Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 23 de Septiembre de 2008

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Como es bien sabido el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia. De esta manera se indica que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el.

El Juzgado de Control N 6 en su decisión señala: “no obstante la Defensa señala algunas circunstancias que a su criterio deja en indefensión a su representado y de manera específica lo realizado con el tipo de sustancia incautada que como bien lo señala no se especifica que tipo de droga se incautó, simplemente se señaló su peso bruto y la forma como fue encontrada en los distintos lugares registrados por los Funcionarios actuantes, sin embargo, cabiendo una ponderación tomando la palabra de la defensa de las máximas de experiencias es posible presumir que se trata de un derivados de la cocaína no obstante ello no es indicativo de que este tribunal se este subrogando obligaciones de los funcionarios actuantes, pues ni siquiera el Ministerio Público en este acto lo ha señalado, lo cual evidentemente crea una duda razonable en cuanto a los elementos necesarios para calificar el delito imputado de manera que debe entenderse que el procedimiento correspondiente a la identificación de la sustancia tal como lo exige el artículo 115 de la ley especial, no se ha cumplido…”

En este acápite el juzgador a cargo del tribunal en funciones de control N 6 está denotando así que existe la presencia de una acción típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena como lo es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas delito de acción pública, que no está prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales y en este sentido es merecedor citar a M.Á.R.M., quien en su libreo La Teoría de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, señala que “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender, fundamentalmente al contenido de la voluntad del autor –el dolo- que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que debe ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido”. De lo que se infiere entonces que en el caso de marras, está presente la intención del agente activo de cometer el delito que se le imputa al ocultar sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el interior de la vivienda donde habita, conducta esta que incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, ya es totalmente reprochable este tipo de comportamiento que contaminan la salud pública, la cual compone un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar la citada norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Es menester entonces, subsumir el contenido de las actas procesales en ese supuesto en particular, para lograr determinar que existe un inminente peligro de fuga. De allí que sea necesario señalar que el artículo 251 en su numeral 3 establece: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta especialmente las siguientes circunstancias…3. La magnitud del daño causado.

