Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 17 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRafaela Margarita González
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 17 de Diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2014-000316

ASUNTO : TP01-R-2014-000316

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

De las partes:

Recurrente. ABOG. G.A.B.C., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo,

Recurrido: Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones,

Motivo: Recurso de Apelación de sentencia contra la decisión tomada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Tribunal en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal.

TITULO I.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. ABOG. G.A.B.C., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejerce recurso de apelación de la decisión de fecha 16-09-2014, dictada por el Tribunal de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo señalando: ..”acudo a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, contra la decisión de fecha 1610912014 cuya sentencia fue notificada en fecha 1610912014, dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la causa penal N° Causa N° TPOI-P-201’I-002806, de conformidad con lo establecido en los artículos 444 y 445 Código Orgánico Procesal Penal, sentencia en la cual se DECRETÓ a favor de los ciudadanos T.J.L.Q., VENEZOLANO, J.R.E.M., E.C.L., JONQUENER A.T.M. plenamente identificados en autos, MEDIDA MENOS GRAVOSA CONSISTENTE EN PRESENTACIONES ANTE ESTE TRIBUNAL CADA 15 DÍAS, CONFORME EL ARTÍCULO 242 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal Igualmente para el ciudadano JONQUENER A.T.M., se suma a dicha calificación, la presunta comisión del delito de PORTE ¡LICITO DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y SE CONDENA A LOS ACUSADOS T.J.L.Q., VENEZOLANO, J.R.E.M., E.C.L., JONQUENER A.T.M.Ñ., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, a cumplir la pena de 2 AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, mas las penas accesorias, y en relación al ciudadano JONQUENER A.T.M., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, se condena a cumplir la pena cuatro (4) años y nueve (09) meses de prisión, mas las penas accesorias de ley, en virtud de la admisión de los hechos realizada por los acusados, ..“,…” considero que la recurrida se encuentra inmotivada por ilogicidad y contradicción, asimismo incurrió el juez a quo en su decisión en errónea interpretación de la Ley sustantiva Penal y violatoria a las normas relativas al debido proceso y tutela judicial efectiva de conformidad con el articulo Artículo 444 deI Código Orgánico Procesal Penal, fundándose el presente recurso de apelación en: numeral 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y 5.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., en los términos que expresaremos mas adelante.

….CAPITULO 1

PRIMERA DENUNCIA

ILOGICIDAD Y CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

….de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2 y 5 del Coligó Orgánico Procesal Penal, ya que de la lectura de la decisión recurrida, se aprecia que el Juzgado de Instancia no estableció una valoración integra y lógica de las diferentes elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, lo que consecuentemente llevó al Tribunal a incurrir en una evidente falta de valoración de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público al desestimar dos delitos como lo fueron ASOCIACIÓN ILíCITA PARA DELINQUIR Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, rebajar la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO) a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, argumentando motivos que resultan inverosímiles y no ajustados a la realidad de los hechos narrados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, con el único fin otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, la cual no se hace procedente por cuanto los delitos imputados por la Fiscalía se subsumen perfectamente en los hechos plasmados en la acusación fiscal.

Con fundamento en las previsiones descritas en los ordinales 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la ilogicidadad y contradicción en la motivación de la decisión, violentando el artículo 346, ejusdem, atinente a la exigencia dirigida al operador de justicia, que se traduce en el imperativo de plasmar en el fallo, de manera precisa y circunstanciada, las razones de hecho y de derecho, conforme a las cuales fundamentó su convencimiento judicial, para decidir en los términos que lo hizo.

Ciudadanos Magistrados del análisis de la decisión dictada sobre la desestimación de los delitos acusados por el Ministerio Público, se observa que el A quo, se limitó a explanar que no hubo ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ya que debió determinarse en la investigación, desestimando su valor sin establecer de manera clara y lógica las razones por la cuales dedujo o llegó a dictar el fallo, ya que claramente se establece en la acusación fiscal los elementos que en fase de investigación se recabaron para demostrar este delito, como lo fueron el acta policial, la cadena de custodia de las evidencias colectadas y las experticia realizada a los mismos, donde se pone de manifiesto equipos especializados de Oxicorte para cortar metales con facilidad, lo que comporta una planificación previa del hecho delictivo con un reparto de tareas, dejando por fuera la valoración racional de una serie de elementos e indicios que se desprendieron de los diferentes elementos de convicción

…….Considera este representante Fiscal que la valoración realizada por el Juez, de cada uno de los elementos de convicción como las conclusiones a que llegó en Tribunal de mérito son totalmente contradictorias e incongruentes, ya que según claramente se establece en la relación de los hechos realizada por la Fiscalia, y así lo soportan los elementos de convicción presentados estamos ante un DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.

En este orden de ideas, son totalmente contradictorias las conclusiones que el juzgador hace, al desestimar estos delitos ya que omite las experticias, inspecciones técnicas, denuncia de los agraviados, testimonio de los funcionarios policiales, que dan cuenta de la acción y participación de los imputados en el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, pero mas sorprendente aún cuando se observa que de un plumazo desestima el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD bajo el pretexto que el mismo lo subsume el ROBO AGRAVADO, cuando ambos constituyen delitos independientes, uno que por medio de amenazas y violencia logre despojar de un bien a una persona, y el otro que ilegítimamente prive de su libertada a una persona, en el presente caso la víctima P.B. fue amarrado por los imputados, es decir, aparate de ser amenazado con un arma de fuego, y aparte de ser despojados de sus pertenencias y del Cajero Automatice que se encontraba en el Centro Comercial, fue amarrado, constituyendo tipos penales independientes para lo cual uno no subsume al otro.

…..Aunado a lo anterior termina la juzgadora de sorprender a esta representación fiscal, cuando hace la rebaja de la consumación del delito de ROBO AGRAVADO, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA alegando que “... en los hechos que los hoy acusados fueron aprehendidos por funcionarios de las fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo al momento en que intentaban salir de dicho centro comercial, por lo que esta Juzgadora considera que se han dado los siguientes momentos ejecutivos: la concurrencia de varias personas estando una manifiestamente armada, con ataque a la libertad individual en el lugar donde se encontraba el objeto material (el dinero) bajo el mecanismo de seguridad del cajero automático, que los hoy acusados solo tuvieron acceso a los cajetines del cajero contentivos del dinero . Resultando tal análisis distante de toda valoración e interpretación jurídica, ya que el delito de robo Agravado se consumó de manera perfecta al despojar por medio de violencia y amenazas a la vida con arma de fuego de la esfera de dominio del Vigilante del Centro Comercial de sus pertenencias personales y del Cajero Automático cuyo cajetinas contenían una fuerte suma de dinero en efectivo, lo que resulta inverosímil pensar que el delito no se consumó porque los delincuentes no se aprovecharon del mismo o no sacaron el dinero de la cajita de seguridad, cuando en actas se evidencias que fueron aprehendidos fuera del Centro Comercial tanto con los equipos de corte especializados como con los cajetines contentivos del dinero en efectivo.

Precisado lo anterior, estima esta vindicta pública, que en el presente caso, efectivamente la falta de ponderación y valoración de los diferentes elementos de convicción y en la evidente contradicción en que incurre la juez a quo, en este caso, con los hechos que quedaron acreditados en los elementos de convicción insertos en el Expediente, efectivamente condujo a una conclusión desatinada, como lo fue la admisión parcial de la acusación y la desestimación de los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA. Dicha conclusión comportó, una clara infracción a las reglas que para la valoración de los medios de prueba prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual arrastra el vicio de inmotivación por ¡lógica y contradictoria de la decisión recurrida; pues cuando se habla de la prueba libre, no se debe entender que se trata de una prueba para la valoracion de la cual es dada al juez proceder discrecionalmente; dado que en atención al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana critica, las reglas de la lógica. el conocimiento científico y las máximas de experiencia por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de los elementos de convicción y de prueba que fueron presentados y ofrecidos, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales elementos de convicción y su comparación resultaron convincentes, lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto, cuestión que no fue realizada en la sentencia recurrida.

Aunado a lo anterior, se debe precisar que el aludido vicio de inmotivación por ilogicidad y contradicción en la sentencia detectado por la vindicta pública en la decisión recurrida, igualmente se pone de manifiesto, cuando el sentenciador de instancia manifiesta luego de valorar individualmente cada elemento de convicción, que procedió al análisis y comparación con el resto de los medios de prueba practicados en juicio, encontrando de dicha adminiculación un aporte al establecimiento de la responsabilidad de los procesados . Sin embargo, se observa que el A quo no expresa en su sentencia, cómo o de qué manera efectuó ese proceso de análisis y comparación, porque del contenido de los mismos, según el juez no surgió ningún elemento que comprometiera la responsabilidad de los imputados desestimando los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, situación que al no ser lógicamente y congruentemente razonada indudablemente vicia por inmotivación la sentencia por contradictoria, pues no es suficiente para cumplir con el requisito de la adminiculación de los diferentes medios del prueba el simple señalamiento, es decir, la simple afirmación —como ocurrió en el caso de autos- de que la prueba valorada no fue adminiculada con el resto de los elementos de convicción presentados; pues es necesario expresar el método que racionalmente se utilizo para establecer una comparación entre los que aporta el medio que se valora y lo que han aportado los otros elementos de convicción de manera que pueda apreciarse con claridad cómo el Juzgador llega al convencimiento o no de los hechos que están siendo objeto de análisis, y el porqué desestimar los delitos de ASOCIACtÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y el cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Ahora bien, dicho análisis genérico y no adminiculado, y contradictorio por parte del Juzgado de Instancia, en relación a los diferentes elementos de convicción presentados, no sólo llevó a una desestimación de los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, sino a la construcción del criterio como se dijo de atenuar la responsabilidad penal de los imputados llevando los hechos a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, que es contraria al artículo 22 deI Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose así una valoración indebida de los medios de prueba.

….Ahora, en el caso sub examine, determinada como ha quedado la falta e indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente, que la decisión recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación por ilogicidad y contradicción, toda vez que en ella existió una indebida valoración de los diferentes elementos de convicción presentados de los diferente indicios que de ellas se derivaron, y de los cuales se hubiera podido llegar a una conclusión distinta a la dictaminada en la ….

Por todo lo antes expuesto, se solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión en la que se desestimó los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y en su lugar admita las imputaciones realizadas por el Ministerio Público en base a los delitos de INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M. el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, o en su defecto anule tal decisión y ordene una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dictó la decisión con presciencia de los vicios aquí denunciados.

INMOTIVACIÓN EN EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA

….lo que desean plasmar en el presente recurso es impugnar la decisión mediante la cual él A quo, inmotivadamente sin fundamentar su decisión, ni mencionar sobre la base de que elementos se basó para desestimar y no admitir los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, y cambiar la Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO) articulo 458 del Código Penal, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem,

.

….Ahora bien, para no conculcar el principio de inmediación, no debe el Juez de Control, de ser el caso, invadir las competencias que son propias y exclusivas del Tribunal de Juicio, lo cual se extrae además de la lectura del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que “en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral…

….Precisado lo anterior, corresponde a este Representante Fiscal, bajo la óptica de las consideraciones anteriores, lo planteado por el Tribunal carece de fundamentos pues los hechos objeto del proceso se subsumen en el tipo penal planteado por el Ministerio Público y cualquier valoración en esta fase del proceso seria tocar el fondo del asunto propio de un juicio oral y público, la cual es la fase más garantista del proceso y sobre la cual se llegar para a demostrar sobre ¡a inocencia o culpabilidad del acusado.

