Decisión nº 1A-a-9647-13 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 25 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMarina Ojeda
ProcedimientoAdmite Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques,

203º y 154º

CAUSA Nº 1A-a 9647-13

IMPUTADO: G.E.M.A., titular de la cédula de identidad N° V- 17.743.797.-

DELITO: TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.-

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.-

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. JUSMAR CASTILLO, DEFENSORA PÚBLICA 12° PENAL, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

FISCAL: ABG. EDDA IBELIS SÁEZ, FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.-

MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

JUEZA PONENTE: DRA. M.O.B..

DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 12° penal del ciudadano G.E.M.A. contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.E.M.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso.-

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 12° Penal del ciudadano G.E.M.A., titular de la cédula de identidad N° V- 17.743.797, contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.E.M.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.-

En fecha quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9647-13, ante este Tribunal de Alzada la causa en mención, designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de imputado, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la causa seguida en contra del ciudadano G.E.M.A., en la cual, entre otras cosas, se realizaron los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se califica flagrante la aprehensión de (…) Madariaga Azuaje G.E. (…) por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad y con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos (…) Madariaga Azuaje G.E. (…) en el delito de TRAFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida privativa de libertad, toda vez que se observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 cardinales 1, 2 y 3 eiusdem, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MADARIAGA AZUAJE G.E. (…), ha sido partícipe en los hechos cuya calificación fue dada por este Tribunal, presumiéndose la existencia del peligro de fuga de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse en razón del delito imputado al prenombrado ciudadano…

(Negrillas de esta Alzada).

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), la profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO, Defensora Pública 12° Penal de esta Circunscripción Judicial, quien ejerce la defensa del ciudadano G.E.M.A., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), en los siguientes términos:

…En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el (sic) Ciudadano (sic) Juez (sic) de Control contravino normas de orden público, contenidas: 1) en el en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a que el Hogar doméstico es inviolable; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales (sic) 2 de la mencionadas Carta Magna, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y 4) Contradice el Principio del Estado de Libertad durante el Proceso, previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anteriormente señalado, se observa que, el (sic) Ciudadano (sic) Juez (sic) de Control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por lo tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7° (…)

En el caso que nos ocupa la Ciudadana Representante del Ministerio Público, precalificó uno hecho en el cual no se encuentra comprometida la responsabilidad penal de mi defendido y en abierta a violación a sus derechos y garantías constitucionales, pues, se le violento su domicilio sin ninguna causa de excepción y fue privado ilegítimamente de su libertad, y así se desprende de la decisión dictada por el Juzgado de Control. (Negrillas y subrayado de la Defensa).

(…)

La Defensa en la oportunidad de dicha audiencia, no solo alertó acerca de la ilegalidad de la detención practicada por los funcionarios policiales en contra de mi defendido, en franca y abierta violación de la disposición Constitucional contenida en el artículo 44.1, sino que además solicitó la nulidad absoluta del acto de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la libertad la libertad (sic) sin restricciones del imputado, no solo por haber sido privado ilegítimamente de libertad, sino que por haber sido revisada su morada sin orden de allanamiento, en franca violación del artículo 47 Constitucional; una decisión judicial no puede fundamentarse en actos en contravención con la Constitución de mi defendido en los hechos investigados, tampoco fueron establecidos los presupuestos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, que hicieran procedente la imposición de la aludida medida de coerción personal.

(…)

Es de hacer notar que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la parte dispositiva de la decisión expreso lo siguiente, se cumplen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de la cual se decreta la medida privativa judicial de libertad, sin motivar el (sic) Ciudadano (sic) Juez (sic) cuales son los fundados y generadores elementos de convicción que hacen presumir con fundamento que mi defendido es autor o partícipe en el ilícito precalificado por la Vindicta Pública; y cuales son los elementos que soportan que la conducta y/o actos voluntarios realizados por mi defendido se subsume en los ilícitos precalificados, aunado que no existen pluralidad de testigos ni presenciales ni referenciales del hecho in comento, que indiquen fehacientemente que en la morada de mi defendido se incauto Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas.