Se debe destacar así que si bien es cierto la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control al respecto de la investigación que se inicia con ocasión a la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual desde su inicio figura como investigado Herize, alias El Gordo, no autoriza la detención de persona alguna, no es menos cierto que ante estar observando lo funcionarios actuantes que ejecuten la orden aludida se encuentren ante la comisión flagrante de algún delito y aunado a que la misma se dirigió a la búsqueda de sustancias ilícitas y otros objetos a lo que se suma que el ciudadano señalado como investigado se encontrara en el acto de ocultamiento de la sustancia presuntamente ilícita, la orden ha dado lugar también por la flagrante comisión del delito a su detención. Y continuando con el desglose del caso que ocupa aquí la atención se desprende que si están llenos los extremos del artículo 250 del COPP, lo que hace procedente dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano O.J.H.P., en primer lugar porque si esta acreditado el delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en atención a que hubo un hallazgo de CUARENTA Y SEIS GRAMOS (46 grs.) aproximadamente de una sustancia que es descrita claramente tanto en el acta policial levantada con ocasión al allanamiento efectuado en la residencia del ciudadano antes mencionado, así como también en el Acta de identificación y aseguramiento de las Sustancias incautadas en dicho allanamiento, donde se describen características propias de ser ilícita esta sustancia, todo lo cual es levantó conforme al artículo 115` de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias y Psicotrópicas, la cual indica que se presume que es droga, donde se especifica el peso bruto aproximado arrojado por los envoltorios, cantidad de envoltorios, características de cada uno de ellos, así como inclusive se indica que hay dos dediles, es decir, palmariamente se especifica que si se trata de sustancia ilícita contenida en estos envoltorios y dediles, por lo que si se cumple con el contenido del artículo mencionado, lo que lleva que axiomáticamente se conciba que se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el Fiscal del Ministerio Público que dirige la investigación ordena de manera inmediata la práctica de una experticia química , ya que precisamente que está claro que es una sustancia psicotrópica, esperando solo el resultado del Experto adscrito al Laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo Investigador que determine que tipo de droga es, y es que no es el funcionario policial actuante en el procedimiento de flagrancia el indicado para señalar que tipo de droga sospecha que es, lo que si debe señalar que presume que se trata de alguna droga y esto lo hacen en el caso que nos ocupa los funcionarios policiales actuantes es porque localizan en el interior de una gaveta de la cuarta habitación de la residencia allanada y en un vehículo propiedad del imputado HERIZE PEÑA O.J., varios envoltorios, así como dos dediles que tienen como contenido sustancias de color beige y blanco, lo claramente denota que si contiene droga, pero se debe esperar que sea el EXPERTO TOXICOLOGO quien determine el tipo de sustancia, así como tampoco es el Fiscal del Ministerio Público quien haga la presentación del imputado ante el tribunal de Control quien debe señalar si la sustancia es cocaína, clorhidrato de cocaína, marihuana, entre otras drogas conocidas, es que el fiscal no es Experto Toxicólogo o Farmaceuta, inclusive si aun lo fuera por tener dichos estudios, mal pudiera afirmar tal circunstancia sin ser la son facultad por las normas procesales para llevar a cabo el dictamen pericial, es que entonces se debe definir lo que es un perito forense para estos casos que es un experto que posee una sólida formación práctica-teórica en el área criminalística e investigativa, capacitado para auxiliar técnica y científicamente la investigación judicial en áreas como la búsqueda y análisis de la información, evaluación, fijación, levantamiento e interpretación de cualquier tipo de evidencia, por lo que debe poseer la habilidad para el tratamiento de la evidencia en la cadena de custodia, por lo tanto es capaz de efectuar pruebas periciales para corroborar o descartar hipótesis, como queda claro, el determinar qué TIPO DE DROGA es no es función ni del fiscal ni del funcionario policial actuante en el procedimiento. Por lo tanto el acta aludida no solo se ha señalado que se sospecha que la sustancia incautadas en los envoltorios y los dediles sea droga, sino que se suma que se describen un conjunto de instrumentos u objetos que precisamente son utilizados con muchísima frecuencia en la preparación de estas sustancias ilícita, tales como recortes de bolsas, tijeras, hilo de coser, cucharillas, colador, entre otros que fueron encontrados en la residencia y donde reside el investigado y a quien estaba dirigida la orden de allanamiento.

De esta manera se consigue indicar con puntualidad que la ejecución de las conductas configuradas en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que envuelven la comisión de un delito y en el cual se encuadra la sumida por el ciudadano O.J.H.P. es una conducta antijurídicas que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de marzo de 2000 en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD lo cual es tomado así por las siguiente consideración:…A la par de lo referido, se encuentra la sentencia de fecha 25 mayo 2006 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, exp. N 06-0148…De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquel.

Siendo así es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad.

De este modo ciudadanos Magistrados, para ilustrar aun mas citamos como sustento ante lo expuesto, la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia corresponde al Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp. 03-1844 sent. N 3424 en donde entre otras cosas establece…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas contra la patria o el estado….

En este mismo orden de ideas se encuentra la Sentencia N 1843 de fecha 15 de octubre de 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, exp. N 05-0931 …

El COPP contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el fumus bonis iuris, que está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se evidencia en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el Artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece una pena de prisión de 6 a 8 años y es evidente que la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que la imputada es la autora material o partícipe del hecho tipo que se le imputó, lo cual se encuentra patentizado en las actas procesales como apuntó la Juzgadora en su decisión.

Según afirma A.B., “no se puede aplicar la privación preventiva, si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Esto, es a mi entender, lo que justifica su procedencia, y bien expreso el juzgador, al señalar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra señalado en el autor del delito de Ocultamiento ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De allí que sea necesario citar lo que señala C.C., en su libro Derecho procesal penal, al señalar: Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es…la de lograr éxito en la investigación…

A pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares sustitutivas, la cual está contenida en el Artículo 253 del COPP, la cual es del tenor siguiente: Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

La interpretación textual de la norma in comento, es que aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda de tres años, hace improcedente la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, siendo así procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso, situación esta, que aunado a los otros numerales es decir 1 y 2 del artículo 250 del COPP que están presentes hacen procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que la imputada evada el proceso vista la magnitud del daño causado, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarla de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala O.M.R., en las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal al referirse que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines

1 Asegurar la presencia procesal del imputado

2 Permitir el descubrimiento de la verdad.

3 Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

Justificación este, que solo viene dada para cumplir con fines procesales”.