SEGUNDA DENUNCIA

ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA Y ADJETIVA PENAL

Con fundamento a lo previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico procesal Penal, denunciamos la VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN, ratificamos el señalamiento mediante el cual denunciamos que, el Tribunal, también ha incurrido en el vicio de violación de ley por errónea interpretación de las normas sustantivas penales relativas a los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

En este sentido el juez interpreta erróneamente estos artículos al dictar una decisión sobre la base de hechos subjetivos que extrae aisladamente, quebrantando igualmente el principio de inmediación el cual no está dado a los Tribunales de Control, quienes entraron a conocer situaciones fácticas propias del juicio oral y público para desestimar normas sustantivas penales, las cuales fueron adecuadas y subsumidas por esta Representación Fiscal, haciendo el Tribunal una especie de cambio de calificación jurídica. Con estas irregulares apreciaciones, anteriormente indicadas, el Juez Cuarto de Control, desarrolla la labor intelectiva de fundamentación del fallo, incorporando componentes no cónsonos con lo plasmado en la investigación penal y escrito acusatorio en este sentido considera el Ministerio Público, que nos encontramos en situaciones de error en la interpretación de la norma sustantiva penal, toda vez que la juez erró en desestimar los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y en cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO (CONSUMADO), a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

…..En este particular causa extrañeza a esta representación fiscal como el Tribunal de Control hace valoraciones que son propias de los jueces de primera instancia, emitiendo pronunciamientos que no se ajustan al contenido de la acusación Fiscal, y cambiando de un zarpazo los tipos penales que fueron subsumidos perfectamente en la conducta desplegada por los imputados, siendo un error que no se ajusta a la realidad de los hechos ni lo recabado en fase de investigación contenido en el Escrito Acusatorio, desconociendo lo que en juicio se investigó y demostró como fueron que perfeccionó los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este motivo efectivamente se denuncia la ERRONEA INTERPRETACIÓN que hizo la juez a quo de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto sancionado en el articulo 458 del CP ASOCIACION PARA DELINQUIR articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, mas aún cuando se evidenció en fase de investigación la consumación plena de estos delitos.

Se evidencia, con claridad, la confusión que embargó a la Juzgadora, al establecer que no se consideró que la participación en la presunta comisión de los DELITOS DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B.; valga recordar que la acusación y pruebas presentadas tuvieron como finalidad, lograr, como en efecto se hizo, establecer la responsabilidad de los imputados. Palmariamente, se ratifica que la ATORIA es un tipo autónomo que se consuma por el sólo hecho ejecutar actos claramente tipificados en el dispositivo legal a cometer el delito con la idoneidad de medios y conducta apropiadas. En este sentido la participación fue determinante en la ejecución del hecho el cual jamás es encuadrable en la TENTATIVA en el caso del ROBO AGRAVADO, ya que los imputados ejecutaron su accionar despojando de sus pertenencias personales con violencia, bajo amenaza con arma de fuego a la víctima P.B., además de amarrarlo e inmovilizarlo, para proceder con un equipo sofisticado a extraer el cajero automático que se encontraba instalado en la infraestructura del Centro Comercial, para Ilevarse el contenido del mismo una fuerte suma de dinero en efectivo, despojando de su esfera de dominio completamente al vigilante y del Centro Comercial de dicho bien mueble, con la mala suerte que fueron interceptados por la comisión policial, una vez que va habían hecho todo lo necesario para la consumación de los delitos, es decir, JAMAS hubo una acción que impidiera que los imputados consumaran el delito, ya que estos ya habían despojado a la víctima de su esfera de dominio sus pertenencias personales y extraído a través de equipos sofisticados y especializados el cajero automático y sus cajetines contentivos de dinero en efectivo, con la mala suerte que fueron sorprendidos y capturados por los funcionarios policiales momentos después de haber cometido el hecho, por lo tanto no estamos en presencia del delito en grado de tentativa sino en grado de consumación.

….Aunado a lo anterior, se debe precisar que el Tribunal incurre en violación de la Ley por errónea interpretación, ya que no toma en cuenta lo que el sentenciador de instancia lo plasmado en la acusación Fiscal, que luego de valorar individualmente cada elementos de convicción procedió al análisis y comparación con el resto de los medios de prueba, encontrando de dicha adminiculación un aporte al establecimiento de la responsabilidad penal del los imputados.

….TERCERA DENUNCIA

ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA Y ADJETIVA PENAL

El Recurso de Casación en su tercera denuncia se fundamenta en VIOLACION DE LA LEY por FALTA DE APLICACIÓN DE UNA N.J.R.A., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal en agravio del ciudadano P.B. esta Representación Fiscal denuncia que el Tribunal de Control incurrió gravemente por aplicar erróneamente la norma sustantiva penal, y subsidiariamente no aplicar la misma.

De la decisión recurrida, se advierte que el juez de Instancia, no hace análisis entre los hechos expuestos en la acusación realizada por el Ministerio Público y su congruencia con la sentencia condenatoria, dejando de aplicar la norma sustantiva penal artículo 458 deI Código Penal CONSUMADO, articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, articulo 174 primer aparte del Código Penal, de manera que incumple con su deber de emitir pronunciamiento sobre este punto en aras de que se pudiera garantizar la tutela Judicial efectiva al Ministerio Público y evitar la necesidad de agotar recursos ordinarios y extraordinarios, asimismo se atribuye competencias propias de un Juzgado de Juicio, cuando establece pronunciamientos de fondo, actuando fuera del ámbito de su competencia, que debe estar dirigida a verificar si se vulneraron las normas jurídicas denunciadas por el Ministerio Público.

De manera que la el Tribunal de Control, en este sentido, se dedicó a hacer afirmaciones de carácter subjetivo, en el sentido que el Juzgador no aplicó las normas sustantivas penales adecuadas, como consecuencia de ello incurre en falta de aplicación de la mencionada norma de carácter procesal artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la congruencia entre la acusación y la sentencia propia, la cual dista mucho de lo planteado por el Ministerio Público y de los hechos demostrados en la fase de investigación. Es decir, la el Tribunal a quo solo hizo una lectura de los hechos, arribando a otras conclusiones como si se tratara de un Juicio, toda vez que tenían el deber inexorable de verificar y ratificar los argumentos explanados por el Ministerio Público, causando un gravamen para el Estado Venezolano por cuanto pone fin al p.p., no analizan los argumentos interpuestos por el Ministerio Público en su acusación, en delitos de altísima entidad como lo son ROBO AGRAVADO artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B..

En este sentido a criterio de este recurrente, el tribunal hizo una transcripción casi textual de lo expuesto por los Defensores privados ya que en la parte motiva de su decisión sin realizar una labor de análisis crítico y razonado, consideran que en la sentencia hay normas sustantivas penales que se desestimaron sin motivar suficientemente y el porqué se desestiman Ahora bien, de manera reiterada ha sido denunciado el escrito contentivo del recurso de apelación, el vicio de violación de la ley por falta de aplicación de una n.j.. En tal sentido, estima este Representante Fiscal, luego de un profundo y detenido análisis de la decisión recurrida, que contrario a lo expuesto por la Tribunal de instancia, la acusación presentada por el Ministerio Público por los delitos de ROBO AGRAVADO artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIIVIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B., sí cumple con los requisitos contenidos en las normas sustantivas penales invocadas, por los delitos que el Ministerio Público logró demostrar en fase de investigación, vale decir ROBO AGRAVADO artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B..

Dichos requisitos se encuentran contenidos en capítulos, que fueron debidamente discriminados y dentro de los cuales, el Juez de primera instancia No describió las circunstancias de hecho que dieron lugar a la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público y cambiar calificaciones jurídicas, razones en atención a las cuales, estima esta Representación Fiscal, que en el presente caso el escrito Acusatorio cumple con el fundamental requisito de motivación de cada uno de los delitos que fueron imputados, pues en ella se expresan un cúmulo de razones, que han permitido adecuar perfectamente a los tipos penales imputados, evidenciando en grado de certeza de la corporeidad del delito y la participación del los acusados en estos hechos.

El caso sub examine, estiman estos representantes Fiscales, que la presente denuncia pues la inobservancia del conjunto de normas por parte de la del Juez de Control, la fundamenta en la circunstancia que al momento de dictar la sentencia no aplicó la norma sustantiva penal correctamente en base a los hechos explanados en el escrito acusatorio , lo cual pone en evidencia que la denuncia es encuadrable en un vicio de violación de la ley por inobservancia de las aludidas n.j.s, ya que efectivamente el Tribunal omitió como el sentenciador de primera instancia, aplicar la norma adjetiva penal correctamente según Los hechos demostrados en el escrito acusatorio resultando una total incongruencia con la sentencia condenatoria por admisión de hechos emitida por el Tribunal.

…CUARTA DENUNCIA

VIOLACION DE LA LEV por ERRÓNEA DE APLICACIÓN DE NORMA

JURIDICA

El Recurso de Casación podrá fundarse en VIOLAClON DE LA LEY por ERRÓNEA DE APLICACIÓN DE N.J., con fundamento en el artículo 444 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos que se encuentra presente el vicio de errónea aplicación de una norma sustantiva penal específicamente los artículos _ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del CP a los hechos probados y debatidos en juicio, siendo incorrecto como lo sentenció el Tribunal de Primera instancia, que tipificó los delitos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 458 en concordancia con e! artículo 80 primer aparte de! Código Penal Igualmente para el ciudadano JONQUENER A.T.M., se suma a dicha calificación, la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 112 de ¡a Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, siendo lo correcto mantenerlos tal cual fue presentado en el Escrito Acusatorio por el Ministerio Público por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIIVIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se puede observar claramente de la recurrida, como la jueza de control N° 4 suplente A.C.M. incurrió erróneamente en la aplicación de esas normas sustantivas penales supra indicadas, y las desestimó de manera errada, desvirtuando los hechos que realmente ocurrieron en fase de investigación, cuya única pretensión fue a juicio de estos representantes fiscales fue, a como de lugar, atenuar la situación jurídica y rebajar las penas a los imputados, realizando un quantum de la pena no ajustado a derecho ni a la realidad, ya que debió ratificar y admitir en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público, aplicando correctamente la norma sustantiva penal que fue subsumida de acuerdo a los hechos narrados en la acusación, en cuanto a la penalidad a aplicar a los imputados, haciéndose acreedores de la pena que dichos delitos establece.

En este caso, el Tribunal aplicó erróneamente las normas sustantivas penales, al no ajustarse a la realidad de los hechos plasmados en la acusación fiscal, ya que quedó demostrado como sucedieron las circunstancias fácticas que rodean al hecho, resultaron relevantes los criterios que son indicativos ce la voluntad criminal de los actores entre los cuales destacan la naturaleza o idoneidad del arma empleada actitud y acciones de los sujetos activos del delito ante el resultado ilícito producido, entre otros. Adminiculadas todas estas circunstancias, junto con los elementos de pruebas acreditados, fueron debidamente a.p.l.f. al momento de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor o autores y poder establecer la responsabilidad penal a título de dolo.