(…)

debe precisarse que para que un juez o jueza dicten una medida privativa de libertad, tiene que fundamentar tanto las circunstancias como el cumplimiento de los requisitos para ello, cosa que no ocurrió de autos.

(…)

En tal sentido argumenta la Defensa Técnica, que entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal se descarta la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 que establece el carácter excepcional la interpretación respectiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad.

Esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable a mi defendido, al decretarle su detención, no se le permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el artículo 229 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano le garantizar nuestra Constitución y privarlo de uno de los derechos más preciados del ser humano como lo es la libertad.

El gravamen irreparable debe entenderse como situación no susceptible de reparación.

(…)

Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones Estadal (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha lunes catorce (14) del mes de octubre del año que discurre, y en consecuencia anule la decisión mediante la cual acordó decretar al ciudadano MADARIAGA AZUAJE G.E., medida privativa judicial preventiva de libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado en los artículos 44.1 Y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna, el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal y el artículo 229 del texto adjetivo penal referido al Principio de Estado de Libertad durante el Proceso…

(Negrilla nuestra).-

En fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), el tribunal a quo emplazó al representante del Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, constando escrito de contestación de fecha primero (01) de noviembre de dos mil trece (2013), suscrito por el representante de la Vindicta Pública, el cual a la letra es a tenor siguiente:

…Así las cosas, fundamenta la defensa el hecho que a su criterio la decisión dictada por el (sic) Juez (sic) de Control no está ajustada a Derecho por considerar que los elementos en el expediente no pueden considerarse con convicción alguna para suponer a una persona presunto autor o partícipe de un delito sobre todo ante la inexistencia de elementos de convicción que hicieran posible que el tribunal considera de posibilidad decretar la medida más gravosa del proceso penal.

(…)

Con respecto al numeral 1° de dicho artículo, observo el Tribunal que, debe existir un hecho punible, proseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como Ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa esta Representación Fiscal, luego de un análisis exhaustivo de las actas, que ciertamente encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica precalificada en la audiencia de presentación por el Ministerio Público como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, en virtud de que los hechos que fueron investigado (sic) por éste son subsumibles en dicha precalificación, conforme el contenido de las actas que conforman el presente expediente, delito por el cual presenta el Ministerio Público al hoy imputado.

Con relación al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual existe Fundados elementos de convicción para estimar que este ciudadano sea autor o participes de los hechos, estos elementos de convicción se encuentran plasmados con los elementos presentados por el Ministerio Público al momento de Presentar al imputado.

También señala el numeral 3° de este artículo que exista una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad.

(…)

Con relación al peligro de fuga, considera esta Representación Fiscal, que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, tiene una magnitud considerable, dado que se trata del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de Ocho (08)a Doce (12) años de prisión y en cuanto al daño causado tenemos que siendo considerado los delito (sic) de droga como de lesa humanidad, conforme la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluidos de los beneficios (…)

Pues bien, bajo la afirmación de este criterio, la aplicación excepcional de esta medida de coerción está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria tiende a lograr más efectiva los f.d.p. evitando riesgos que dificulten o frustren la búsqueda de la verdad, que es el objeto de todo juicio (…)

Ahora bien tal discrecionalidad, en este especifico campo de la actividad judicial, de ninguna forma puede confundirse con arbitrariedad, así si bien el (sic) Juez (sic) cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por existencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que también arropa a la individualización de la pena en la futura sentencia, lo cual es de importancia por las consecuencias jurídicas que pueda reflejar en aquélla el Principio de Proporcionalidad. (…)

Ahora, si bien es cierto la determinación y ponderación del principio de proporcionalidad en cuanto al ámbito de las medidas cautelares es igualmente determinante los supuestos de excepción en que el derecho a la libertad puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial y es así como se ve materializado el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicabilidad denota una permanente tensión entre el derecho a la Libertad personal y la necesidad irrenunciable que tiene el Estado de una persecución Penal efectiva, por lo cual la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad se justifica en los casos que se requiera asegurar la continuidad del proceso específicamente para garantizar sus resultado. De allí que los sub-principios de idoneidad. Necesidad vayan de la mano con el principio de proporcionalidad.