Nos interesa entonces, recalcar el fin de permitir el descubrimiento de la verdad, que quiere significar, que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación para perseguir con ello, proteger la justicia del juicio previo.

De esta manera es necesario tomar con atención la naturaleza de los hechos por los cuales el Ministerio Público presentó al imputado ciudadano O.J.H.P. ante el Tribunal en Funciones de Control N 6 por lo que la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no resulta extremada, pues dada la gravedad del delito imputado como lo es el Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante que fue cometido dentro de una vivienda familiar, aunadas las circunstancias de su comisión, la sanción probable que sería aplicada por la magnitud del daño causado, resulta ajustado a derecho recurrir ante la presente decisión.

Finalmente, por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente recurso de apelación, se deje sin efecto y se declare nula la sentencia emanada del Órgano jurisdiccional en lo atinente a la Medida Cautelar acordada, sea sustanciado conforme a la ley y en definitiva se declare la Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano como imputada, por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del 250 en sus numerales 1, 2, y 3 y 251 numeral 3 ambos del COPP.

El ciudadano Abg. O.S., en su carácter de Defensor privado, dio contestación al recurso de Apelación interpuesto por la Representación fiscal de la siguiente manera:

La parte recurrente funda su recurso en los numeral 4 del artículo 4 del artículo 447 del COPP, es decir, las que declaren la procedencia de una medida cautelar sustitutiva y básicamente funda su denuncia en lo siguiente:

De acuerdo a la decisión recurrida, el Juzgador dejó establecido, que efectivamente hubo infracción del artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto ni el órgano policial ni el Ministerio Público dejaron de alguna forma establecida aun de manera provisional que clase de sustancia fue la incautada.

En efecto en la audiencia de presentación entre muchas otras cosas denunciamos la no consignación por parte del Ministerio Público de todas las actuaciones, concretamente todas las relacionadas con la solicitud y orden de allanamiento relacionadas con la vivienda donde se practicó el registro, lo cual a nuestro criterio vulneró abiertamente el derecho a la defensa pues a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 Constitucional y 125 numeral 1 mi representado le asistía y le asiste el derecho a tener acceso a todas las actuaciones por insignificantes que les parezca al Ministerio Público. Pero además denunciamos la infracción de los 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que no se señaló expresamente ni en el acta policial, ni en forma oral por parte del Ministerio Público la SOSPECHA acerca de la sustancia de que se trata.

En efecto el artículo 115 señala….

El fiscal…o los funcionarios de Policía de Investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia….

Como vemos la norma que antecede, exige un mínimo de certeza en cuanto a la identificación de la sustancia, y por ello establece que debe señalarse expresamente LA SOSPECHA acerca de la sustancia de que se trata. No puede ni debe el Ministerio Público, con los acontecimientos que ya se tienen tanto por los funcionarios policiales como por la misma representación fiscal, dejar ese vacío jurídico y englobar la sustancia en el concepto genérico de droga, pues como veremos mas adelante, este concepto tiene múltiples acepciones, es decir tanto científicas, como sociales, pero la que interesa al derecho penal es la legal, es decir, la contenida en el ámbito de aplicación que nos señala el artículo 1 de la Ley Especial contra el Tráfico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En el derecho penal, deben establecerse y decirse las cosas expresamente no dejarlas sobreentendidas ni a la libre interpretación de las partes, es lo que se conoce como el principio de concreción y o precisión.

Por otra parte, señala el artículo 116 de la mencionada Ley Especial, lo siguiente “Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experiencia, durante la fase preparatoria de la investigación….

Es evidente que la intención del Legislador es tratar en lo posible la identificación plena de la sustancia, es decir, es importante señalar que tipo de DROGA se trata, a los efectos de establecer si tiene relevancia jurídico penal y si precisamente se refiere a las prescritas por la ley.