..— En el presente caso, se encuentra plenamente acreditado en esta fase incipiente del proceso, este el tipo delictual de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que se evidencian circunstancias que permiten demostrar la existencia de un grupo de personas que actuaron de forma organizada, toda vez que en actas se evidencia que

Para poder extraer el cajero de la infraestructura del Centro comercial se hace necesario adquirir una serie de equipos especializados (Oxicorte) para cortar y desprender estos cajeros automáticos de los sitios donde se encuentran, comportando en todo momento una planificación previa del hecho delictivo por las circunstancias que rodearon el caso, se necesita un reparto y distribución de tareas antes, durante y después de la comisión del hecho punible, con el concurso de todos los imputados, lo que evidentemente demuestra que efectivamente hubo una asociación para cometer delitos, que comúnmente son perpetrados por bandas de delincuencia organizada que operan a nivel nacional, tomando en cuenta que los mismos ninguno reside en la Jurisdicción del Estado Trujillo.

En este sentido, vemos como todos formaban forma parte de una asociación delictual que encuadra perfectamente en la comisión del delito del ASOCIACION….

El delito queda consumado tan pronto como los agentes se asocian con el fin de cometer delitos, en conclusión, vemos que se trata de un delito colectivo, cuya acción consiste en que se asocien personas imputables, que implique el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin delictivo común, aunque sin embargo, no es indispensable para la existencia del delito antes analizado que todos los integrantes del grupo cumplan idénticas ocupaciones, sino que, por el contrario, pueden asumir distintos roles o papeles durante la actividad delictuosa, y todos ellos son coautores del delito de Asociación. Por tanto, vemos que el delito se consuma tan pronto las personas se asocian con el objeto de cometer delitos, por esta razón se entiende que los integrantes de la gavilla son castigados por el solo hecho de la asociación.

…En este sentido, de las actas policiales se desprende perfectamente que los imputados incurren en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido es importante revisar la Jurisprudencia que dejado claro en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO.

Sentencia N° 639 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-348 de fecha 28I1112008

el delito es consumado ... aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado...

Sentencia N° 325 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C11-275 de fecha 1510812012

El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o aparrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y Quita el objeto ajeno. el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior

Sentencia N° 300 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C1O-014 de fecha 2710712010

El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, seria admitir Que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable.

Sentencia N° 435 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-488 de fecha 0810812008

delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

En virtud de la presente denuncia, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente que el presente motivo sea declarado con lugar por esta Honorable Sala, dictando una decisión propia que confirme los delitos por los cuales fueron acusados los imputados por parte del Ministerio Público.

CAPITULO 1

ADMISIÓN DE PRUEBA LíCITA. UTIL NECESARIA Y PERTINENTE.

…Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estos representantes del estado en esta denuncia, lo que desean plasmar en el presente recurso es impugnar la decisión mediante la cual el A quo, NO ADMITIÓ la prueba relacionada a la REPRODUCCION AUDIOVISUAL DEL CONTENIDO DEL CD, perteneciente a la grabación de seguridad del centro comercial atlantis ubicado en la población de monay del municipio pampan del estado Trujillo en fecha 13/03/2014, por cuanto no consta la experticia realizada a dicha prueba, ni la cadena de custodia de cómo se obtuvo el CD a los efectos de la practica de la experticia...”, por cuanto las mismas no expone el Tribunal si ilícita, inútil o impertinente.

Honorables magistrados, esta prueba fue ofrecida por el Ministerio Público oportunamente en el Escrito Acusatorio, las mismas no fueron admitidas, obviando la Juez a Quo, que las mismas son lícitas además de resultar pertinentes, en virtud que guardan relación al hecho que se investiga, resultan útiles para el descubrimiento de la verdad y fundamentales para demostrar los hechos en fase de juicio oral, dejando el Tribunal de pronunciarse sobre la utilidad y pertinencia de las mismas, ya que como se observa claramente en el escrito acusatorio las mismas fueron ofrecidas oportunamente, la REPRODUCCION AUDIO VISUAL, del contenido del CD perteneciente a la grabación de Seguridad del Centro Comercial Atlanti ubicado en la. Población de Monay del Municipio Pampan del estado Trujillo, y correspondiente al día 13 de Marzo de 2014, día este en el cual se perpetra el hecho punible investigado, contenido este al cual se le practicara Experticia de Coherencia Técnica según lo solicitado por esta representación Fiscal en fecha 28 de Abril de 2014 en Oficio N° TRF4-1058-2014, Si bien es cierto no se habían obtenido al momento de dictar el acto conclusivo de acusación fiscal, fueron ofertadas y promovidas en dicho escrito acusatorio, para luego ser incorporadas al expediente penal, teniendo la defensa en todo momento el conocimiento, el acceso a las actas y la oportunidad para ejercer la defensa y el descargo tanto de la diligencia solicitada en fase de investigación, de las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio y del contenido de las mismas cuando fueron sobre su utilidad y pertinencia cuando las mismas son fundamentales para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, limitándose a inadmitirlas, por carecer de cadena de custodia, obviando que la misma fue incorporada como diligencia de investigación solicitada al propietario del Centro Comercial de conformidad con el articulo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, y recabada por los funcionarios del C.I.C.P.C. Sub-Delegación Trujillo por orden fiscal, la misma no constituye evidencia de interés criminalista que sea suceptible de ser colectada con cadena de custodia, ya que es un medio de reproducción audivisual que solo se ofrece en base al principio de libertad probatoria para que sea reproducido en juicio oral y público, el cual consta en el expediente y que fue controlado por las partes, quedando solo a la espera de la experticia de coherencia técnica solicitada a los laboratorios de Criminalisticas del CICPC, la cual igualmente fue promovida en el escrito acusatorio, quebrantando la juez a quo, el principio del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 del texto Constitucional, causando además un grave daño irreparable que puede afectar las resultas del proceso.

Asimismo, se observa que estos medios de prueba fueron promovidos como otros medios de prueba de conformidad con lo establecido en el Artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sean exhibidas en Sala de Juicio Oral, por lo que forzosamente debía admitirse la REPRODUCCION AUDIO VISUAL, del contenido del CD perteneciente a la grabación de Seguridad del Centro Comercial Atlanti ubicado en

la. Población de Monay del Municipio Pampan del estado Trujillo, y correspondiente al día 13 de Marzo de 2014, día este en el cual se perpetra el hecho punible investigado, contenido este al cual se le solicitó Experticia de Coherencia Técnica según lo solicitado por esta representación Fiscal en fecha 28 de Abril de 2014 en Oficio N° TRF4-1058-2014, para que sea exhibida en juicio oral y público tanto la Reproducción audiovisual como la experticia de Coherencia Técnica y declaración del funcionario que practicó o practicará la experticia . Estos recurrentes fundamentan su apelación, expresando su inconformidad con el dispositivo del fallo recurrido, en lo que respecta a la no admisión de esta prueba presentada. En este sentido, referimos que es ilógico y no se compagina con la verdad y sentido de las mismas, fueron ofrecidas en tiempo hábil en el Escrito Acusatorio, y que luego se agregaron al expediente las resultas de tales diligencias, indicando en el Escrito de Acusación Fiscal, que además de ser útiles, son pertinentes para el cumplimiento del fin último del p.p., cual es la búsqueda de la vedad; así mismo, señalan que no existe una prohibición legal para qUe las mismas puedan ser admitidas.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

....En relación con lo anterior, en primer lugar, debe señalar estos Representantes Fiscales que, del escrito acusatorio de promoción de pruebas presentado ante el Tribunal a quo, se desprende que efectivamente se ofrecieron como pruebas las testimoniales y documentales las experticias los cuales se ordenaron en fase de investigación tal y como consta en el Escrito Acusatorio, siendo incorporadas lícitamente, además indicando su utilidad y pertinencia, solo hay que revisar el Escrito Acusatorio como en el capitulo destinado para tal fin se indican una a una el ofrecimiento de dichas pruebas que fueron solicitadas en fase de investigación, y que a la fecha si bien es cierto no se tenían las resultas, una vez obtenidas fueron consignadas al Tribunal a Quo, estas son la REPRODUCCION AUDIO VISUAL, DEL CONTENIDO DEL CD PERTENECIENTE A LA GRABACIÓN DE SEGURIDAD DEL CENTRO COMERCIAL ATLANTI UBICADO EN LA. POBLACIÓN DE MONAY DEL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO, Y CORRESPONDIENTE AL DÍA 13 DE MARZO DE 2014, DÍA ESTE EN EL CUAL SE PERPETRA EL HECHO PUNIBLE INVESTIGADO Y DONDE APARECEN LOS IMPUTADOS, CONTENIDO ESTE AL CUAL SE LE PRACTICARA EXPERTICIA DE COHERENCIA TÉCNICA SEGÚN LO SOLICITADO POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL EN FECHA 28 DE ABRIL DE 2014 EN OFICIO N° TR-F4-1058- 2014.

Por otra parte, debe indicarse que el Tribunal de Control, como se desprende del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, cuáles eran los medios probatorios que, con base en los señalamientos ya transcritos ut supra, resolvió no admitir para ser evacuados en el debate probatorio. Así, tenemos que el Tribunal de Control — como lo denunciamos — no admitió REPRODUCCION AUDIO VISUAL, DEL CONTENIDO DEL CD PERTENECIENTE A LA GRABACIÓN DE SEGURIDAD DEL CENTRO COMERCIAL ATLANTI UBICADO EN LA. POBLACIÓN DE MONAY DEL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO, Y CORRESPONDIENTE AL DÍA 13 DE MARZO DE 2014, DÍA ESTE EN EL CUAL SE PERPETRA EL HECHO PUNIBLE INVESTIGADO Y DONDE APARECEN LOS IMPUTADOS, CONTENIDO ESTE AL CUAL SE LE PRACTICARA EXPERTICIA DE COHERENCIA TÉCNICA SEGÚN LO SOLICITADO POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL EN FECHA 28 DE ABRIL DE 2014 EN OFICIO N° TR-F4-1 058- 2014, ASIMISMO SU DECLARACIÓN.

…..Ahora bien, a fin de evitar dilaciones indebidas en el presente proceso, no pretende este Representante Fiscal que de ser declarado con lugar el presente recurso, se ordene una nueva audiencia oral, a fin de que se provea lo conducente sólo en cuanto a la admisibilidad de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, sino que la alzada ordene la admisión de las mismas en su totalidad (REPRODUCCION AUDIO VISUAL, DEL CONTENIDO DEL CD PERTENECIENTE A LA GRABACIÓN DE SEGURIDAD DEL CENTRO COMERCIAL ATLANTI UBICADO EN LA. POBLACIÓN DE MONAY DEL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO, Y CORRESPONDIENTE AL DÍA 13 DE MARZO DE 2014, DÍA ESTE EN EL CUAL SE PERPETRA EL HECHO PUNIBLE INVESTIGADO Y DONDE APARECEN LOS IMPUTADOS, CONTENIDO ESTE AL CUAL SE LE PRACTICARA EXPERTICIA DE COHERENCIA TÉCNICA SEGÚN LO SOLICITADO POR ESTA REPRESENTACION FISCAL EN FECHA 28 ABRIL 2014 OFICIO N TR F4 1058-2014, asimismo la declaración del experto) por ser lícitas, necesarias, útiles y pertinentes fundamentales para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad.