Es por todo lo anteriormente señalado que, la d.C.d.A. en aras de garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Código Penal adjetivo; siendo una de ellas el mantener la presencia del o los imputados durante el proceso penal que se les sigue.

En tal sentido, este Representación Fiscal en aras de garantizar la continuidad del proceso, y cumplir con las normas procedimentales impuesta por los legisladores, y en esta caso, con las normas penales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; y una de ellas en mantener la presencia del imputado durante la fase preparatoria. Aunado al análisis que Ut-Supra se hizo del caso en concreto, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del accionante en el proceso fueron las circunstancias, que luego de un análisis realizado por el Juez de Control, dieron origen a la medida preventiva privativa de libertad, circunstancias estas que no han variado, por lo que es procedente y ajustado a Derecho es que se confirme la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, no siendo dable no permite el otorgamiento de una medida menos gravosa.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese Órgano Jurisdiccional de Alzada, DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y se CONFIRME la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función Control, dictada en fecha 14 de octubre de 2013, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano: MADARIAGA AZUAJE G.E.…

(Negrilla nuestra).-

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

La decisión recurrida y cuyo conocimiento corresponde a éste Tribunal de Alzada, la cual fue dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en la cual la Juzgadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado G.E.M.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.-

Ahora bien, en relación a la denuncia formulada por la quejosa en el caso de marras referida a la falta de orden de allanamiento, en el momento de la revisión realizada por los funcionarios policiales a la morada del imputado; estima necesario éste Tribunal de Alzada traer a colación en el contenido de la sentencia N° 1724, de fecha 10 de diciembre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHÁN, la cual entre otras cosas establece:

…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial.

En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

Como colorario de lo antes expuesto, es criterio de la Sala declarar sin lugar esta denuncia en contra de la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia. Así se decide…” (Negrilla y subrayado nuestro).-

Observando esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, que aun y cuando no existía para ese momento una orden de allanamiento para irrumpir en la morada en la cual fuera aprehendido el hoy imputado, se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), la cual riela a los folios 02, 03, 04 y 05 de la presente compulsa; que los funcionarios policiales se encontraban realizando recorrido en el sector S.E., calle Principal, municipio Carrizal, estado Bolivariano de Miranda, avistando a un ciudadano quien al notar la presencia policial asumió una actitud sospechosa, y al escuchar la voz de alto emprende veloz huida hacia la parte baja de unas escaleras N° 5, por lo que de inmediato se origina una persecución a pie, visualizando cuando este se introdujo en el interior de su vivienda intentando cerrar la puerta principal, optando las medidas de seguridad que ameritaba el caso y amparados en el 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando los funcionarios a la mencionada morada, en la que se encontraban los ciudadanos FRANGER JOOSE AVILE TOVAR y G.J.B.A., logrando ubicar y aprehender preventivamente a dicho sujeto quien quedo identificado como G.E.M.A., procediendo los agentes policiales amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la respectiva revisión corporal a los presentes, no logrando incautar ninguna evidencia de interés criminalístico entre sus pertenencias; así mismo describen un fuerte y permanente olor dentro de la vivienda, similar al originado por el consumo de drogas (mariguana), es por lo que realizan un recorrido por el interior de la morada en presencia de testigos en procura de evidencias de interés criminalístico, logrando ubicar específicamente en una de las habitaciones sustancias estupefaciente y psicotrópicas y dinero en efectivo, siendo que, en vista de tal hallazgo se les notifica a los ciudadanos antes mencionados su detención por estar incursos en flagrancia por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, los cuales fueron impuestos de sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Así las cosas, y conforme al criterio explanado ut-supra trascrito, resulta simple concluir que ciertamente nos encontramos ante una de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo196. Allanamiento.

Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

  2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta…” (Subrayado y negritas nuestras).-

Señala la Defensa Técnica, que a su defendido con la decisión proferida por el referido Tribunal recurrido, se le está violando el estado de libertad establecido en el artículo 44 Constitucional, toda vez que, a su decir, fue detenido sin la existencia de los supuestos que comportan la aprehensión en flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, se anulen las actuaciones que a su decir se encuentran viciadas.