Honorables Magistrados, es evidente que para el Ministerio Público, cualquier tipo de DROGA esta dentro del ámbito de aplicación de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ello per se, ya es un grave error.

P.O.M., nos dice que DROGA: Son aquellas sustancias cuyo consumo puede producir dependencia o depresión del sistema nervioso central, o que dan como resultado un trastorno en la función del juicio, del comportamiento o del ánimo de la persona. Es una noción genérica en relación a los efectos que puede padecer cualquier persona que ingiera o consuma drogas no necesariamente desde el punto de vista ilícito por cuanto algunas drogas pueden ser utilizadas por las medicinas para aliviar dolor o para fines terapéuticos; ciertamente la que aquí nos interesa es el consumo y tráfico de las drogas de manera ilícita.

Ahora, es conveniente hacer algunas aclaratorias a los fines de la interpretación y aplicación de la ley en referencia, en consecuencia:

A El término droga puede verse desde el punto de vista estrictamente científico. Droga es principio activo, materia prima. La Droga puede compararse formalmente dentro de la farmacología y dentro de la medicina con un fármaco, es decir, que DROGA Y FARMACO vienen a se sinónimo.

B Una segunda concepción es de carácter social, según esta, droga son sustancias prohibidas (droga ilícitas) nocivas para la salud, de cuyo consumo se abusan y que en alguna forma traen un perjuicio individual a la salud y en lo social.

En conclusión DROGA, es toda sustancia natural o sintética que se lleva al organismo con un fin, con un propósito deliberado que es el de causar un estado de embriaguez o perturbación mental en la persona que la consume. Ahora bien cu ando se trata de drogas cuyo uso y tráfico tienen el propósito de causar un peligro para la salud individual y pública, es esta la que motiva al Estado el control de las drogas ilícitas y en consecuencia sancionar al infractor.

De allí la importancia de establecer al menos la SOSPECHA de la droga de que se trata, no puede el Ministerio Público limitarse a señalar que se trata de droga, debe expresamente señalar por lo menos la sospecha si se trata de presunta marihuana (Cannais sativa) o presunta cocaína, haschis, heroína, Morfina, Codeína, Metadona, Barbitúricos o L.S.D. etc, pues son estas las prohibidas por el Legislador.

De manera que el juzgador actuó ajustado a derecho, ante esa omisión generadora de duda no podía el juez suplir la actividad propia de los órganos de policía de investigaciones penales ni del Ministerio Público.

Ahora bien, al ignorarse esta circunstancia relacionada con el tipo de DROGA a que de paso NO FUE SUBSANADO por el Ministerio Público, en ningún momento de la audiencia Como puede hablarse de “la magnitud del daño causado” como elemento circunstancia para decidir, sobre el peligro de fuga, si precisamente no se sabe ni si quiera PROVISIONALMENTE que droga es?

Nadie discute sobre los efectos que producen los narcóticos en el ser humano y en la sociedad, pero ello no es óbice para que el Ministerio Público cumpla con su obligación y con la ley, ya esta bueno que se le siga haciendo el trabajo a estos funcionarios y se le siga avalando y convalidando los vicios y omisiones que cometen en el ejercicio de sus funciones.

El juzgador en su sentencia dejó expresamente establecido que existe “una duda razonable a favor del imputado! Indicando además: “el Ministerio Público no lo señaló, queda de manos atada el Tribunal para establecer por lo menos provisionalmente que tipo de droga fue la incautada y saber si se trata de una de las de ilícita tenencia, ocultamiento, detentación o trafico pero que el Ministerio Público tendrá la oportunidad con las pruebas de certeza para determinar que tipo de droga fue la incautada, de manera que si bien pudiera pensarse en términos generales que el procedimiento se realizó cumpliendo en su mayoría como requisitos legales para la ejecución del allanamiento se ha dejado en indefensión al momento para la ejecución del allanamiento se ha dejado en indefensión al momento de establecer con precisión como corresponde el hecho que se atribuye que tipo de droga se le incautó y por ello la flagrancia queda en duda”.

