Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 7 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Ramon Díaz Ramírez
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

Trujillo, 07 de Abril de 2010.

Años: 199° y 151º

ASUNTO: TP01-R-2009-0000194.

ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2008-006659

PONENTE: JUEZ L.R.D.R.

De las partes

Recurrentes: Abg. F.G. actuando, en representación del ciudadano J.C.F.T. y el Abg. G.G.G. actuando en representación del ciudadano E.D.J.C.S..

Fiscalia Séptima del Ministerio Público del Estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal.

Delitos: CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO

Motivo: Recursos de Apelación Autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar celebrada, en fecha 02-11-09 y fundamentada, en fecha 12 de Noviembre de 2009.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados F.G. Y G.G.G., actuando en su condición de Defensores de confianza de los ciudadanos J.C.F.T. Y E.D.J.C.S., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar celebrada, en fecha 02 de Noviembre de 2009, y fundamentada, en fecha 12 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Tribunal en base a los artículos 175, 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela decidió textualmente lo siguiente: PRIMERO: Encontrándose llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con el artículo 330 eiusdem, se Admite en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público contra de los ciudadanos: 1) J.C.F.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10407307, nacido en fecha: 01-03-1972, natural de Maracaibo Estado Zulia, comerciante, hijo de E.F. y A.F., domiciliado en Maracaibo, Calle 50-A, urbanización el Portal, Villa Española 4, casa Nº 05, Estado Zulia y 2) E.D.J.C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4532157, nacido en fecha: 21-05-1954, natural de Maracaibo Estado Zulia, comerciante, hijo de Aldenago Cardozo y L.S., domiciliado en Maracaibo, Urbanización Irama, Calle G-H, casa Nº 10-13, Estado Zulia, por la comisión de los delitos que le atribuye a los hechos como Captación Indebida de Recursos, Estafa y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 430 de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículos 462 y 286 del Código Penal Venezolano, así mismo, se admite totalmente los elementos de convicción, las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y las pruebas de la defensa. SEGUNDO: Se ordena la apertura del Juicio Oral y Público a los acusados. TERCERO: Se emplazan a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de juicio. CUARTA: Se ordena al secretario remitir la presente causa así como la documentación de las actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal correspondiente. Se Mantiene la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los acusados.