…..En e! presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys A.H.B., había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con_ posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían - considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las, partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había• llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía• el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal Subrayado nuestro.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 deI Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es admitir las pruebas ofertadas en la audiencia preliminar por la vindicta pública en toda y cada una de sus partes la REPRODUCCION AUDIO VISUAL, DEL CONTENIDO DEL CD PERTENECIENTE A LA GRABACIÓN DE SEGURIDAD DEL CENTRO COMERCIAL ATLANTI UBICADO EN LA. POBLACIÓN DE MONAY DEL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO, Y CORRESPONDIENTE AL DÍA 13 DE MARZO DE 2014, DÍA ESTE EN EL CUAL SE PERPETRA EL HECHO PUNIBLE INVESTIGADO Y DONDE APARECEN LOS IMPUTADOS, CONTENIDO ESTE AL CUAL SE LE PRACTICARA EXPERTICIA DE COHERENCIA TÉCNICA SEGÚN LO SOLICITADO POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL EN FECHA 28 DE ABRIL DE 2014 EN OFICIO N° TR-F4-1058-2014, asimismo la declaración del experto.

SEXTO PARTICULAR

DE LA PROCEDENCIA DEL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estos representantes del estado observan que al mantener los delitos imputados por el Ministerio Público como lo son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del C Penal, en gavio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no se hace procedente en favor d ellos imputados T.J.L.Q., VENEZOLANO, J.R.E.M., E.C.L., JONQUENER A.T.M., plenamente identificados en autos, medida cautela sustitutiva ala privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es mantener, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la misma es la única que garantiza las resultas del proceso, en este sentido ha señalado la jurisprudencia que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, que aseguren el desarrollo y resultas del p.p. que se le sigue a cualquier persona. Ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales a los procesados, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos —proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley (como en este caso estamos frente a esa Excepción).

Ahora bien, en el presente caso, los motivos en razón de los cuales el Ministerio Público solicitó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, según criterio nuestro, existieron y existen por considerar que se encontraban llenos los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal

Penal y no hacen procedente por las medidas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los argumentos del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.

De lo anterior, según criterio nuestro pone en evidencia, que esta representación del Ministerio Público establece, motiva, fundamenta y determina acerca de cuáles son sido las circunstancias motivaron para solicitar el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, tomando en cuenta que estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Es por lo que al haberse esgrimido este razonamiento de fuerza, una medida cautelar menos gravosa, colocaría en gran riesgo la prosecución y fin del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la administración de justicia, siendo una medida cautelar menos gravosa desproporcionada con respecto a las circunstancia que rodean el caso especifico, con base a todos y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, también la magnitud del daño social causado, como es grave daño patrimonial y millonario causado a las victimas, que los imputados de autos pueden realizar una conducta en contra de las víctimas y testigos presenciales del hecho que pueda provocar una conducta desleal y reticente que puede colocar en peligro la búsqueda de la verdad en el juicio oral y público, y por último que si bien es cierto que los imputados son venezolanos, hacen presumir la evasión del mismo a los actos que derivan del presente proceso ante la amenaza de una sentencia condenatoria, un gravamen irreparable, al colocar en riesgo el curso del proceso y de la justicia que acarrea la revocatoria de la decisión dictada, la motivación ha de ser razonablemente suficiente y no ha de exigir de la parte de grandes elucubraciones para apreciarla

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no solo garantiza el derecho de obtener de los tribunales una resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, este también debe garantizar una prosecución que traiga como resulta final de una administración diáfana y transparente. En lo que respecta al estado de libertad de estos ciudadanos imputados T.J.L.Q., VENEZOLANO, J.R. EPLS4ZO MOLINA, E.C.L., JONQUENER A.T.M., plenamente identificados en autos, quienes cometieron el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, en agravio del ciudadano P.B. y aunado para ello el ciudadano JONQUENER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en agravio del ORDEN PUBLICO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 el Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es de hacer notar que por la pena que pueda llegar a imponerse al mismo se presume el peligro de fuga, esto de acuerdo a lo previsto en los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238.2 deI Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, observa el Ministerio Público, hubo una valoración objetiva jurídico procesal por parte de la jueza, que si bien es cierto que la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, siempre es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de Libertad en el Proceso; no es menos cierto que el objetivo de todo P.P. es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, para lo cual se hace necesario la participación y colaboración del imputado en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el artículo 236 de la norma adjetiva penal los requisitos concurrentes y taxativos que fueron tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de decretar la medida cautelar mas gravosa privación judicial preventiva de Libertad

  1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisados los motivos de Recurso de Apelación, esta Alzada determina que la primera denuncia y el denominado Capitulo 1 relacionado con la inadmisión de prueba, están relacionados a errores in procedendo, mientras que la Segunda, Tercera y Cuarta denuncia, esta dirigida a vicios in iudicando, por lo que, por razones de método se pasa a resolver los errores de proceso en primer término, para luego analizar los errores de juicio.

Establecido lo anterior, en relación a este PRIMER MOTIVO de impugnación, observa esta Alzada que en concreto el Representante del Ministerio Público denuncia la inmotivación de la decisión dictada por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, bajo dos situaciones, la primera delimitada en que, a su juicio, la Jueza A quo violentó el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 346.4 eiusdem, al no señalar las razones de hecho y de derecho para desestimar la acusación en relación a los delitos de:

ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin determinar el alcance de los elementos de convicción surgidos en la investigación y ofrecidos como prueba para demostrar en juicio la comisión de este delito, congruente con el hecho imputado establecido como objeto de juicio en la acusación presentada.

Resistiéndose por los mismos motivos a la desestimación del delito de PRIVACION ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, al ser independiente del delito de Robo Agravado en perjuicio del ciudadano P.B.. Resultando a su juicio, igualmente inmotivada, con ausencia de valoración, la decisión del Tribunal en la que otorga al ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cometido en agravio de la Entidad Bancaria, un carácter inacabado, al estimarlo en grado de Tentativa de conformidad con el artículo 80 eiusdem, cuando del hecho objeto de juicio deviene consumado.

Estimando en definitiva el Ministerio Público recurrente, que se ha violentado el artículo 22 deI Código Orgánico Procesal Penal al haber valorado la jueza de Control pruebas sin explicar las razones que llevaron a admitir parcialmente la acusación presentada, con las modificaciones en los delitos acusados.

Bajo una segunda perspectiva el Ministerio Público recurrente denuncia la inmotivación en la decisión que acordó la desestimación de los delitos de Asociación para Delinquir y privación Ilegítima de Libertad y el cambio de calificación del delito de Robo Agravado consumado al delitos de Robo agravado en grado de tentativa, valorando el fondo del asunto con criterios subjetivos, estando ello vedado al ser de competencia del Juez de juicio en la sentencia, en garantía del principio de inmediación, conforme lo establece el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a estas denuncias, se revisa la decisión recurrida, siendo que esta Alzada estima necesario hacer algunas consideraciones, a saber:

Resulta forzoso para este Tribunal Colegiado detenerse en la primera denuncia que por inmotivación plantea el Ministerio Fiscal recurrente, al versar el mismo sobre la violación por parte del Tribunal recurrido, del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 346.4 eiusdem, estimando esta Corte que frente a la técnica recursiva utilizada por el Ministerio Fiscal debe establecerse su alcance, toda vez que denunciar la inmotivación fundado en el artículo 22 de la normativa adjetiva penal, aparece ajena en esta fase del proceso, toda vez que la valoración bajo el Sistema de la Sana Crítica es exigible únicamente a los jueces de juicio en atención al principio de inmediación y concentración probatorio, ya que es en el contradictorio cuando, una vez materializadas las pruebas admitidas, el sentenciador debe exponer los criterios de valor utilizados en cada una de las pruebas y adminiculadas entre sí.

Entiende esta alzada entonces, que la inmotivación denunciada no puede estar referida al artículo 22 in comento, (amen que le esta vedado al juez de la fase intermedia valorar pruebas), sino que se circunscribe a la inmotivación sobre las razones de hecho y de derecho exigidas en el artículo 346.4 del Código Orgánico Procesal Penal, que llevaron a la Jueza de la Audiencia Preliminar a decidir sobre la admisión parcial de la acusación, que cobra relevancia en este caso ya que producto de ello, se desestiman los delitos de Asociación y Privación Ilegítima de Libertad por los que son acusados los imputados, desestimando además el Robo Agravado en perjuicio del ciudadano P.B. y en relación a la Entidad Bancaria Banesco el ajuste del Robo Agravado, como delito inacabado, procediendo entonces a admitir los hechos los acusados de auto.

Aclarado lo anterior en relación a la imposibilidad de que el A quo violentara el artículo 22 deI Código Orgánico Procesal Penal en los términos planteados por el despacho fiscal recurrente, se observa que la inmotivación sobre las razones de hecho y de derecho en que basa la sentencia el Tribunal recurrido, pueden resolverse conjuntamente con el segundo planteamiento denunciado por inmotivación por el Ministerio Público recurrente, al denunciar la valoración al fondo del asunto con criterios subjetivos, estando vedado al ser de competencia del Juez de juicio en la sentencia, en garantía del principio de inmediación, conforme lo establece el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello esta Alzada destaca que el punto neurálgico de estas denuncias resulta en el alcance que tiene el juez o la jueza en la fase intermedia al ejercer el control material de la acusación, decisión que puede ser recurrida al tratarse de las decisiones tomadas por el A quo al finalizar la audiencia preliminar, conforme al artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, estima esta alzada que al momento de celebrar la Audiencia Preliminar, el Juez o la Jueza de Control ejercen frente a la Acusación presentada por el Ministerio Público, dos tipos de control, el primero el formal, que exige la verificación de que se cumplan con los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo, el control material, que responde a criterios de suficiencia de los elementos de prueba ofrecidos para una posible condena, a los fines de evitar lo que doctrinariamente se llama la “pena de banquillo”.

Este análisis material de la acusación contiene (dada su fase) una limitante, como lo es la prohibición de plantear cuestiones propias del juicio oral y público, conforme lo establece el último aparte del artículo 312 eiusdem, es decir relacionado con la suficiencia probatoria aportada para poder decretar el pase a juicio, que no es más que establecer si los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su acusación, son suficientes para establecer una alta probabilidad de condena, es decir si los mismos están dirigidos a determinar la existencia de los delitos por el que se acusa, y la responsabilidad de los acusados en los mismo, tal y como lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18/04/2012, en la que se señala:

Así tenemos que la etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo, en el presente caso con acusación, lo que significa la entrada a la segunda fase del procedimiento penal, etapa intermedia, cuya finalidad es la depuración del proceso, dar a conocer al imputado la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio por parte del juez de control de la acusación a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su escrito. En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura ajuicio.