De manera que los argumentos esgrimidos por el juzgador representan el ejercicio pleno de su deber de controlar el proceso desde sus inicios y ello fue lo que sirvió de fundamento para DECRETAR LA DETENCION DOMICILIARIA EN CONTRA DE MI REPRESENTADO, lo cual consideramos una medida cautelar que asegura la presencia y sujeción del imputado en el proceso, lo cual obviamente es la finalidad primordial de toda medida cautelar.

De manera que consideramos que al Ministerio Público no le asiste la razón, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso intentado.

Analizado como ha sido el presente recurso, esta Sala observa:

En fecha 10 de julio de 2008 el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo decretó la aprehensión flagrante de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del código orgánico procesal penal al ciudadano Herize Peña O.J., por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento ilícito de arma de fuego y cartucho, previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal en concordancia con el articulo 9 de la ley sobre armas y explosivos en agravio de la sociedad y el orden publico respectivamente, acordando a su vez imponer al imputado de la medida de Detención Domiciliaria en su residencia con rondas policiales de conformidad a lo establecido en el articulo 256 numeral 1º del texto adjetivo penal. La decisión dictada por el juzgado sexto de control antes señalado, se fundamenta en los siguientes argumentos: “…la Defensa señala algunas circunstancia que a su criterio deja en indefensión a su representado y de manera especifica lo realizado con el tipo de sustancia incautada, que como bien lo señala no se especifica que tipo de droga se incautó, simplemente se señal su peso bruto y la forma como fue encontrada en los distinto lugares registrados por los Funcionarios actuantes, sin embargo haciendo una ponderación tomando la palabra de la defensa, de las máximas de experiencia, es posible presumir que se trata de un derivadas de la cocaína no obstante ello no es indicativo de que este tribunal se este subrogando obligaciones de los funcionarios actuantes, pues ni siquiera el Ministerio Público en este acto lo ha señalado…de manera que se debe entender que el procedimiento correspondiente a la identificación de al sustancia tal como lo exige el articulo 115 de la ley especial, no se ha cumplido… en cuanto a las acta de entrevista que pos máximas de experiencias pudiera pensarse, que parte del acta o de las actas de entrevistas fueron repetidas de manera textual, no es posible determinar se cual se tomó la información que se repitió, más existe otras series elementos indicativos en las actas indicativas de que dichos entrevistados si se le tomó formalmente la entrevista, por lo que de alguna manera el tribunal les da valor iniciario de cómo presuntamente ocurrieron los hechos, de manera que siendo que en un eventual juicio que pudiera realizarse estas personas podrían ser llamadas de ser ofrecidas por el Fiscal y admitida por el Tribunal a declarar y será entonces que se determinará con precisión si los vicios advertidor por la defensa se corresponde con su tesis procesal. Finalmente en cuanto a la inspección del vehiculo debo indicar ratificando lo dicho al inicio que para esta oportunidad, el contenido del acta policial debe entenderse como sobre la cual el Tribunal debe ser la valoración de las formas como ocurrieron los hechos y que en todo caso queda a salvo el derecho para la defensa de rebatir su contenido durante la corta investigación a que tiene derecho el imputado, ante la realización del eventual juicio y para el momento de recepcionarse en el caso que fuera acusado. En cuanto al punto señalado por la defensa readicionad por la asistencia que fuera objeto el imputado por parte de su padre y el hecho de que no aparezca como firmante del acta es evidente por la propia declaración del imputado que dicho ciudadano estuvo presente para el momento de la aprehensión y eso el tribunal no puede obviarlo, por lo que el señala miento que hace los funcionarios actuante en el acta policial tiene sentido lógico, bajo estos términos retomando lo dicho al inicio el tribunal considera que existe una duda razonable en favor de este ciudadano en cuanto a la sustancia incautada, que si bien el tribunal ha señalado que por las características pudiera tratarse e presunta cocaína quienes tienen más experiencias son los Funcionarios de al Guiria y el Ministerio Público no lo señaló…en términos generales el procedimiento se realizó cumpliendo en su mayoría como requisitos legales para la ejecución del allanamiento se ha dejado en indefensión al momento de establecer con precisión como corresponde el hecho que se le atribuye que tipo de droga se le incautó y por ello la flagrancia queda en duda, siendo así el Tribunal para ser justo no puede decretar el procedimiento abreviado, pues se requiere evidentemente determinar con certeza que tipo d e droga fue incautada, evidentemente ello requiere un procedimiento científico que exige en un tiempo prudencial que de otro momento de haber tenido certeza del tipo de sustancia no hubiese sido necesaria, bajo estos términos a pesar de desconocer la certeza de al droga si existe una presunción razonable de que se trata de droga, por lo que debe decretarse la flagrancia como la forma como fue aprehendido y garantizado su derecho constitucional a conocer de manera precisa el hecho que se le imputa, el Tribunal ordena la aplicación del procedimiento ordinario, y dada la duda en cuanto al tipo de droga, lo cual no permite hacer una calificación precisa, aunque provisional, estima procedente estimar dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en este caso tomado la palabra de la defensa se le va a imponer un arresto domiciliario, pero con rondas policiales. Por último por seguridad del Vehiculo, cuyas caracterizas rielan en autos, se decreta su incautación preventiva debiendo permanecer de a la orden de la Oficina nacional Antidroga, bajo los presupuesto del artículo 63 de la Ley orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas…”