Recibidas las actuaciones, en fecha once (11) de Enero de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Dr. L.R.D.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha cuatro (04) de Febrero del 2010, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación de los Recurrentes.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° TP01-P-2008-006659, intervienen como Imputados los ciudadanos J.C.F.T. Y E.C.S., y consta en actas que los mismos tiene como sus Defensores de Confianza a los ciudadanos Abogados F.G. y G.G.,respectivamente, tal como consta del presente Asunto por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por los recurrentes legitimados, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio, mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, expone el Abg. F.G., como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: A los fines de dar una mayor ilustración, ciudadanos Jueces, se hace imprescindible ponerles en conocimiento de ciertas circunstancias a los efectos de que puedan tener una mayor apreciación de las denuncias que se interpondrán el presente escrito de Apelación, y ello como consecuencia de la escuela Acta levantada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, donde obviamente no se reflejo en lo absoluto cual fue mi pedimento y mucho menos cual fue el fundamento asumido por el Juez de la recurrida, para emitir dicha decisión, el caso es ciudadanos Jueces, que efectivamente para el momento de realizar mi correspondiente exposición en la Audiencia Preliminar, se le puso en conocimiento al Juez de la Recurrida, que de conformidad con la decisiones de la Sala de Casación Penal, las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA, podían ser planteadas en cualquier estado y grado del proceso, y siendo la Audiencia Preliminar, una fase importante, es por ello, que se planteaban en ese momento, y en consecuencia se realizaron dos denuncias en especial, como son: 1) Que según la exposición hecha por el Ministerio Público, la investigación seguida en contra de mi defendido inicio en fecha 23 de Junio de 2005, por DENUNCIA del ciudadano J.R.N.C., sobre unos hechos acontecidos como es la “INMOTIVACION”, y ello se desprende de una simple lectura que se haga del Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, en la cual no se sabe sobre que VICIOS versaron las denuncias de NULIDADES ABSOLUTAS echas por esta Defensa, y mucho menos existen los FUNDAMENTOS asumidos por el Juez de la recurrida, para NEGARLOS, es decir, la propia decisión que se recurre, incurre en una FALTA FLAGRANTE AL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, entendiendo que este Principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento, y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación; Que sucede ciudadanos jueces, al momento en que el ciudadano Juez de la Recurrida, emitió su pronunciamiento obvio por completo la MOTIVACION” de la misma, siendo que la “MOTIVACION” es la exposición que el Juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porque se arribó a la solución de la denuncia planteada, ya que la finalidad de la “MOTIVACION” según decisión de la Sala de Casación Penal, de fecha 31-01-2008, “…puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino la valida aplicación del derecho …”, como podrán observar ciudadanos Jueces, la decisión que se recurre no cumple con ninguna de esas tres finalidades, y ello se puede corroborar fácilmente, si buscamos aplicar dichos fundamentos a la decisión que se recurre; Y comenzamos con el primer fundamento relacionado 1)garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores, Como Podrían Ustedes ciudadanos Jueces, controlar si la referida decisión esta ajustada a derecho, cuando solo se plasmo como fundamento lo siguiente…”, así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Privada del ciudadano J.C.F. Tirado…”, es decir, esta frase no puede ser el fundamento de el pedimento realizado por la defensa, y lo peor es que Ustedes como Jueces Superiores, tampoco tienen la oportunidad de conocer mediante esta Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, cuales fueron las denuncias realizadas por mi persona y a las cuales pedí la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto en el acta solo se plasmo lo siguiente: “…quien realizo sus descargos de defensa y solicitó conforme a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio y se decrete el sobreseimiento de la causa…”, obviamente en la misma, no se refleja de ninguna manera cuales son esos vicios denunciados en contra de la Acusación que conlleven a la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA y por ende al Sobreseimiento de la causa, y ello es porque la referida Acta levantada, es tan escueta y sin fundamento en lo mínimo, que impide que Ustedes como Jueces Superiores, puedan tener el Control sobre la misma, y peor es para esta Defensa, ya que se encuentra impedida de ejercer efectivamente los recursos, a que diera lugar, y poder desvirtuar o contradecir los fundamentos de dicho pronunciamiento, como consecuencia de que se desconoce cual fue la fundamentación, utilizada por el Juez de la Recurrida, para emitir semejante decisión, es por ello, que le solicito ciudadanos Jueces, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre, ya que la misma vulnera flagrantemente Derechos y Garantías Constitucionales como es el Derecho a la defensa, al Debido Proceso, y consecuencialmente ordenen la realización de una nueva Audiencia Preliminar. SEGUNDO: Siendo ciudadanos Jueces, que no existe en el Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, ni fundamento de la decisión, y mucho menos cuales fueron los vicios denunciados por esta defensa, se nos ve imperioso y casi imposible, de cómo fundamentar y poner de relieve que el Juez de la Recurrida, erró en su decisión sino conocemos en que consistió el sustento utilizado para decidir de la manera en que lo hizo, ya que la decisión que se recurre no es mas que el reflejo de una decisión arbitraria y llena de subjetivismo, ya que no existe argumento legal que pudiera tan siquiera leerse en la referida decisión, colocando la misma en un ESTADO DE INDEFENSION a mi defendido, ya que se le esta impidiendo conocer cuales fueron los argumentos utilizados por el Juez de la recurrida, y poder de esa manera ejercer efectivamente su DERECHO A LA DEFENSA, mediante la utilización de argumentos legales y coherentes con el pronunciamiento, por lo tanto ciudadanos Jueces, siendo que esto es una violación flagrante al DEBIDO PROCESO y por ende al DERECHO A LA DEFENSA lo procedente es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre, y consecuencialmente ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar”.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, expone el Abg. G.G.G., como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, G.G.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Colegio de Abogados del estado Zulia bajo el número 6236 y en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.660, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Urbanización Urdaneta, Avenida Principal, Casa N° 89, de la ciudad de Maracaibo, Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, procediendo en este acto con el carácter de defensor privado del ciudadano E.D.J.C.S., mayor de edad, venezolano, casado, Ingeniero Mecánico, con cédula de identidad N° V.-4. 532. 157, con domicilio en la ciudad de Maracaibo, Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quien fuera acusado por la presunta comisión de los delitos de CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 430 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 462 del Código Penal y 286 del Código Penal respectivamente, todo lo cual consta según ASUNTO N° TPOI-P-2008-006659, ante usted ocurro para exponer:

PRIMERO: Estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal Recurso de Apelación contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 02 de Noviembre del año 2009, al celebrarse la Audiencia Preliminar en el referido proceso, fundamentando dicha apelación en las facultades expresas consagradas en el artículo 447, numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el ultimo aparte del articulo 196 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, al ser desestimada o declarada sin lugar la solicitud de NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO O DE ACUSACION presentada contra mi defendido, en franca violación del BEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

Las violaciones que denuncia esta defensa, que fundamentan el presente recurso y que debieron hacer procedente la declaratoria de nulidad solicitada, son las siguientes:

PRIMERO: VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA POR DEFECTO U OMISION EN LA IMPUTACION FORMAL

En lo que respecta a la primera denuncia, ciudadanos Magistrados que conozcan del presente recurso, la defensa denunció que el Ministerio Público ACUSO AL CIUDADANO E.C. POR HECHOS DISTINTOS A LOS IMPUTADOS FORMALMENTE, Y así tenemos que, en fechas 28-02-2008 Y 05-03-2008, el Ministerio Público Imputo a mí defendido los siguientes términos:

…Es el caso del ciudadano E.C., presuntamente fungió como financista de las operaciones de las personas naturales y jurídicas que han resultado comprometidas por cuanto a través del ciudadano GUENIER LOTERO, que, para el momento, se desempeñaba como chofer personal del ciudadano N.N. y de AUTOLEASING, C.A., fue conducido por éste a la sede del Banco Occidental de Descuento, identificada con el número 0044800877, con la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,oo), instrumento bancario que presente gran cantidad de operaciones en el poco tiempo de vigencia que mantuvo la misma, pues contra ella se emitieron aproximadamente 330 cheques en 35 días continuos, todos ellos llenados por la ciudadana M.P., quien se desempeñaba para el momento como secretaria personal/ asistente del ciudadano N.N. del grupo Autoleasing, por cuanto los referidos cheques los cuales fueron firmados en blanco sin beneficiario ni monto, por el titular de la cuenta ya identificado como GUERNIER LOTERO.