En atención a ello se observa de la Acusación presentada, que el hecho objeto de juicio, es el siguiente:

En fecha 13 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 12:15 horas de la mañana procedieron los imputados: JONQUENNER A.T.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L. a apersonarse hasta las afueras del Centro Comercial Atlantis, ubicado en la población de Monay del Municipio Pampán del estado Trujillo, a bordo de un vehículo tipo camioneta, Marca Chevrolet, Modelo C-10, Color Blanco, Placa 467-DAE, Tipo PICK-Up conducida por el imputado: J.R.E.M. en el cual transportaban los mismos un equipo de oxicorte integrado por una batería de automóvil de 850 amperios marca TITAN máxima, una barra de metal, dos bombonas contentivas de polietileno y oxigeno y una pistola de ignición, ello con la finalidad de realizar cortes a diferentes metales, procediendo los imputados JONQUENNER A.T.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L. a ingresar al referido centro Comercial usando para ello una valla publicitaria, logrando de esta manera alcanzar el segundo piso del inmueble y forzando una de sus puertas, una vez adentro proceden los mismos a descender hasta el piso 01 lugar este donde se encontraba la víctima P.B. específicamente en el área del Nivel feria de Comida procediendo el imputado JONQUENNER A.T.M. a esgrimir un arma de fuego del tipo revolver calibre 357 mm con la cual bajo amenaza de muerte constriñe a la víctima a fin de que el mismo no realizara ningún movimiento, no sin antes exigirle que desatara sus cordones para con ellos amarrar sus manos e impedir cualquier tipo de movimiento por parte de este, todo ello mientras el mismo era interrogado por los imputados en tomo si al referido centro Comercial se le hacia una inspección rutinaria por parte de otros vigilantes, solicitándole de igual manera la entrega de sus pertenencias personales despojándolo de una cadena elabora en acero inoxidable y un equipo telefónico valorado en 5.000 Bs. Una vez obtenida dicha información proceden los imputados JONQUENNER A.T.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L. a trasladar el equipo de oxicorte que se encontraba en el vehículo marca Chevrolet modelo C-10 en el cual hacia acto de espera el imputado ERAZO MOLINA J.R., para luego una vez con dicho equipo de oxicorte proceder a dar ignición al mismo y forzando el cajero automático perteneciente a la empresa Institución Bancaria Banesco Banca Universal donde luego de unos minutos logran ingresar a las cajas de seguridad del mismo donde se encontraban los billetes de diferentes denominaciones de circulación nacional, apoderándose de los mismos, todo ello mientras la víctima P.B. se encontraba maniatada y sometida en el piso, acción esta la cual fue plenamente registrada por los vídeos de seguridad del referido Centro Comercial, posteriormente a ello proceden los imputados a trasladar nuevamente el equipo de oxicorte hasta la unidad conducida por el imputado ERAZO MOLINA JOSE quien hacia espera de los imputados JONQUENNER A.T.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L. a las afueras del Centro Comercial

Es cuando una vez con el equipo de oxicorte en el vehículo así como la cantidad de 100.500 Bs en efectivo distribuidos específicamente de la siguiente manera 865 billetes de la denominación 100 Bs y 1.400 billetes de la denominación 10 Bs los cuales se encontraban en las bandejas usadas por el cajero automático forzado minutos antes, son sorprendidos por una comisión integrada por los funcionarios Oficiales FRANKLIN AZUAJE, ABREU XIOMARA, MEJIAS DOUGLAS, J.B., A.Q. y J.S. adscritos a la Estación Policial N°5.1 de las Fuerzas Aunadas Policiales del estado Trujillo quienes notaron que una persona se encontraba descendiendo del centro comercial por una de las vallas publicitarias, siendo esta persona el imputado JONQUENNER A.T.M. a quien logran incautar luego de una inspección de personas un arma de fuego tipo revolver del calibre 357 mm, contentivo en su interior de 06 cartuchos del mismo calibre sin percutir sin la debida permisología, de igual forma incautando el equipo de oxicorte y las bandejas del cajero automático contentivas del dinero despojado al cajero automático, es entonces cuando del interior del centro comercial y luego de lograrse zafar sale la víctima PEDRO BEN/TEZ vigilante del referido centro comercial quien informa a la comisión actuante que las personas que se encontraban a las afueras del mismo y los cuales se encontraban en custodia de los funcionarios policiales minutos antes habían ingresado al centro comercial y habían sustraído del cajero automático de Banesco el dinero contentivo en el mismo, razón por la cual proceden los funcionarios a practicarla aprehensión preventiva de los mismos, leyéndole sus derechos constitucionales y legales.

Es importante destacar que luego de la verificación de los domicilios de los imputados JONQUENNER A.T.M., J.R.E.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L., por ante el sistema del C.N.E. y enlace SAlME se pudo constatar que dichas personas tienen como lugar de residencia estados distintos, por lo cual se aprecia que para la materialización del delito investigado dichas personas mantuvieron una Comunicación de manera tal que pudieron organizar la comisión del delito, tanto así como para la ubicación de los objetos con los cuales fueron aprehendidos como lo es el equipo de oxicorte lo cual demuestra que el delito a cometer había sido planificado con anterioridad pues requería una previa organización para la consumación del mismo.

De igual modo una vez verificada la conducta predelictual de los imputados se pudo constatar que el imputado JONQUENNER A.T.M., presenta una conducta predelíctual sobre la cual incluso se encuentra penado por hechos delictivos similares al cometido en esta Circunscripción Judicial tal es el caso de los hechos ocurridos en fecha 24 de Junio de 2012, en la Jurisdicción de Valencia estado Carabobo cuando el mismo en compañía de otras personas se introdujo a las instalaciones de la empresa G.d.V. C.A ubicada en la Zona Industrial del Recreo del mencionado estado donde el mismo pretendía despojar al cajero automático de la referida empresa del dinero contentivo en su interior usando para ello un equipo de oxicorte similar al incautado por los funcionarios Oficiales FRANKLIN AZUAJE, ABREU XIOMARA, MEJIAS DOUGLAS, J.B., A.Q. y J.S. adscritos a la estación Policial N°5.1 de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo al momento de su aprehensión, y del cual se apertura el expediente K-12-080-005282 de fecha 24 de Junio de 2012, por ante (a Sub Delegación V.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas del estado Carabobo y del cual tuvo conocimiento la Fiscalía Vigésima Sexta y Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado .“

Habiendo el fiscal del Ministerio Público subsumido tales hechos, acusa formalmente a los ciudadanos JONQUENNER A.T.M., J.R.E.M., T.J.L.Q., E.A.R.P. y E.C.L., por los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 deI Código Penal, en agravio de BANESCO BANCA UNIVERSAL y P.B., Asociación para Delinquir, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del Estado Venezolano, Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el articulo 174 primer aparte del Código Penal en agravio de P.B., sumado para el imputado JONQUENNER A.T.M., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en agravio del Estado venezolano.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación, el Tribunal lo desestima bajo el siguiente fundamento:

• se observa que el Ministerio Público no señalo ni calificó hechos tipificados como delitos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y siendo que para que proceda la calificación fiscal por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 eiusdem, y que en acatamiento a la interpretación legal del artículo 04 numeral 9° eiusdem, debió determinarse en la investigación de marras, y de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esta fase del proceso, no se evidencia elemento alguno que indique que la conducta de los investigados se subsume en ese hecho punible por cuanto no ha sido acreditado una asociación previa a la ocurrencia del hecho punible por el cual están siendo acusados el día de hoy, el cual requiere de una permanencia en el tiempo y como propósito la comisión de hechos punibles, circunstancia que no se desprenden de las actas de investigación, aunado a ello no se puede asumir la calificación fiscal de asociación para delinquir, por el solo hecho de que en el presente caso son cinco imputados, ni por el hecho de que residen en diferentes estado como lo hace ver la representación fiscal, asimismo la representación fiscal manifiesta en los hechos narrados que el imputado JONQUENNER A.T.M., tiene conducta predelictual sobre la cual incluso se encuentra penado por hechos delictivos similares al cometido en esta Circunscripción Judicial tal es el caso de los hechos ocurridos en fecha 24 de Junio de 2012, en la Jurisdicción de Valencia estado Carabobo cuando el mismo en compañía de otras personas se introdujo a las instalaciones de la empresa G.d.V. CA ubicada en la Zona Industrial del Recreo del mencionado estado donde el mismo pretendía despojar al cajero automático de la referida empresa del dinero contentivo en su interior usando para ello un equipo de oxicorte similar al incautado por los funcionarios Oficiales FRANKLIN AZUAJE, ABREU XIOMARA, MEJIAS DOUGLAS, J.B., A.Q. y J.S. adscritos a la estación Policial N°5.1 de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo al momento de su aprehensión, y del cual se apertura el expediente K-12-080-005282 de fecha 24 de Junio de 2012, por ante (a Sub Delegación V.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas del estado Carabobo y del cual tuvo conocimiento la Fiscalía Vigésima Sexta y Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo... mas sin embargo no observa esta juzgadora que el ministerio público haya verificado tal información; razón por la cual esta juzgadora no considera que tales hechos sean subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 37 en armonía con su interpretación legal prevista en el artículo 4 numeral 9° del artículo en comentario.

En relación a ello, observa esta alzada que la Jueza A quo si establece los motivos, las razones para desestimar este delito, al observar (como aspecto negativo), que el Ministerio Público no ofrece los elementos de prueba necesarios para la verificación del tipo, destacando además que el sólo hecho de que sean varias las personas intervinientes en el hecho, no puede significar que exista la asociación para cometer delitos, ni que se haya verificado el antecedente penal por igual delito del ciudadano JONQUENNER A.T.M., que en sí mismo no comporta que exista la Asociación para cometer delitos imputada, confundiendo el Ministerio Público el hecho de que se haya cometido un delito con pluralidad de sujetos activos y evidentemente con una preparación anticipada para cometerlo, con el delito de Asociación, ya que los elementos fácticos del delito de Asociación establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Delito, destaca la necesidad de la PERMANENCIA en la resolución de cometer delitos, no de cometer un delito, como erradamente lo establece el Ministerio Público recurrente, compartiendo esta Alzada la Doctrina del Ministerio Público que en relación a ello señala:

“PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL AR11CULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY.” (Ministerio Público, Dirección de Revisión y Doctrina, de fecha 15/03/2011, pág. Web: http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%2Odoctrinas%202011/Derecho%2OPenaI%20Sustantivo/ASOCIACI%C3%93N %2OPARA%2ODELINQUIR.pdf)

Delito este que tomando en cuenta la definición establecida en el artículo 4.9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, conforme al artículo 37 eiusdem, para su verificación se exigen los siguientes elementos fácticos:

  1. Debe estar compuesto por tres o más personas.

  2. La asociación debe ser permanente en el tiempo.

  3. Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole de manera ilícita.

Por lo que mal podría acusar la Representación Fiscal por este delito de Asociación, y así acogerlo e! Tribunal de Control, sin la descripción y aporte de los elementos de convicción primarios, necesarios para la determinación del tipo, ya que la misma esta fundada sólo en el hecho de que son varios los que participan en la comisión del delito, que viven en diferentes estados lo que infiere preparación, y uno de ello con conducta predelictual similar, pero no la permanencia exigido en el tipo, quedando la calificación en la especulación del Ministerio Público que acusa, porque nada aportó con la acusación en relación a ello, debiéndose recordar que en este tipo de delito, al igual que el de agavillamiento, no se trata de castigar la participación en un delito cometido entre varios, sino el de formar parte de una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos, y para poderse hablar de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, atendiendo en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, al tratarse de un concepto relativo a permanencia.

Por lo que esta Alzada, destaca que para la acusación del delito de Asociación, los representantes del Ministerio Público deben ofrecer elementos de prueba dirigidos a determinar la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

Observando que en el caso bajo estudio, no fueron ofrecidos elementos de prueba por el Ministerio Público dirigidos a determinar la permanencia exigida para el delito de Asociación y mucho menos que los coimputados forman parte de una banda, estima esta Alzada que en relación a la desestimación de la acusación en relación a este delito, estuvo motivada y ajustada a derecho.