El recurrente transcribió un extracto de decisión recurrida al inicio de establecer los fundamentos del recurso planteado y consideró que el tribunal sexto de control denoto la existencia de una acción, típica antijurídica y culpable que merece una pena como es el delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, que no esta prescrito, lo cual se dedujo de las actas procesales insertas en la investigación.

El tribunal a quo consideró satisfechos los supuestos necesarios para decretar la aprehensión flagrante por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento ilícito de arma de fuego, al constar de las actas de investigación suscrita por los funcionarios policiales que practicaron la orden de allanamiento acordada previamente por un tribunal de control. No obstante refiere que el procedimiento correspondiente a la identificación de la sustancia no se cumplió tal y como lo exige el artículo 115 de la ley especial, por cuanto se especifica el peso, la forma en que fue encontrada en los distintos lugares registrados por los funcionarios actuantes no especificando que tipo de droga se incautó.

Al respecto el articulo 115 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, reza textualmente “El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales…deberán dejar constancia en acta que levantaran del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Así mismo el Fiscal del Ministerio Publico ordenara con igual diligencia la practica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos…”

El recurrente en su escrito, señala que del acta policial levantada con ocasión del allanamiento efectuado en la residencia del imputado en cuestión, así como del acta de identificación y aseguramiento de las sustancias incautadas en dicho allanamiento, se describen las características propias de la ilicitud de estas sustancias, al especificarse el peso bruto arrojado por los envoltorios, cantidad de envoltorios, características de cada uno de ellos, así como se indica inclusive que hay dos dediles, por lo que se cumple con el contenido del artículo mencionado y al considerarse que se trata de una sustancia ilícita deviene que el fiscal del ministerio publico que dirige la investigación ordene de manera inmediata la practica de una experticia química, no correspondiendo al fiscal ni al funcionario policial actuante en el procedimiento determinar que tipo de droga es.