Los pagos efectuados a los inversionistas del GRUPO AUTOLEASING de la referida cuenta ascienden aproximadamente a la cantidad de TREINTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000.000,00), desprendiéndose de los soportes de las operaciones bancarias que, los fondos fueron presuntamente, aportados por su persona, a través de operaciones de débito v crédito de la cuenta personal distinguida con el N° 0003237036 a nombre del ciudadano E.D.J.C.S., en el Banco Occidental de Descuento... "

Con fundamento a esta exposición, la defensa inicio su labor y dirigió su solicitud de práctica de diligencias a demostrar que los fondos TRANSFERIDOS, es decir, APORTADOS, NO CAPTADOS, tenían procedencia lícita y causa legal.

Esta, Señores Magistrados, era la única defensa que cabía ante tal imputación, DEMOSTRAR QUE NO HABIA FINANCIAMIENTO DE NINGUNA ACTIVIDAD ILEGAL O ILICITA, SINO POR EL CONTRARIO, EL HONRAMIENTO DE UNA OBLIGACION DEBIDAMENTE SUSTENTADA

Sin embargo, el Ministerio Público, después de varios meses, sin realizar ningún tipo de modificación en la imputación o en el tratamiento del imputado en la investigación, procedió a interponer un acto conclusivo de acusación, imputando a mi defendido una conducta totalmente distinta y contraria a la imputada formalmente: DE FINANCISTA O PROVEEDOR, PASO A SEÑALARLO COMO CAPTADOR O BROCKER.

Así tenemos que a diferencia de la imputación antes señalada, en el escrito acusatorio se imputa a mi defendido en los siguientes términos

el tratamiento del imputado en la investigación, procedió a interponer un acto conclusivo de acusación; imputando a mi defendido una conducta totalmente distinta y contraria a la imputada formSTA O PROVEEDOR,

" ... en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, desde finales del año 2003 hasta el segundo Trimestre del año 2005, se conformo un grupo corporativo de hecho denominado GRUPO AUTOLEASING, integrado por diferentes empresas relacionadas o con vínculos comerciales tales como AUTO LEASING, C.A., TRANSCAR C.A., AUTO SERVICIO INTEGRAL, C.A., GRUPO AYMESA VENEZOLANA, C.A., ZULAUTO C.A., MOTORES DE ALEMANIA C.A., AUTO STYLO C.A., CANARIMA INVERSIONES C.A., AEREO LEASING C.A., todas estas constituidas en Venezuela; las cuales a su vez mantenían relaciones con AUTO LEASING RENT A CAR (con domicilio en la ciudad de Miami Florida)

Las referidas personas jurídicas, a través de diferentes representantes y/o asociados entre los cuales se destacan E.C.S., J.C.F. y F.H.D.A.; mediante la aplicación de una figura llamada "Broker" y amparado bajo las supuestas operaciones legítimas de las empresas mencionadas, CAPTABAN DE PARTICULARES recursos monetarios en moneda nacional y extranjera (Dólares americanos) a los cuales se les ofrecía remuneración de intereses que oscilaban entre el ocho por ciento (8%) Y el veinticinco por ciento (25%) de interés mensual, a plazos de inversión variables entre treinta (30) sesenta (60) o noventa (90) días, que podían ser renovados... (omissis)

Ante este atropello, el Tribunal Tercero de Control del Estado Trujillo, actuando en FRANCO DESAPEGO DEL DEBER CONSTITUCIONAL DE VELAR POR LA INCOLUMIDAD DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION AL IMPUTADO E.C., consideró que LA SOLA CALIFICACION JURÍDICA DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO A LOS HECHOS, CONSTITUIA, LA MATERIALIZACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

Cabría preguntarse señores magistrados: ¿EL ACTO DE IMPUTACION FORMAL, ESTA CONSTITUIDO POR LA INDICACION DE LA CALIFICACION JURIDICA O SEÑALAMIENTO DEL TIPO PENAL O POR LA INDICACION AL IMPUTADO DE LOS HECHOS QUE CONSTUYEN O PUDIERAN CONSTITUIR UN TIPO PENAL?

Igualmente, resulta imprescindible o inevitable hacerse los siguientes cuestionamientos;

¡COMO LA DEFENSA DE E.C., PRESENTABA ELEMENTOS QUE EVIDENCIARAN SU INOCENCIA COMO CAPTADOR, SI SE LE SEÑALO COMO FINANCISTA?

¿QUIENES, ESPECIFICAMENTE, FUERON LAS SUPUESTAS YICTIMAS A LAS CUALES E.C. LES CAPTO DINERO COMO BROKER?