Por otro parte, en relación a la desestimación del delito de Privación Ilegítima de Libertad, funda la A quo su decisión en lo siguiente:

En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos por la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previstos en el artículo 174 primer aparte del Código Penal, observa esta Juzgadora, que la precalificación jurídica la fundamenta el Ministerio Público de los hechos de fecha 13/03/2014 a las 12:20 de la madrugada en el Centro comercial Atlantis ubicado en e! Municipio Pampán, hechos que también fueron precalificados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previstos en los artículos 458 del Código Penal. Se observa que la privación ilegítima del ciudadano P.B. quien fungía en e! lugar de los hechos en ese momento como vigilante fue un medio ejecutivo de la comisión del delito de robo para la comisión de la intención principal de los hoy acusados como lo es la apropiación de las cosas descritas en los hechos; por lo que no debe entenderse este momento de los hechos como autónomo del hecho principal, y menos aún como un delito autónomo, por lo que esta juzgadora considera que dicha conducta está prevista en el supuesto de hecho del artículo 458 del Código Penal.

Observando esta Alzada que la desestimación de este delito se encuentra motivada, al encontrase en la decisión, las razones de su procedencia, producto del proceso de subsunción del hecho objeto de proceso, en la norma penal aplicable, sin entrar el A quo en este caso a valoraciones propias del contradictorio, al estimar la jueza a quo que esta privación ilegítima denunciada aparece como un medio para cometer el delito de Robo Agravado, estando el supuesto fáctico comprendido dentro del supuesto de hecho del artículo 458 del Código Penal que tipifica el Robo Agravado con la presencia de dos o más personas, el uso de arma y el ataque a la libertad individual.

En efecto, tal y como lo consideró la A quo, el Robo Agravado establecido en el artículo 458 del Código Penal, contempla dentro de los supuestos el ataque a la libertad individual, y conforme al hecho establecido en la acusación, el mismo resulto en la ejecución del delito de Robo que se sucedía, manteniéndose con la Unidad del hecho, es decir al y por el momento del despojo de los bienes, a los fines de lograr la consumación del agravio.

En relación a ello, señala Soler que “pueden considerarse absorbidas en el robo las privaciones de la libertad, en la medida en que ellas han constituido precisamente la forma de obligar a soportar la consumación o de impedir la persecución y recuperación de la cosa o la detención del culpable” (Tratado de Derecho Penal, T. IV, pág. 255, TEA Bs.As., 1978).

Destacando esta Alzada que lo que existe es un Concurso aparente de delitos, que conforme a la doctrina, se verifica cuando varios delitos se encuentran en relación de tal naturaleza, que sólo puede aplicarse uno de ellos, aunque el hecho resulte aplicable en parte del supuesto de otro delito, ya que para que haya concurso de delitos (real o ideal), es necesario que resulten aplicables varios tipos penales, ya sea porque se cometieron independientemente, ya sea porque no resulten excluyentes.

Por lo que tampoco observa esta Alzada en relación a la desestimación del delito de Privación Ilegítima de Libertad, la inmotivación denunciada ni la extralimitación en las funciones valorativas conforme al control material de la acusación.

Conteste esta Alzada con el A quo en relación al control material de la acusación en relación a los delitos de Asociación y Privación Arbitraria de Libertad, pasa a referirse esta Alzada el tratamiento y fundamento de la decisión en relación a la condición de Víctima del Robo Agravado desestimado por el A quo en relación al ciudadano P.B., establecido en los siguientes términos:

En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCION BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., al revisar las actuaciones y los elementos de convicción no se evidencia que exista cadena de custodia donde se haya incautado las pertenencias que supuestamente fue despojada a la víctima por los imputados de auto, es decir, no existe ningún elemento serio que evidencie la comisión del delito de robo en agravio de la víctima P.B., más aun considerándose el hecho de que los acusados fueron aprehendidos en el momento en que estaban ejecutando el hecho en el mismo sitio mencionado como el lugar del suceso, lo que por lógica hace presumir que tales hechos debieron acreditarse a modo de elemento de convicción con evidencia física debidamente colectada conforme al artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que regula el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos de interés criminalístíco, para determinar según experticia o pericia tanto su existencia, condiciones, características y valor en el mercado, circunstancia esta que no sucedió en la presente investigación, por lo que en un efectivo control material de la acusación esta juzgadora observa que no existe probabilidad de condena con los elementos de convicción que cursan en la investigación por el hecho señalado por el Ministerio Público en agravio del ciudadano P.B., por lo que este Tribunal no acoge la calificación jurídica dada a este hecho, desestimándose la misma en cuanto al ciudadano P.B. como presunta Víctima.

Como se desprende de lo descrito, la desestimación de este delito esta fundada por la Jueza a quo en forma lógica en la ausencia de cadena de custodia que de cuenta de los objetos que presuntamente le fueron robados al ciudadano Benítez y que debieron ser encontrados en posesión de alguno de los procesados puesto que los mismos fueron aprehendidos en el lugar del suceso, ausencia de elementos que revelen en posesión de quien se encontraban los presuntos objetos robados al ciudadano Benítez, lo que hizo que a juicio de la Jueza A quo, no se verificara ningún elemento de prueba dirigido a determinar que el ciudadano P.B. fue también víctima del delito de Robo Agravado, siendo evidente para esta Alzada que tal conclusión deviene de un alcance que en sí mismo tiene como efecto, al no haber en las actuaciones elementos de prueba en relación a los bienes que fuera despojado el ciudadano vigilante al momento de verificarse el robo.

En efecto, se observa que en relación a ese agravio, el hecho objeto de juicio señala:

…una vez adentro proceden los mismos a descender hasta el piso 01 lugar este donde se encontraba la víctima P.B. específicamente en el área del Nivel feria de Comida procediendo el imputado JONQUENNER A.T.M. a esgrimir un arma de fuego del tipo revolver calibre 357 mm con la cual bajo amenaza de muerte constriñe a la víctima a fin de que el mismo no realizara ningún movimiento, no sin antes exigirle que desatara sus cordones para con ellos amagar sus manos e impedir cualquier tipo de movimiento por parte de este, todo ello mientras el mismo era interrogado por los imputados en tomo si al referido centro Comercial se le hacia una inspección rutinaria por parte de otros vigilantes, solicitándole de igual manera la entrega de sus pertenencias personales despojándolo de una cadena elaborada en acero inoxidable y un equipo telefónico valorado en 5.000 Bs.

Habiendo ofrecido el Ministerio Público, solo como elemento de prueba específico para ese hecho, la declaración testifical del directamente ofendido, ciudadano P.B., lo que claramente no es suficiente pues de haber sido robado en sus pertenencias personales el prenombrado ciudadano, la actuación policial llamaba a dejar constancia expresa de los objetos robados, persona a quien le fue conseguida al momento de su aprehensión, cadena de custodia de los mismos y después proceder a la correspondiente entrega a su poseedor. No puede pretenderse que ante la falta de determinación de los objetos robados, ausencia de cadena de custodia, mención de la persona a quien se le encontraron dichos objetos y de la que se los quitó (observándose que extrañamente el ciudadano P.B. en sus deposiciones ni siquiera reconoce a las personas que cometieron el hecho), omisión del momento de entrega de los mismos a su dueño, debe llevarse al contradictorio esta imputación sin soporte alguno, siendo que la detención fue flagrante y no existen experticias sobre objetos presuntamente robados al ciudadano Benítez. Esta labor acuciosa y metódica que ha realizado el Juez de Control en el presente caso, pocas veces la vemos y por ello quizás asombra, pero es necesario hacerla precisamente para evitar llevar a juicio lo que claramente se evidencia no podrá ser objeto de demostración. De eso se trata el control que debe ejercer el Juez de Control de Garantías, quien está llamado a realizar un estudio profundo del caso pero sin analizar pruebas, simplemente se trata de revisar si hay suficiencia probatoria. Ello no desnaturaliza, en modo alguno, la finalidad de la audiencia preliminar, así como tampoco debe estimarse que se emitieron criterios de valor propios del debate oral y público.

En sintonía con lo anterior, se refiere esta Alzada al motivo de denuncia relacionado con la inadmisión de la Reproducción del Audio Visual del Contenido del CD, que la A quo fundamenta la inadmisibilidad de esta prueba ofrecida, en las siguientes razones: “por cuanto no consta la experticia realizada a dicha prueba, ni la cadena de custodia de cómo se obtuvo el CD a los efectos de la practica de la experticia•.

Visto este motivo, esta Alzada destaca que en el ejercicio del control material de la acusación, la juzgadora inadmite el CD ofrecido por el Ministerio Público como elemento de prueba dirigido a demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la consumación del Robo Agravado, al contener la filmación de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Atlantis, donde se verifica el Robo Agravado en perjuicio de la Entidad Bancaria BANESCO.

Si bien es cierto, este motivo de apelación lo establece el despacho fiscal recurrente de manera autónoma, debe forzosamente referirse esta Alzada de manera previa al estar relacionada a errores in procedendo, sucedidos en la Audiencia Preliminar.

Como se desprende del fundamento de la A quo, la inadmisibilidad es decretada por carecer el elemento de prueba ofrecido de la cadena de Custodia y de no constar en anexo al escrito acusatorio la experticia realizada a dicha prueba.

En relación a la cadena de custodia, revisada las actuaciones se observa que, efectivamente, tal y como lo señala el despacho fiscal recurrente, al folio 103 del Asunto Principal alfanumérico TPO1-P-2014-002806, riela escrito dirigido a la Fiscalía IV del Ministerio Público, suscrito por el ciudadano C.S., dueño del Centro Comercial Atlantis, mediante el cual hace entrega del CD del video de las grabaciones de las Cámaras de seguridad, sin que se pronuncie la A quo en relación a esta circunstancia de no haberse “colectado” como evidencia por los funcionarios de investigación, amen de no señalar cual es la consecuencia nefasta para que la ausencia de cadena de custodia la haga nula, sin indicadores de su alteración o modificación, que obviamente es materia de juicio oral y público.

En relación a la experticia que si bien es ofrecida como elemento de prueba en el escrito acusatorio no aparece anexa sus resultas, se observa del escrito acusatorio que el Ministerio Público en la fase de investigación ordena la realización como diligencia de investigación, la Experticia y la ofrece en la Acusación conjuntamente con la testimonial del funcionario experto que practique la experticia de coherencia técnica del CD, a quien le será exhibida la referida Experticia de Coherencia Técnica, así como la REPRODUCCION AUDIOVISUAL del contenido del CD, no siendo obstáculo para la admisión de la prueba el hecho que a la fecha de la audiencia preliminar no haya llegado el informe conclusivo del experto que en definitiva la practique, ya que será en el juicio cuando las partes podrán ejercer el control y contradicción probatorio, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, V.gr. la N° 831, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/06/2009, mediante la cual señaló que pude promoverse unas experticias con el escrito acusatorio, aún y cuando los técnico no hayan culminado su informe pericial, destacando esta Alzada que bajo el régimen de libertad de prueba debe haber pronunciamiento jurisdiccional del juez de control sobre la pertinencia y necesidad de este elemento, toda vez que esta dirigido a demostrar cómo se produjo el hecho y quienes participaron.