La defensa en su escrito de contestación señala al respecto que el articulo 115 exige un mínimo de certeza en cuanto a la identificación de la sustancia y por ello establece que debe señalarse expresamente la sospecha acerca de la sustancia de que se trata, por cuanto el concepto genérico de drogas presenta múltiples acepciones; es decir, tanto científicas como sociales, pero la que interesa al derecho penal es la legal, es decir la contenida en el ámbito de aplicación que establece el artículo 1 de la Ley especial contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Del acta policial de fecha 07/07/08, suscrita por funcionarios adscritos a la brigada canina antidrogas Centauro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo al dejar constancia del procedimiento practicado en la residencia del ciudadano identificado como Herize Peña O.J., titular de la cedula de identidad Nº 18.035.761, se deja constancia “…procedimos a la inspección de la vivienda en presencia de los dos testigos, el asistente y el ciudadano habitante del inmueble…incautando…en la cuarta habitación del inmueble, dentro de una gaveta de la peinadora de madera, una ( 01) media de tela blanca y gris contentiva en su interior de dos (02) envoltorios en forma cilíndrica de los denominados dediles contentivos de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga, Un (01) envoltorio de material sintético de color negro y verde contentivo de una sustancia en polvo de color blanco de presunta droga, una (01) bolsa de material sintético transparente contentivo en su interior de varios retazos de bolsas plásticas de color amarillo con azul, de bolsa plástica de color negro y transparente y de bolsa plástica de color azul y blanco…inspeccionaron un vehiculo…propiedad del ciudadano O.J.H.P. incautando dentro del mismo en la parte delantera debajo de una alfombradle lado del copiloto una bolsa de material sintético transparente que al inspeccionarla contenía diez (10) envoltorios de material sintético de color amarillo contentivos de una sustancia en polvo de color blanca presunta droga y tres (03) envoltorios de material sintético de color anaranjado contentivos de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga…Posteriormente procedimos a trasladarnos a pesar la presunta droga incautada, en la sede del CICPC subdelegación Valera, para la cual utilizamos una balanza electrónica marca tanita modelo 1479…arrojando el siguiente resultado: Diez (10) envoltorios de material sintético de color amarillo contentivos de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga, arrojando un peso aproximado de 4,0 gramos, tres (03) envoltorios de material sintético de color anaranjado contentivos de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga, arrojando un peso aproximado de 1,0 gramos. Un (01) envoltorio de material sintético de color negro y verde contentivo de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga, arrojando un peso de 12,0 gramos. Dos (02) envoltorios en forma cilíndrica de los denominados dediles contentivos de una sustancia en polvo de color blanco presunta droga arrojando un peso aproximado de 29,0 gramos…”

El vocablo DROGA, comprende según el Dr. M.P., ensayo de investigación criminalistica Toxicología Forense, “Toda sustancia farmacologicamente activa que introducida en el organismo vivo modifica sus funciones fisiológicas, afectando el sistema nervioso central”. A su vez "toda sustancia que, introducida en el organismo vivo, puede modificar una o más de las funciones de éste"

Al respecto el artículo 2 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, define una serie de términos, que a los efectos de la ley son considerados, entre ellos el numero 28. Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas a) Las Drogas…; es decir sustancias no prescritas médicamente que actúan sobre el sistema nervioso central produciendo dependencia.

El artículo 116 de la ley especial en la materia, esclarece el procedimiento de identificación provisional de las sustancias en la fase preparatoria de la investigación, al precisar que si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, la naturaleza de estas sustancias a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del fiscal del ministerio publico que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias.

En el presente caso es del conocimiento publico en este Estado que la practica de allanamientos con la finalidad de incautación de sustancias ilícitas es realizada por la referida brigada canina antidrogas Centauro, conformada por funcionarios adscritos a las fuerzas armadas policiales del Estado Trujillo quienes cuentan con unidades móviles identificadas. A su vez llama la atención a este tribunal colegiado que la norma transcrita precisa que la identificación provisional requerida es determinar la naturaleza de estas sustancias; a saber el vocablo naturaleza. Esencia y propiedad característica de cada ser. Calidad y virtud de las cosas. Calidad. Modo de ser. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Abg. M.O.. Editorial Heliasta SRL.

Investigadores en el área a los fines de establecer con mayor claridad la distinción de las distintas sustancias conocidas con el nombre genérico de drogas de abuso, han propuesto modos de clasificación, entre ellos según su apariencia física (SÓLIDA= polvo fino, granos irregulares, pastosas, pastillas, tabletas, capsulas, VEGETAL= Hojas, semillas, ramas, LIQUIDA= acuosa y denso). Según su origen (VEGETAL= Ej. Marihuana, SEMISINTETICO= Ej.. Heroína, SINTETICO= Ej.. Diazepan, fenobarbital). Según su efecto en el sistema nervioso central (ESTIMULANTES, DEPRESORES, ALUCINOGENOS).