SI E.C. ESTABA O HUBIESE SIDO SEÑALADO POR "CUALQUIER PERSONA COMO BROKER, ¿DEBIAN O NO, SERLE NOTIFICADOS TALES SEÑALAMIENTOS EN LOS ACTOS DE IMPUTACION CELEBRADOS TANTO EN EL DESPACHO DE LA FISCALIA SEGUNDA DEL ESTADO ZULIA, COMO EN LA PRESENTACION ANTE EL JUEZ DE CONTROL AL MOMENTO DE LA IMPOSICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

¿LAS ACTIVIDADES DE FINANCIAMIENTO O "APORTE" SON O NO CONTRARIAS A LAS ACTIVIDADES DE CAPTACION?

¿ES, O NO ES, CONTRADICTORIO E INJUSTO, IMPUTAR UNA CONDUCTA (FINANCISTA) y ACUSAR POR OTRA TOTALMENTE OPUESTA (CAPTADOR O BROKER)?

SI SE LE IMPUTÓ COMO FINANCISTA, ¿PORQUE O COMO SE DEFENDIA E.C. DEL SEÑALAMIENTO DE CAPTADOR BROKER?

En definitiva, honorables magistrados que conozcan el presente recurso, la respuesta a las anteriores interrogantes, conlleva a la inequívoca; conclusión de que a E.C. se le violento, flagrante y 'groseramente su derecho a un DEBIDO PROCESO Y su DERECHO A LA DEFENSA

Para un mejor entendimiento del vicio denunciado, basta con entender lo, siguiente:

LA CALIFICIACION JURIDICA DADA A UNOS HECHOS, PUEDE SER MODIFICADA O CAMBIADA SIN QUE SE LESIONE EL DERECHO A LA DEFENSA, MAS NO PUEDE IMPUTARSE UNA CONDUCTA Y ACUSARSE POR LA EJECUCION DE OTRA CONDUCTA SIN LESIONARSE EL DERECHO A LA DEFENSA AUN Y CUANDO DICHAS CONDUCTAS SIENDO DIFERENTES CONSTITUYAN O NO CALIFIQUEN COMO UN MISMO DELITO

Como ejemplo de lo anterior, pudiera decirse que un Homicidio Intencional Calificado, puede ser ejecutado por arma de fuego, arma blanca o estrangulamiento, sin embargo, sería, como lo fue en el caso que nos ocupa, violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, imputar un estrangulamiento y luego acusar por homicidio con arma de fuego. AL FINAL EL DELITO O LA CALIFICACION ES LA MISMA PERO NO LOS HECHOS QUE SON, EN TODO CASO DE LO QUE SE IMPONE AL IMPUTADO PARA QUE EJERZA SU DEFENSA.

SEGUNDO

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA POR INOBSERVANCIA DEL REQUISITO PREVISTO EN EL NUMERAL PRIMERO DEL ARTICULO 326 DEL REFORMADO CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

En cuanto a esta segunda denuncia, es claro y evidente que el Ministerio Público, incumplió el requisito previsto e el numeral 1 del artículo 326 referido a la identificación de la victima, ya que si bien es cierto al principio del escrito acusatorio hace mención de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.R.N.C., se limita a indicar a "otras personas " que supuestamente fueron afectadas por el caso conocido como "LA VUELTA"; pero en ninguna parte del escrito acusatorio indica cuales son, las supuestas victimas de E.C., es decir, el Ministerio Público al momento de señalar individualmente a E.C. debió indicar específicamente, en perjuicio de “quien" o “quienes" cometió el delito ESTAFA, siendo tal omisión, violatoria del sagrado Derecho a la Defensa, toda vez que desconocemos contra quienes cometió mi defendido el supuesto delito.

Y en lo que respecta al ciudadano, quien repito, es la única persona, idamente identificada como victima, el mismo señalo en su denuncia lo siguiente:

... que en fecha 06 de abril de 2005, suscribió contrato con la sociedad mercantil AUTO LEASING C. A., el cual se basaba en la consignación de dinero en moneda extranjera (DÓLARES AMERICANOS) generando un interés que oscilaba en un 14% mensual; que el monto de la operación fue por $30000, con duración de treinta y cinco (35) días, pagaderos el 11 de mayo de 2005, por un monto de $34000, que constituía el capital más intereses... "

El fundamento de la denuncia fue el documento consignado, identificado como PROMIISORY NOTE No 242, escrito totalmente en el idioma inglés y traducido al español por la Intérprete Público MARÍA HERNÁNDEZ DE AÑEZ, que establece:

".PAGARE N ° 242. Cantidad principal: Dólares Americanos 34.2000, oo. 1.- POR VALOR RECIBIDO, "AUTO LEASING C. A.", promete pagarle a J.N. a la dirección que debe ser suministrada a "AUTO LEASING C. A.", la cantidad de (Dólares Americanos $34.200, 00) que incluye la cantidad principal más el interés acumulado en la fecha de vencimiento.

2. Este pagaré será reintegrado por completo el 11 de mayo de 2005.

3. Todo el costo, los gastos y desembolsos incluyendo, y sin limitación, los costos legales completos incurridos por J.N., al ejecutar este pagaré como resultado de cualquier incumplimiento por parte de "AUTO LEASING C. A.", serán agregados a la cantidad principal pendiente en ese momento y serán pagados inmediatamente por AUTO LEASING C. A. " En el caso de que "AUTO LEASING C. A. ", incumpla y la cantidad anticipada adeudada por "AUTO LEASING C. A.