En tal sentido el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. (Negrilla y subrayado nuestro).-

En este sentido debe señalarse, que si bien nuestra Carta Magna en su artículo 44, prevé como una garantía constitucional de los derechos civiles, que la Libertad personal es inviolable; sin embargo, cabe destacar, que en el numeral 1 del referido artículo se establece, como requisito indispensable para arrestar o detener a una persona, la existencia de una orden judicial, o que sea sorprendida infraganti, lo cual ocurrió el caso que nos ocupa, toda vez que se evidencia de las actuaciones policiales, que la detención del imputado de autos fue practicada de manera flagrante, toda vez que según se desprende de las actuaciones policiales, el imputado de auto se encontraba presuntamente perpetrando el delito, situación esta que se encuentra dentro de los límites establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual señala:

Artículo 234. Definición.

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

(Negrilla y subrayado añadido).-

Visto lo anterior, es posible aseverar que nos encontramos en presencia de una de las excepciones para el ingreso de una morada o residencia como la orden de allanamiento, toda vez que la asistencia de los funcionarios fue motivo de una persecución policial en la cual resultó aprehendido un ciudadano que se introdujo con actitud sospechosa en su vivienda, por lo que mal puede entenderse que el mencionado procedimiento se haya realizado en contravención de las disposiciones legales, por lo que en consecuencia al momento en que los funcionarios ingresaran al inmueble en el cual fuera realizada la revisión de todas las áreas, siendo incautadas las sustancias ilícitas; es por lo que se evidencia que en el presente caso, no existió tal violación constitucional alegada por la defensa conforme a lo establecido en los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, visto que no existió violación de orden constitucional en el procedimiento mediante el cual los funcionarios actuantes realizaron la visita domiciliaria al inmueble; es por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto al motivo principal del recuso de apelaciones como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la norma adjetiva penal, específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra es a tenor siguiente:

Artículo 236.

El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

(negrilla y subrayado nuestro).-

Ahora bien, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano G.E.M.A., según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que la Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así mismo se observa en relación a la prescripción de la acción penal, que para del delito precalificado la Ley Especial establece en su artículo 189 establece lo siguiente:

Artículo 189.

No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos previstos en los artículos 149, 150, 151 y 152 de esta Ley.

En los delitos comunes, militares, y contra la administración de justicia establecidos en esta Ley, no se aplicará la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinario…

(Subrayado y negritas nuestras).-

En tal sentido, resulta simple concluir para ésta Alzada que al encontrarse el delito precalificado en la fase investigativa, como lo es el delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; que el mismo no ha prescrito conforme a las disposiciones del artículo ut-supra trascrito, evidenciándose además que dicha acción genera la existencia de los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; por ser antijurídica en virtud de ser una conducta reprochada por medio de una Ley Nacional; cuya culpabilidad e imputabilidad suponen reprochabilidad del hecho ya calificado como típico al ser un acto previamente configurado como delito, máxime cuando dicha acción punitiva configura uno de los denominados delitos permanentes; cuya responsabilidad es atribuida a un individuo con la capacidad para discernir que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes.

En el caso de autos tratamos entonces con una conducta preceptuada como delictiva, lesiva a la sociedad, siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece expresamente:

Artículo 149. TRÁFICO

…Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…

(Negrilla y subrayado nuestro).-

En segundo término pasamos a analizar la concurrencia del segundo requisito exigido por el Legislador Patrio para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad y así observamos que la jueza de la recurrida para decretar la referida medida al imputado G.E.M.A., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, analizó como elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos presuntamente cometidos, los siguientes:

a).- Acta de Investigación Penal: de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual se deja constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano G.E.M.A.. (Folios del 02 al 05 de la compulsa).