Entre las drogas más comunes, encontramos: La marihuana de origen vegetal que se presenta en su forma natural (hojas, semillas o ramas). El Haschis, producto sólido de color café o negro. Heroína, en polvo de color gris o café, morfina se presenta en polvo blanco, en tableta o liquida. Cocaína, se presenta en polvo. Codeína, se presenta en forma de tableta en liquido o jarabe para la tos. Metadona, similar a la codeína. Barbitúricos, se presenta en tabletas o capsulas. L.S.D. se presenta en tabletas, capsula o en forma liquida.

Al describir los órganos de investigación la sustancia incautada en la forma indicada a criterio de este tribunal colegiado, tomando en consideración el lugar de incautación, la forma de su presentación, permite concluir que se esta en presencia de sustancias ilícitas que a criterio del tribunal a quo, existe presunción razonable que se trata de droga, por lo que decreta la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de que se determine con certeza el tipo de droga incautada, siendo ajustada a derecho tal conclusión.

El recurrente solicita se deje sin efecto la medida cautelar acordada y en su lugar se imponga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos del articulo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y 251 numeral 3 ambos de código orgánico procesal penal. Tomando en consideración que se esta en presencia de un delito considerado de manera reiterada por las distintas salas del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de Lesa humanidad, que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo Al respecto la Sala de Casación Penal exp. 99-123 de fecha 28/03/00. La Sala Constitucional, exp. N° 06-148 de fecha 25/05/06, exp. N° 03-1844, sentencia N° 3421, exp. N° 05-931 de fecha 15/10/07.

El tribunal a quo a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta, señala que dada la duda en cuanto al tipo de droga incautada, estima procedente dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, criterio a su vez infundado al no quedar desvirtuada la presunta incautación de sustancias ilícitas como ya se dejó establecido y que a su vez sirvió de fundamento al tribunal a quo para dictar la aprehensión flagrante y procedimiento ordinario.

Esta Corte de apelaciones al respecto ha considerado ajustado a derecho la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad en los delitos tipificados en la ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentado entre otras en la magnitud del daño causado, según sentencia dictada en fecha 27/06/08, exp. N° TP01-P-2008-003686, establece “…no adolece del vicio de inmotivación, esta primera decisión cumple con los requisitos exigidos por el legislador para dictar una medida preventiva privativa de libertad, existe un hecho punible, que merece una sanción privativa de libertad, del acta policial nacen los elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es el presunto autor del hecho y la existencia del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ya que el delito de drogas atenta contra la salud publica y la sociedad en general sin dejar de pensar que el alto índice de delitos que hoy mantiene en terror a nuestra colectividad llevan el componente explosivo del consumo de sustancias prohibidas-drogas. La magnitud del daño causado sustento para dictar la medida judicial privativa de libertad, no puede verse solo desde el punto de vista de la mínima cantidad de droga decomisada al Ciudadano R.J.R., la cual es ínfima, sino de la trascendencia que esta sustancia dañina ocasiona a nuestra juventud, esta pequeña cantidad colocada en varias personas y sumadas como un todo produje un enorme daño social que afecta el futuro de nuestra patria. El auto recurrido esta ajustado a derecho…”. Similar criterio en decisión de fecha 26/05/08 exp. N° TP01-P-2008-002486.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado I.P. Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público del Estado Trujillo, en la causa penal N° TP01-P-2008-004728, seguida al ciudadano O.J.H.P. , soltero, titular del número V.- 18.035.761 de 20 años de edad, soltero, estudiante, residenciado en Calle principal de S.C., Parroquia Pampán frente a la comercial Punto Fijo Pampan Estado Trujillo, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la sociedad y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal, contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó Medida cautelar sustitutiva de libertad consistente el arresto domiciliario con rondas policiales al mencionado imputado. SEGUNDO: Se REVOCA el auto recurrido, sólo en lo que respecta a la medida de coerción personal impuesta al procesado. TERCERO: Se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano O.J.H.P., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la sociedad y Ocultamiento ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal. CUARTO: Se acuerda librar la correspondiente orden de detención judicial y una vez materializada se acuerda imponer al procesado del contenido de la presente decisión. Líbrense Boletas de Notificación a las partes intervinientes. Se ordena publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los Veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Lexi Matheus M.D.. L.R.D.R.

Juez de la Corte (P) Juez de la Corte.

Abg. Y.L.