Ante esta situación que se presenta es necesario señalar que constituye un desacierto el no haber admitido dicha prueba: CD y declaración del funcionario experto, pues los términos en que los mismos fueron ofrecidos, los hacen oportunos, pertinentes, conducentes no constituyendo obstáculo alguno el que para la fecha de celebración de la audiencia preliminar no haya llegado aún el informe correspondiente. En tal sentido estima esta Alzada que respecto a este señalamiento le asiste la razón a la Representación Fiscal en consecuencia el CD entregado por el Gerente del Centro Comercial así como el informe pericial sobre el mismo debió ser admitido a los fines del juicio oral y público, pues seria en dicha oportunidad que las partes, específicamente la Defensa tendrían la oportunidad de ejercer el control y contradicción sobre dicha prueba. En tal sentido debe considerarse prueba admitida la Reproducción Audio Visual del contenido del CD perteneciente a la grabación de Seguridad del Centro Comercial Atlantis correspondiente al día 13 de marzo del año 2014 así como la experticia de Coherencia Técnica y la declaración del funcionario que practique dicha experticia, no se declara la nulidad de la decisión recurrida, sino se agregan las pruebas citadas al conjunto de pruebas admitidas.. ASI SE DECIDE.

Esta Alzada pasa a referirse sobre las denuncias segunda, tercera y cuarta relacionadas con la Violación de ley, planteadas conforme al artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, pasándose a hacer en los siguientes términos:

En concreto se observa que el Ministerio Público recurrente en su SEGUNDO MOTIVO de apelación denuncia la violación de Ley por errónea interpretación de norma sustantiva aplicables en relación a los delitos de Asociación, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Privación Ilegítima de Libertad, previsto en el artículo 174 del Código Penal y el cambio de calificación jurídica de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal a Robo Agravado en grado de tentativa, en aplicación del artículo 80 eiusdem, señalando que en el proceso de subsunción adecuado, las conductas individualizadas en el hecho punible se adecuan a los tipos penales por los que se les acusa, resistiéndose a la desestimación de los delitos de Asociación y Privación Ilegítima de Libertad realizada por la A quo, y el cambio de calificación de Robo Agravado al de Robo Agravado en grado de tentativa, señalando en relación a este último, que los acusados habían realizado todo lo necesario para la consumación de este delito, al haber despojado de la esfera de dominio de las víctimas, tanto las pertenencias personales del la víctima P.B., como la extracción del cajero automático y sus cajetines contentivos del dinero en efectivo de la entidad Bancaria.

El TERCER MOTIVO lo funda el despacho Fiscal recurrente en la violación de Ley por falta de aplicación de n.j. al estimar que, conforme al hecho objeto de debate, la sentencia debió aplicar en el proceso de subsunción, los delitos de Asociación, Privación Arbitraria de Libertad y Robo Agravado consumado.

Por último en el CUARTO MOTIVO el Ministerio Público denuncia la errónea aplicación de n.j., al haber establecido en la Sentencia el delito de Robo Agravado pero con la forma inacabada de tentativa, conforme al artículo 80 deI Código Penal, y no en forma consumada tal y como lo habían presentado en su escrito acusatorio, además de haber desestimado los delitos de Asociación y Privación Arbitraria de Libertad.

Ante estas denuncias por Violación de n.j. como errores in iudicando, observa esta Alzada que el segundo y tercer motivo esta relacionado con inobservancia de n.j., y el cuarto, por errónea aplicación de norma, girando todas en una premisa fundamental, la resistencia a la desestimación de los delitos de Asociación, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Privación Arbitraria de Libertad, establecida en el artículo 174 del Código Penal, y el tratamiento del Robo Agravado, establecido en el artículo 458 deI Código Penal, como delito inacabado, conforme al artículo 80 eiusdem, cuando se configura como delito consumado, por lo que a los fines de un mejor entendimiento, para determinar su alcance, esta Alzada va a dividir estas denuncias en dos partes, una en relación a los delitos de Asociación, y Privación Arbitraria de Libertad, y la otra, en relación al delito de Robo Agravado en forma inacabada.

Así las cosas, en relación a la primera parte, revisadas la sentencia recurrida y el escrito acusatorio junto a sus elementos de convicción, en relación a la DENUNCIA SEGUNDA y TERCERA por la inobservancia de los artículos 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que tipifica el delito de Asociación, y del artículo 174 del Código Penal que tipifica el delito de Privación Arbitraria de Libertad, dando por reproducido el análisis realizado por esta Alzada al momento de resolver la primera denuncia por inmotivación, se observa que no le asiste la razón al despacho fiscal recurrente, toda vez que la desestimación de estos delitos estuvo fundada por la A quo conforme a ley, toda vez que en ejercicio del Control Material de la Acusación acertadamente estableció que estos delitos no están comprendidos dentro del hecho objeto de juicio establecido en la acusación por el despacho fiscal, sin haber ofrecido además el Ministerio Público elementos de prueba dirigidos a su comprobación, al no verificarse el elemento fáctico de la permanencia imprescindible en el delito de Asociación, y resultar el ataque de libertad sufrido por la víctima P.B., dentro de los supuestos de hecho establecido en el artículo 458 del Código Penal que tipifica el delito de Robo Agravado del que fue objeto.

En relación a la Cuarta Denuncia por errónea aplicación de norma sustantiva, no encuentra esta Alzada en relación a la desestimación de los delitos de Asociación y Privación Arbitraria de Libertad, algún señalamiento por parte del Ministerio Fiscal de cuál fue la norma penal que erradamente aplicó la Jueza sentenciadora, apareciendo como una errada técnica recursiva por este motivo, ya que no señala, en relación a estos delitos, cual es la norma penal que a su juicio se debió haber aplicado, concluyendo esta alzada que materialmente no podía denunciar la errónea aplicación de una norma penal, cuando lo que se decidió fue la no aplicación de normas penales.

Resueltas estas denuncias en relación a los delitos de Asociación y de Privación Arbitraria de Libertad, pasa esta Alzada a resolverlas en forma conjunta en relación a la Violación de ley por falta de aplicación de norma sustantiva, específicamente la aplicación del artículo 458 del Código Penal, que tipifica el delito de Robo Agravado, pero en forma consumada, y conjuntamente la errónea aplicación de ley, en relación a la aplicación por parte de la A quo del artículo 80 del Código Penal, estableciendo como delito inacabado el Robo Agravado por el que acusa el Ministerio Público, dado que en si mismo se trata del mismo cuestionamiento, pero tomado bajo las dos perspectivas al estimar que el Ministerio Público denuncia que no se aplicó la norma que correspondía, aplicándose una errada, cumpliendo ahora si, el requisito de señalar la norma que inobservó y la norma a su juicio erradamente aplicada.

En atención a ello es necesario recordar que los preceptos penales cuando describen o tipifican un delito lo hacen refiriéndose a su forma consumada, pero para llegar a ese momento el hecho punible recorre un camino (iter criminis); en este sentido consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos, se trata de la consumación material, terminación del delito, en la que el autor no solo realiza todos los elementos del tipo, sino que además consigue satisfacer la intención que perseguía. La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado objetiva en la fase de ejecución del hecho punible; esta diferenciación repercute en la pena y tiene su razón de ser en que la consumación es mas grave que la tentativa porque en la primera el desvalor del resultado no solo es mayor, sino que muchas veces la lesión del bien jurídico es irreversible, lo no se da en la tentativa. El desvalor de la acción es el mismo, pero el desvalor del resultado es distinto. Sobre este último aspecto es necesario dejar señalado que para el delito consumado es necesario, objetivamente, la conculcación del bien jurídico protegido, en cambio para la tentativa, es necesario la puesta en peligro del bien jurídico protegido y en ambos se requiere la voluntad criminal (subjetivo), En el presente caso la voluntad de los acusados estuvo dirigida a afectar el bien jurídicamente protegido (propiedad) pero objetivamente este bien solo fue puesto en peligro, no fue efectivamente lesionado. El Derecho Penal no puede separase por consideraciones estrictamente teóricas de las valoraciones dominantes en la sociedad, en tal sentido no puede hablarse de una consumación del hecho, lo que seria formal, solo porque se llenaron los elementos del tipo, sin ir mas allá, siendo que no se produjo la efectiva afectación del bien jurídico protegido (resultado) en tal sentido no puede ser lo mismo cometer un robo y llevarse los objetos, que cometerlo y ser detenido en el lugar del hecho.

Así las cosas, estima esta Alzada que la razón no acompaña a la Fiscalía recurrente, debido a que el mismo no puede pretender la aplicación de un tipo penal sin que el juez considere las circunstancias propias del caso, pues el Derecho Penal esta dotado no solo de criterios de legalidad, sino también de ética y proporcionalidad, es por ello que debemos en cada caso buscar un Derecho garantizador que trate realmente de equilibrar, hasta donde sea posible, lo que ha sido desequilibrado, el Derecho Penal debe ser realmente lo último, no en importancia, sino en la cantidad de aplicación, es por ello que los administradores de justicia debemos reaccionar ante cada caso en forma humana y lógica, claro sin llegar a la complicidad con el actuar reprochable de nuestros semejantes, no olvidando a las víctimas, pero debemos ir dejando de pensar que los asuntos tiene una clase determinada de soluciones, hay que retomar las cosas y tener presente que los procesados son hombres y mujeres con dignidad, por ello debemos tratarlos con lógica, sin retaliación, con dureza quizás, pero no innecesaria. Recordemos que tenemos un país social y democrático y si existen conductas que menoscaban derechos individuales y colectivos, esos bienes deben recibir el resguardo correspondiente, pero debemos buscar resultados positivos para la sociedad a través del Derecho Penal, no solo la imposición de penal y por ese camino vamos, pues gratamente vemos como dentro del Derecho Penal se han tenido que imponer una serie de comportamientos estatales que tratan de aminorar las funestas consecuencias de las improductivas y gravosas penas, con el nombre de alternativas penales o condiciones, que no son otra cosa que soluciones.

Resuelto los motivos de apelación, declarándose Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público en los términos ya expuestos, es forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APLEACION interpuesto solo en lo que respecta a la INADMISION DE PRUEBAS no siendo necesaria la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar pues la prueba declarada admisible debe ser incorporada al cúmulo de pruebas admitidas, aun cuando por la admisión de los hechos expresada por los procesados de autos no sea necesaria la realización de juicio oral y público.- Así se decide.

Finalmente esta Alzada observa que en el acto de la Audiencia Preliminar, vista la decisión dictada por la A quo, mediante la cual, revisada la Privación Judicial Preventiva de Libertad que hasta ese momento tenían impuesta los ciudadanos imputados T.J.L.Q., E.A.R.P., J.R.E.M., E.C.L. y Jonquener A.T.M., la sustituye por una menos gravosa, el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce apelación con efecto suspensivo, a los fines de que no se materialice la libertad.

En relación al efecto suspensivo se debe señalar que luego de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal conforme a Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, se establecieron en los delitos taxativamente señalados, dos supuestos de efecto suspensivo del recurso de apelación que se interponga contra la decisión que acuerde la libertad o medidas cautelares no privativas del imputado, el primero, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya previsto antes de la reforma, y el segundo regulado en el artículo 430 eiusdem, destacando esta Alzada que ambos tienes criterios distintos de procedencia según la fase y su trámite.

Como se señaló el primer supuesto esta regulado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, con multiplicidad de víctimas,- delincuencia organizada, violación a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Conforme la norma trascrita este supuesto sólo puede ser invocado en las audiencia de presentación de aprehendidos, sea por calificación de flagrancia, sea por materialización de una Orden de detención Judicial, y en estas oportunidades debe el Ministerio Público ejercerlo en la audiencia el recurso con efecto suspensivo, con la oportunidad para la defensa de contestarlo en ese mismo acto, remitiendo las actuaciones a la Corte de apelaciones, quien recibidas las actuaciones deberá decidir dentro del lapso de 24 horas.