b).- Acta de Visita Domiciliaria: de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual se deja constancia de las sustancias ilícitas incautadas en el inmueble donde resulto aprehendido el ciudadano G.E.M.A.. (Folios del 06 al 09 de la compulsa).-

c).- Inspección Técnica N° 1742: fechada el doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de la inspección realizada al inmueble donde reside el imputado de autos, en el cual fueron incautadas las sustancias ilícita. (Folios del 10 al 13 de la compulsa).-

d).- Registro y Cadena de C.d.E.F.: fechada el doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de las evidencias de interés criminalístico, incautadas en la inspección realizada al inmueble del ciudadano G.E.M.A.. (Folios 17 y 18 de la compulsa).-

e).- Acta de Entrevista Penal: de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual la ciudadana J.R.P.M., funge como testigo en el procedimiento policial del inmueble donde ocurrió la aprehensión del ciudadano G.E.M.A.. (Folios del 19 al 21 de la compulsa).-

f).- Acta de Entrevista Penal: de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual la ciudadana J.R.P.M., funge como testigo en el procedimiento policial del inmueble donde ocurrió la aprehensión del ciudadano G.E.M.A.. (Folios del 22 al 24 de la compulsa).-

g).- Acta de Investigación Penal: de fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual se deja constancia del pesaje que se le fue practicado a cada una de las evidencias de interés criminalístico las cuales fueron incautadas en la morada del ciudadano G.E.M.A.. (Folios 25 y 26 de la compulsa).

h).- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-155-ERL: 358: fechada el doce (12) octubre dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual se deja constancia del reconocimiento legal, realizado a las evidencias colectadas a ser peritadas.- (Folios del 28 al 31 de la compulsa).-

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado en esta etapa procesal como lo es el TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, estableciendo éste una la pena que oscila entre doce (12) y dieciocho (18) años de prisión; siendo admitida dicha precalificación, como calificación Jurídica aplicable a los hechos; pudiendo entonces estimarse que se encuentran llenos los extremos para presumir en el presente caso la existencia de peligro de fuga por la entidad del delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse, habida cuenta de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo vigente al señalar que “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, en virtud de lo cual, la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p., como es el esclarecimiento de la verdad a través de un procedimiento judicial, y de esta manera se asegura la comparecencia del justiciable a los actos procesales, y en consecuencia cumplir el estado con los preceptos constitucionales.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

(Negrillas y subrayado nuestro).-

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla nuestra).-

Por otra parte tenemos la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).-

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

(Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones).-

Igualmente, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).-

Por último y de manera reciente, en fecha 25 de julio de dos mil doce (2012), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada bajo el N° 1082 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ratifica el criterio sostenido en cuanto a los delitos de drogas, señalando:

“…Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes (...)

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos L.M.Q. y J.L.B., luego de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable ratione temporis¬, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio. (Negrilla nuestra).-

En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla y subrayado nuestro).-

Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:

… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

(Negrilla y subrayado nuestro).-

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso.

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

De ahí se desprende que una finalidad muy importante perseguida con la imposición de una Medida Privativa de Libertad, es garantizar que el proceso penal concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho es ratificar en contra del ciudadano G.E.M.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Avista la Sala que, ante la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano G.E.M.A., la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que la decisión dictada por el Juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte de la Jueza en el devenir del proceso.

En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del tribunal a quo que acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio de que la misma, o su defensa, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último la Defensa Pública, señala en su escrito de apelación, el hecho que la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), en ocasión de la Audiencia de Presentación del ciudadano G.E.M.A., carece de motivación suficiente y para ello cabe mencionar que este Tribunal Colegiado ha señalado como criterio reiterado y sostenido que la falta de motivación, como vicio de apelación de sentencia, tiene lugar cuando la sentencia existe ausencia total de motivos que permitan conocer a las partes sobre la decisión en estudio y siendo que en el presente caso, se puede constatar del Auto Fundado de la Audiencia de Presentación, el cual cursa en la presente compulsa, que la Jueza a quo explana las razones de hecho y de derecho que la llevaron a declarar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano; por lo que en razón de ello, estima éste Tribunal Colegiado que en el caso de marras la Jueza explanó las razones de hecho y de derecho para decretar tal medida de coerción personal como la es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es por lo que en este punto en particular no le asiste la razón a la apelante, siendo ajustado a derecho declarar Sin Lugar la denuncia de falta de motivación señalada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 12° penal del ciudadano G.E.M.A., contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.E.M.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.S.L.T., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 12° penal del ciudadano G.E.M.A. contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.E.M.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso.-

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.L.I.V.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.O.B.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. L.A.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

JLIV/MOB/LAGR/GH/ruth

Causa Nº 1A- a 9647-13.-

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