por el Tribunal a quo, en cuanto al cumplimiento de tal requerimiento, en los términos siguientes:

…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elemento de convicción para estimar que el imputado han sido autos o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en relación al Ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el tribunal considera independientemente de la pena que podría llegar a imponerse considera acreditado el peligro de fuga, estamos en presencia de una víctima plenamente identificada, el imputado pudiese influir sobre los testigos para que informe de manera desleal o reticente por lo que se pondría en peligro la investigación y con ella no se podría obtener la búsqueda de la verdad, razón esta por las cuales este Tribunal considera que están satisfechos los requisitos de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Resaltado de la Sala)

Observando este Colegiado que el A quo realizó un razonamiento fundado de los motivos o circunstancias que lo llevaron a considerar que el requerimiento exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encontraba satisfecho, tal como la pena a imponer, y en la circunstancia que los imputados pudiesen influir en el testigo para que informe de manera desleal o reticente, por lo que se pondría en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal.

En tal sentido, considera esta Alzada que los argumentos explanados en el escrito recursivo, no se ajustan a la realidad procesal ni jurídica acreditada en autos, pues es palmario que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y fundamentado, donde se explica detallada y razonadamente como el Juez de Instancia consideró procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial del Libertad en contra de los ciudadanos W.A.R. y G.A.R.H., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 2 numeral 23 en el Primer Párrafo de la citada Ley.

Sobre la motivación de las decisiones ha sostenido A.P.I., en su libro titulado “Garantismo y Derecho Penal” (2006, editorial Temis S.A., pág 153), lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución, expresando:

(…) la motivación de las decisiones judiciales en matera de echo ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para ser que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber. (…)

El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que este fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operador jurisdiccional.

De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.

Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.(…)

Conforme con lo anterior tenemos que el fallo recurrido se dictó con estricta sujeción a la doctrina que antecede, tomando en cuenta que de su contenido no se evidencia violación alguna de principios o garantías constitucionales, que originen su nulidad, pues de la misma se desprende las razones en base a la cual el Juez A quo consideró acreditadas la exigencia contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que determinó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad hoy cuestionada.

En atención a lo expresado, esta Sala niega las pretensiones del recurrente, en cuanto a que se declare la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 19 de agosto de 2010, y se acuerde la l.p. de sus defendidos, puesto que el fallo impugnado no vulnera ningún derecho o garantía constitucional de los ciudadanos W.A.R. y G.A.R.H., siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto, y en tal sentido, CONFIRMAR la decisión impugnada.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio I.M.M., en su carácter de Defensora de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 19 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 19 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos W.A.R. Y G.A.R.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

E.J.G.M.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.C.T.B.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-3064

EJGM/AHR/CTBM/LA/mfm