El segundo supuesto esta establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (Resaltado de Alzada)

Esta segunda modalidad se verifica en cualquier decisión dictada en audiencia, distinta a la de presentación de imputado por calificación de flagrancia o materialización de captura, en la que se acuerde la libertad de un imputado que estaba previamente privado preventivamente de su libertad, sea por revisión, sea por absolutoria dictada en juicio, en estos casos el Ministerio Público tendrá la obligación de ejercer el recurso de apelación en contra de la decisión que acuerde la libertad en la audiencia que se celebre, suspendiéndose el efecto de la decisión impugnada, debiendo el Ministerio Público fundamentar su apelación en el lapso correspondiente, sea de auto sea de sentencia.

Por lo que, observando esta Alzada que el efecto suspensivo en relación a la impugnación de la decisión mediante la cual se sustituye por medidas menos gravosas, la Privación Judicial Preventiva de Libertad otrora impuesta a los imputados T.J.L.Q., E.A.R.P., J.R.E.M., E.C.L. y Jonquener A.T.M., es subsumible en su tramite en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la Declaratoria sin lugar de la mayor parte de las denuncias realizadas por el Ministerio Público contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2014, tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal al finalizar la Audiencia Preliminar, entre ellas la desestimación de los delitos de Asociación Para Delinquir, Privación Ilegitima de Libertad y el mantenimiento por parte de esta Alzada de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA ello debe llevar consigo el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por la Jueza a quo de presentaciones periódicas ante el tribunal que conozca el asunto, debido a que su fundamento estuvo en que la pena impuesta a los procesados de autos es menor de cinco años, lo que se mantiene en el presente caso Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TPO1-R-2014-000316, interpuesto por el Abg. G.A.B.C., en su carácter de Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en el Asunto Principal alfanumérico TPOI-P-2014-002806, en fecha 16-09-2014, por el Tribunal de Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, solo en lo que respecta a la INADMISION DE PRUEBAS.

SEGUNDO

QUEDA MODIFICADA la decisión objeto de impugnación solo en cuanto a que debe considerarse prueba admitida la Reproducción Audio Visual del contenido del CD perteneciente a la grabación de Seguridad del Centro Comercial Atlantis correspondiente al día 13 de marzo del año 2014 así como la experticia de Coherencia Técnica y la declaración del funcionario que practique dicha experticia, no se declara la nulidad de la decisión recurrida, sino se agregan las pruebas citadas al conjunto de pruebas admitidas. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes e impóngase a los imputados. CUARTO: SE CONFIRMA LA DECISION en cuanto a la desestimación de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, se mantiene la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA. Así mismo se mantiene la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal que conozca la causa. QUINTO: Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación las cuales serán dirigida al ciudadano Director del Internado Judicial de Trujillo.

La presente decisión tiene VOTO SALVADO del Juez RICHARD PEPE VILLEGAS, debiendo publicarse la misma conjuntamente con el voto salvado de seguidas.

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los diecisiete (17) días del Mes de Diciembre de dos mil catorce

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.J. de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yusbely Gelvis

Secretaria

VOTO SALVADO

ABG. RICHARD PEPE VILLEGAS, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

Conteste esta Alzada en relación al control material de la acusación referido a los delitos de Asociación y Privación Arbitraria de Libertad, respetuosamente no comparte quien disiente del tratamiento y fundamento de la decisión en relación a la condición de Víctima, ciudadano P.B., del Robo Agravado desestimado por el A quo, ni la Calificación como Tentado del delito de Robo Agravado, en perjuicio de la Entidad Bancaria BANESCO y del ciudadano P.B., imputado por el Ministerio Público, establecido en los siguientes términos:

En relación a la condición de Víctima del Robo Agravado del ciudadano P.B., la A quo establece:

En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la INSTITUCIÓN BANCARIA BANESCO y del ciudadano P.B., al revisar las actuaciones y los elementos de convicción no se evidencia que exista cadena de custodia donde se haya incautado las pertenencias que supuestamente fue despojada a la víctima por los imputados de auto, es decir, no existe ningún elemento serio que evidencie la comisión del delito de robo en agravio de la víctima P.B., más aun considerándose el hecho de que los acusados fueron aprehendidos en el momento en que estaban ejecutando el hecho en el mismo sitio mencionado como el lugar del suceso, lo que por lógica hace presumir que tales hechos debieron acreditarse a modo de elemento de convicción con evidencia física debidamente colectada conforme al artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que regula el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos de interés criminalístico, para determinar según experticia o pericia tanto su existencia, condiciones, características y valor en el mercado, circunstancia esta que no sucedió en la presente investigación, por lo que en un efectivo control material de la acusación esta juzgadora observa que no existe probabilidad de condena con los elementos de convicción que cursan en la investigación por el hecho señalado por el Ministerio Público en agravio del ciudadano P.B., por lo que este Tribunal no acoge la calificación jurídica dada a este hecho, desestimándose la misma en cuanto al ciudadano P.B. como presunta Víctima.

Como se desprende de los descrito, la desestimación de este delito esta fundada en la ausencia de cadena de custodia, que a juicio de la A quo, hace que no se verifique ningún elemento de prueba dirigido a determinar que el ciudadano P.B. fue también víctima del Robo Agravado, siendo evidente para quien disiente que tal conclusión deviene de un alcance que en sí mismo no tiene como efecto, de no haber en las actuaciones elementos de prueba en relación a los bienes que fuera despojado el ciudadano vigilante al momento de verificarse el robo.

En efecto, se observa que en relación a ese agravio, el hecho objeto de juicio señala:

…una vez adentro proceden los mismos a descender hasta el piso 01 lugar este donde se encontraba la víctima P.B. específicamente en el área del Nivel feria de Comida procediendo el imputado JONQUENNER A.T.M. a esgrimir un arma de fuego del tipo revolver calibre 357 mm con la cual bajo amenaza de muerte constriñe a la víctima a fin de que el mismo no realizara ningún movimiento, no sin antes exigirle que desatara sus cordones para con ellos amarrar sus manos e impedir cualquier tipo de movimiento por parte de este, todo ello mientras el mismo era interrogado por los imputados en torno si al referido centro Comercial se le hacia una inspección rutinaria por parte de otros vigilantes, solicitándole de igual manera la entrega de sus pertenencias personales despojándolo de una cadena elabora en acero inoxidable y un equipo telefónico valorado en 5.000 Bs.

Habiendo ofrecido el Ministerio Público, como elemento de prueba específico para ese hecho, la declaración testifical del directamente ofendido, ciudadano P.B., de quien no se dice nada en la decisión que explique que tal testimonial esta dirigido a determinar el agravio sufrido, que será objeto de debate, sino por el contrario, por la ausencia de cadena de custodia sobre los bienes que le robaron, (bajo amenaza de arma de fuego y por mas de tres personas), la decisión desestima el delito y hasta lo excluye como víctima, sin tomar en cuenta además, la prueba del CD y del experto correspondiente (que resulta admisible por la decisión), estando dirigida a demostrar la comisión del Robo Agravado y el carácter de víctima del vigilante del Centro Comercial donde ocurre el agravio, al contener el CD el registro de la Cámara de Seguridad con que cuenta el Centro Comercial.

Destaca esta Alzada que la “valoración” de la ausencia de cadena de custodia debe ser verificada en el contradictorio para determinar su alcance, tomando en cuenta la declaración de la víctima directamente ofendida, sumado a la actuación policial por la aprehensión en flagrancia y las demás experticias técnica ofrecidas como elementos de prueba.

Además de ello, debe ser también objeto de contradictorio, la consecuencia de no haber incautado, de ser el caso, la cadena y el celular señalado como robado, a los fines de establecer si no hubo cadena de custodia sobre los bienes robados a esa víctima por que nunca se lo robaron, o por que no formó parte de los bienes incautados al momento de la aprehensión, lo que explica la ausencia de cadena de custodia para el caso de no haberla, pero siempre con la valoración que deba dar el juez o jueza de juicio al momento de celebrar el contradictorio, ya que, con la decisión fundada en este motivo, evidentemente valoró los elementos de prueba que son materia de contradictorio sin señalar como queda la declaración de la víctima en relación al robo sufrido, vacío que surge obviamente porque la oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, como fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, y no en la fase intermedia ya que con ello se desnaturaliza el fin de esta importantísima etapa procesal.

Claro esta, que con esta valoración dada por la A quo, se entiende la perspectiva planteada por el Ministerio Público en su denuncia, ya que al dejar de lado los otros elementos de prueba ofrecidos en la acusación para determinar la existencia del Robo Agravado, uno de ellos la declaración de la víctima directamente ofendida, estima que produjo valoraciones para desestimar el delito de Robo Agravado en perjuicio de P.B., que son propias del contradictorio, violentándose con ello el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además y por el mismo motivo, en la sentencia de condena que al final se produce por la admisión de hechos, luego de desestimado el delito, estima que no hubo fundamento de hecho y derecho exigido en el artículo 364.4 eiusdem.

Por lo que se estima que al contener la decisión criterios de valor propios del debate, en contravención del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debió anularse, verificándose el vicio denunciado por el despacho Fiscal recurrente.

Lo anterior decidido resulta suficiente para decretar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal A quo, pero se estima necesario además referirse sobre las denuncias segunda, tercera y cuarta relacionadas con la Violación de ley, planteadas conforme al artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sobre el delito de Robo Agravado:

Ante estas denuncias, revisada la sentencia recurrida y el escrito acusatorio junto a sus elementos de convicción, en relación a la aplicación por parte de la A quo del artículo 80 del Código Penal, estableciendo como delito inacabado el Robo Agravado por el que acusa el Ministerio Público, considera quien disiente, que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente al verificarse claramente que el hecho establecido en el escrito acusatorio excluye lo inacabado del Robo Agravado objeto de proceso, no sólo porque se verifica en sí mismo cuando el vigilante del Centro Comercial es amenazado bajo arma de fuego por mas de dos personas, despojándolo de sus pertenencias, soportando por su ataque a la libertad, el robo del cajero automático, sino además por la extracción del cajero automático de los cajetines donde se encuentra el dinero, que es trasladada a la camioneta donde se iban los acusados, siendo el argumento señalado en la sentencia en extremo ligero, al estimar lo inacabado del robo por el hecho de no haber sacado el dinero de las bandejas que lo contenía, bandejas estas que se señala estaban en dominio de los agresores en el vehículo donde pretendían huir, quienes son aprehendidos en flagrancia por los funcionarios policiales actuantes.

Lo más elementales criterios doctrinarios establecen la consumación del delito de Robo cuando los objetos pasivos han sido desposeídos, siendo un delito instantáneo que no admite frustración, y, como en el presente caso, trasladados al dominio de los agresores, por lo que debió declararse la razón al Ministerio Público, en relación al delito de Robo Agravado por los errores de ley.

Concluyendo quien disiente, que debió declararse Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público en los términos ya expuestos, y consecuencialmente la Nulidad de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, objeto de apelación, al haberse verificado las denuncias por errores in procedendo, que hace necesaria la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante juez distinto al que dicto el fallo anulado.-

Quedan expuestas las razones de quien suscribe como miembro de la Corte de Apelaciones disidente y salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.J. de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yusbely Gelvis

Secretaria

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