.

  1. Este pagaré mantendrá vigente el beneficio de y será vinculante sobre los correspondientes herederos, albaceas, administradores, sucesores y cesionarios de "AUTO LEASING C.A.". "A UTO LEASING C.A. ", renuncia a la reclamación por pago, la notificación de no pago, la protesta y la notificación de protesto. "AUTO LEASING C. A.", ha firmado debidamente por medio de un funcionario autorizado y sellado, este día 6 de abril de 2005. Beneficiario (Firmado) ilegible J.N. (Firmado). Ilegible. Á.R.F.. "AUTO LEASING C. A." Referencia J.L.O. (Firmado). Ilegible. Teléfonos: (0261) 7238550. 7232028 – Cel. (0414-645.0232... ". (Sic).

Como se podrá observar, en ninguna parte de la Denuncia, que según el señalamiento del Ministerio Público originó la investigación, se menciona a E.C., motivo por el cual, la presente denuncia debe ser también declarada CON LUGAR, produciendo como consecuencia LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCUSIVO y LA CORRESPONDIENTE REVOCATORIA DE LA DECISION APELADA

-IV-

PROMOCIÓN DE PRUEBAS PARA ACREDITAR EL FUNDAMENTO DEL RECURSO

PRIMERO

La remisión de Copia Certificada del Escrito Acusatorio presentado en contra de mi defendido E.C., así como del Acta de Audiencia Preliminar;

SEGUNDO

Que sea oída la declaración de mí defendido E.D.J.C.

TERCERO

Copias simples, las cuales acompaño marcadas “A" de:

  1. ACTA DE DECLARACION DEL IMPUTADO EN FASE DE INVESTIGACION, celebrada en fecha 28 de Febrero de 2008 por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia;

  2. ESCRITO DE SOLICITUD DE IMPOSICION DE MEDIDAS CAUTELARES, presentado por el Ministerio Público en fecha 28 de Febrero de 2008 al Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia;

  3. ACTA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Marzo de 2008

-V-

PETITORIO

Con fundamento a los razonamientos expuestos, IMPUGNO mediante este de apelación, el auto de fecha 05 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de la Circunscripción Judicial del Zulia, mediante el cual decreto Sin Lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del ESCRITO ACUSATORIO presentado en contra de mi defendido E.D.J.C.S., solicitando de la a Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que le corresponda conocer del presente recurso, proceda a ANULAR dicho auto.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Representación Fiscal antes de pasar a puntualizar la contestación del recurso, se refirió a varios puntos invocados por el recurrente, apuntando parte de lo esgrimido:

" ... vengo en este acto para APELAR como en efecto APELO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 196 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el ORDINAL 5 DEL ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, lo que respecta a "LAS DECISIONES QUE CAUSAN GRA VAMEN IRREPARABLE" Y en consecuencia lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: A los fines de dar una mayor ilustración, ciudadanos Jueces, se hace imprescindible ponerles en conocimiento de ciertas circunstancias a los efectos de que puedan tener una mayor apreciación de las denuncias que se interpondrán en el presente escrito de Apelación, y ello como consecuencia de la escueta Acta levantada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, donde obviamente no se reflejo en lo absoluto cual fue mi pedimento y mucho menos cual fue el fundamento asumido por el Juez de la recurrida, para emitir dicha decisión; El caso es ciudadanos Jueces, que efectivamente para el momento de realizar mi correspondiente exposición en la Audiencia Preliminar, se le puso en conocimiento al Juez de la Recurrida, que de conformidad con lo decisiones de la Sala de Casación Penal, las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA, podían ser planteadas en cualquier estado y grado del proceso, y siendo la Audiencia Preliminar, una fase tan importante, es por ello, que se planteaban en ese momento y en consecuencia se realizaron dos denuncias en especial, como son: 1) Que según la exposición echa por el Ministerio Publico, la investigación seguida en contra de mi defendido inicio en fecha 23 de Junio de 2001 por DENUNCIA del ciudadano J.R.N.C., sobre unos hechos acontecidos desde el año 2003; Como consecuencia de dicha exposición se le solicito la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los Articulas 190 y 191 del Código Orgánico Procesa! Penal, ya que se le había vulnerado el derecho a la defensa, al debido Proceso y por ende Garantías Constitucionales, ya que si desde ese año (2005), se inicio dicha investigación en su contra, como es posible que el Ministerio Publico le hayan informado tres años después, que en su contra se realiza una investigación, obviamente esta circunstancia vulnera flagrantemente Garantías de orden Constitucional. 2) Y la segunda denuncia correspondía, a la existencia de un vicio en la ACUSACION que materializaba una Violación al Derecho a la defensa, al derecho a ser oído, y por consiguiente ese mismo vicio impedía a que el propio juez de la recurrida, pudiera admitir dicha Acusación, y por una sencilla razón en el referido Escrito Acusatorio, no se determina en que fecha, ni en que lugar, mi defendido, presuntamente cometió dichos delitos, y lo peor es que ni siquiera, existe determinada y menos aún identificada, quien es la supuesta victima, a la cual según la ACUSACIÓN, mi defendido CAPTO INDEBIDAMENTE EL DINERO, o la persona a quien mi defendido presuntamente ESTAFO, vicios estos que por supuesto ciudadanos Jueces, fueron debidamente DENUNCIADOS y consecuencialmente se le solicito al Juez de la Recurrida, la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, Preámbulo este que se hace ciudadanos Jueces, ya que la decisión emitida por el Juez de la Recurrida adolece en un primer lugar de un vicio tan dañino como es la "INMOTlVACION" y ello se desprende de una simple lectura que se haga del Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, en la cual no se sabe sobre que VICIOS versaron las denuncias de NULIDADES ABSOLUTAS echas por esta Defensa, y mucho menos existen los FUNDAMENTOS asumidos por el Juez de la recurrida, para NEGARLOS; es decir, la propia decisión que se recurre, incurre en una FALTA FLAGRANTE AL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, entendiendo que este Principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son fa garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación; Que sucede ciudadanos jueces, al momento en que el Ciudadano Juez de la Recurrida, emitió su pronunciamiento obvio por completo la "MOTIVACIÓN" de la misma, siendo que la "MOTIVACIÓN" es la exposición que el Juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porque se arribó a la solución de la denuncia planteada, ya que la finalidad de la "MOTIVACIÓN" según decisión de la Sala de Casación Penal, de fecha 31-01-2008, puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino la valida aplicación del derecho...", como podrán observar ciudadanos Jueces, la decisión que se recurre no cumple con ninguna de esas tres finalidades, y ello se puede corroborar fácilmente, si buscamos aplicar dichos fundamentos a la decisión que se recurre; y comenzamos con el primer fundamento relacionado (1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores, Como podrían Ustedes ciudadanos Jueces, controlar si la referida decisión esta ajustada a derecho, cuando solo se plasmo como fundamento lo siguiente así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Privada del ciudadano J.C.F.T....", es decir, esta frase no puede ser el fundamento de el pedimento realizado por la defensa, y lo peor es que Ustedes como Jueces Superiores, tampoco tienen la oportunidad de conocer mediante esta Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, cuales fueron las denuncias realizadas por mi persona y a las cuales pedí la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto en el acta solo se plasmó lo siguiente quien realizo sus descargos de defensa y solicitó conforme a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio y se decrete el sobreseimiento de la causa...". Obviamente en la misma, no se refleja de ninguna manera cuales son esos vicios denunciados en contra de la Acusación que conlleven a la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA y por ende al Sobreseimiento de la causa, y ello es porque la referida Acta levantada, es tan escueta y sin fundamento en lo mínimo, que impide que Ustedes como Jueces Superiores, puedan tener el Control sobre la misma, y peor es para esta Defensa, ya que se encuentra impedida de ejercer efectivamente los recursos, a que diera lugar, y poder desvirtuar o contradecir los fundamentos de dicho pronunciamiento, como consecuencia de que se desconoce cual fue la fundamentación, utilizada por el Juez de la Recurrida, para emitir semejante decisión, es por ello, que le solicito ciudadanos Jueces, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre, ya que la misma vulnera flagrantemente derechos y Garantías Constitucionales como es el Derecho a la defensa, al Debido Proceso, y consecuencialmente ordenen la realización de una nueva Audiencia Preliminar. SEGUNDO: Siendo ciudadanos Jueces, que no existe en el Acta levantada como consecuencia de la Audiencia Preliminar, ni fundamento de la decisión, y mucho menos cuales fueron los vicios denunciados por esta defensa, se nos ve imperioso y casi imposible, de cómo fundamentar y poner de relieve que el Juez de la Recurrida, erró en su decisión sino conocemos en que consistió el sustento utilizado para decidir de la manera en que lo hizo, ya que la decisión que se recurre no es mas que el reflejo de una decisión arbitraria y llena de subjetivismo, ya que no existe argumento legal que pudiera tan siquiera leerse en la referida decisión, colocando la misma en un ESTADO DE INDEFENSIÓN a mi defendido, ya que se le esta impidiendo conocer cuales fueron los argumentos utilizados por el Juez de la recurrida, y poder de esa manera ejercer efectivamente su DERECHO A LA DEFENSA..."

1) DE LA CONTESTACION A LA PRIMERA DENUNCIA PRESENTADA POR EL RECURRENTE:

De este modo se debe en primer lugar hacer referencia a lo esgrimido por el Abogado recurrente cuando señala que en el desarrollo de la audiencia preliminar hizo dos (02) denuncias, siendo que la primera consistió en señalar que la investigación seguida en contra de su defendido tuvo su inicio el día 23 de Junio de 2001, generado por una denuncia que hiciera el ciudadano J.R.N.C., sobre unos hechos ocurridos desde el año 2003, agregando que se le había vulnerado así el derecho a la defensa, al debido Proceso y Garantías Constitucionales, preguntándose el porqué si desde el año 2005 se había iniciado la investigación contra su representado, no es sino pasados tres años que su representado es informado de la investigación en su contra.

Ahora bien, es muy preciso indicar que efectivamente cuando el Ministerio Publico inicia a la investigación lo hace ante el contexto de haber recibido una denuncia o querella por la presunta comisión de un hecho punible que sea de acción publica y de allí da el inicio de la investigación, procurando sin perder tiempo a establecer que se practiquen las diligencias necesarias para hacer lograr esclarecer lo ocurrido y así hacer constar la comisión del delito, tomando en cuenta todas las circunstancias que hagan establecer su calificación y por ende determinar quienes son las personas responsables de lo ocurrido, es entonces en este punto que se debe aclarar de acuerdo a lo planteado por el Abogado recurrente, que si el Ministerio Publico dio inicio a la investigación de este caso que es conocido como LA VUELTA, lo hace precisamente ante una denuncia que fue presentada en el año 2003 el ciudadano J.R.N.C., en la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico en la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que de allí se dio inicio a los fines de establecer quienes pudieran figurar como autores de los hechos denunciados y consideración el caso en cuestión el cual es sumamente complejo, se fue derivando que el ciudadano J.C.F., así como otros más es una de las personas que tienen participación y responsabilidad penal por lo ocurrido, consistiendo aquí que los delitos que el Ministerio Público le imputo son INTERMEDIACION FINANCIERA ILICITA, ESTAFA Y AGAVLLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 430 de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, artículos 462 y 286 ambos del Código Penal, respectivamente, por considerarse la real existencia de elementos de convicción que hicieron entender a los Representes Fiscales que el citado ciudadano es responsable por estos delitos referidos, de este modo se le cito para que acudiera a la sede fiscal a los fines de ejecutar el respectivo acto de imputación y garantizar el derecho que tiene todo ciudadano de ser informado sobre el hecho que se le investiga, para poder obtener una defensa mediante el uso de medios adecuados, y de aquí precisamente se denota que sí se le ha garantizado al ciudadano J.C.F., el debido proceso y derecho a ejercer su defensa, lo cual fue de modo oportuno, porque no es como apunta la defensa cuando se hace la pregunta del porqué pasados tres años es que se le informa que se le esta investigando, es que pasados tres años desde que se inicio la investigación, es que el Ministerio Publico tuvo de modo muy preciso elementos de convicción que conllevaron a imputarlo y que en aras de garantizar sus derechos constitucionales se hizo el debido acto de imputación, quedando de parte del ciudadano J.C.F. y de su defensa disponer del tiempo y medios adecuados para defenderse, así como pudo tener pleno acceso a las pruebas que el Ministerio Publico recabo y que determinaron su participación en los hechos que se le imputaron, por lo que si existió un equilibrio oportuno entre las partes que han intervenido en el proceso teniendo la oportunidad el ciudadano nombrado para haber aportado elementos que sirvieran para su defensa. El imputado tiene derecho a la defensa en todo grado e instancia del proceso, desde la investigación hasta el juzgamiento, por lo que este derecho envuelve que cuando se produzca la trasgresión, pueda impugnar los actos, actuaciones y normas que considere que le han cercado su derecho a la defensa, puede entonces pedir el imputado la nulidad del acto y que se repita con las garantías que le otorga la constitución, inclusive de persistir la vulneración, el imputado puede acudir a otras vías para tutelar su derecho a la defensa, por ejemplo, al amparo constitucional. Por esto queda muy claro que el derecho de defensa es intangible lo que comprende que el imputado en el ejercicio de su reclamo al derecho de defensa no le es aplicable el principio de la trascendencia, es decir, no tienen que demostrar el perjuicio que le ocasiona el vicio del acto, ya que es suficiente con demostrar que hubo la violación al derecho de defensa. El articulo 49 Constitucional en su numeral 1 hace referencia al derecho que toda persona tiene de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de adecuados para ejercer su defensa, por eso el impedimento de acceder a las pruebas en su contra obstaculizaría el ejercicio a la defensa, así como tienen derecho a proponer diligencias y su único requisito es que sean pertinentes y necesarias, por lo que ante esta explicación queda bien determinado que en el caso que nos ocupa no puede pedirse una nulidad en base al contenido de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta prospera siempre que se hayan ejecutado actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, sin embargo, no ha existido en este caso la existencia de vicios que dañen la protección del derecho a la defensa del ciudadano J.C.D.Y., por lo que no debe prosperar tal solicitud.

2) DE LA CONTESTACION A LA SEGUNDA DENUNCIA PRESENTADA POR EL RECURRENTE

En es te punto es alegado por el abogado recurrente que existe un vicio en la acusación que se materializaba como violación al derecho a la defensa, derecho a ser oído, y por resultante ese mismo vicio frenaba al juez de la recurrida, para que pudiera admitir la aludida acusación, indicando que en el escrito de acusatorio, no se determina la fecha, ni lugar en lo cual su defendido J.C.F. haya cometido los delitos que se le atribuyen, que tampoco esta identificada la supuesta victima, a la cual según la referida acusación, le haya captado de modo indebido dinero, así como indica que no se precisó la persona a la cual su defendido presuntamente ESTAFO, vicios por los cuales del mismo solicito la nulidad absoluta.

Ahora bien, ante lo expuesto por la defensa recurrente, se debe concretar que el escrito acusatorio sí establece circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscitaron los hechos por los que resulto ser acusado el ciudadano J.C.F.. De esta manera incumplir con los requisitos para realizar el acto conclusivo de acusación puede generar la nulidad del acto y es el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el que indica que requisitos debe contener tal escrito del Ministerio Público, siendo que las irregularidades sustanciales en la acusación que generan nulidad por violación del debido proceso tenemos: falta de motivación; imputación de acusación con violación del principio lógico de no contradicción; errores relativos a la época de comisión del hecho punible y errores sobre la individualización del autor o partícipes, todo lo cual constituye errores que sí afectan el debido proceso y si es que precisamente que la investigación que realiza el-Ministerio Público es para constatar que existe acto punible y que si hay elementos suficientes para acusar a una persona con cierta probabilidad de certeza y pueda en juicio desvirtuar la inocencia de la misma y lograr una decisión de condena, por lo que la acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye el imputado, es decir, indicará las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y precisamente en este caso se puntea con total claridad que es el día 23 de junio de 2005, cuando el ciudadano J.R.N.C., titular de la cédula de identidad N° V- 16.149.077, presento la denuncia ante la sede del Ministerio Publico en el Estado Zulia, Unidad de Atención a la Victima, determinándose con la investigación que se inició en el Estado Zulia, concretamente la ciudad de Maracaibo, desde finales del año 2003 hasta el segundo trimestre del año 2005, se conformo un grupo de personas por medio de un grupo corporativo que denomino AUTOLEASING, que estaba a su vez integrado por varias empresas constituidas en Venezuela, y que es dentro de algunas de estas empresas que se detallan en el escrito acusatorio, es que figura el ciudadano J.C.F. en su condición de accionista, aunado esto a que del mismo modo es mencionado por personas que vieron afectado su patrimonio por este caso conocido como LA VUELTA, entre los cuales tenemos al ciudadano J.L.A., quien estuvo presente durante el desarrollo de la audiencia preliminar en su condición de victima, que se precisa que el hecho que se le imputa consistió en que J.C.F., junto a otros ciudadanos, se dedico a captar de modo indebido dinero en moneda nacional y extranjera, de distintas e innumerables personas, alegando entregarles un excelente porcentaje por el dinero colocado como capital, falseando al indicarle a estas personas que se les llama inversionistas, que su dinero sería utilizado para obtener descuentos de facturas por el pago de servicios de diversos contratistas por la prestación de servicios a la industria petrolera nacional, así como la prestación de servicios de alquiler de vehículos a empresa vinculadas con la actividad petrolera, todo lo cual se hacia mediante la empresa ya referida como AUTOLEASING, la cual a su vez estaba íntimamente relacionada con varias empresas de las cuales el imputado formaba parte como accionista. Entonces como vemos sí hay una narración clara y precisa de circunstancias de lugar, tiempo y del hecho como tal, que vincula directamente la conducta del ciudadano J.C.F., como responsable por los delitos que se le atribuyen, primero por captar de modo indebido y sin autorización del ente publico respectivo, dinero de particulares para prometerles pagar un alto interés, inclusive superior al de la banca comercial para ese momento, así como engañaba a las personas que entregaban castamente su dinero indicando que seria invertido en un negocio que realmente nunca existió, agregando que para ejecutar tales actos tenia que hacerla en correspondencia con otras personas (también acusadas) para lograr tal captación indebida bajo engaño, configurándose así los tipos panales que se le han atribuido. Por lo tanto no existe indeterminación en la acusación, hay una narración concreta de los hechos suscitados y una descripción formal de los actos imputados al acusado, todo lo cual se obtuvo a través de las inferencia s que se extrajeron del cúmulo de diligencias de investigación que permitió construir una presunción de culpabilidad. Agregando a todo esto que la acusación que esta dirigida a requerir el enjuiciamiento del imputado ya mencionado, además como el de otros dos ciudadanos, esta elaborada e manera tal que se desglosan no a uno los elementos de convicción que sirvieron para fundamentar la acusación para cada una de estas tres personas entre las cuales esta el ciudadano J.C.F., aunado a que se ofrecieron medios probatorios individual izados para lograr determinar la responsabilidad penal de cada uno, determinándose de ellas su origen, pertinencia y su necesidad. Por lo tanto de la decisión mediante la cual el Juzgador de Control N° 03 de este Circuito judicial penal admite la acusación en su totalidad, no esta generando violación a la tutela judicial efectiva que es la garantía constitucional en la que encuentra su razón de ser en que la justicia es uno de los valores fundamentales que deben estar presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo que debe estar siempre presente en todo ordenamiento jurídico y constituir así uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantizar de la paz social, teniendo a manera el Estado el deber de cumplir con las garantías procesales que le asisten a todo ciudadano, al derecho de ser investigado y juzgado bajo las reglas del debido proceso, se desprende que en el caso que ocupa la atención por esta contestación de recurso, ha sido cumplido de tal modo que no hay cabida alguna para indicar que en se haya vulnerado derecho cualquiera que le asiste y que tiene el ciudadano J.C.F., quien ha sido oído por el órgano de administración de justicia, cumpliéndose a cabalidad que el Juzgado de Control N° 03 de este , Circuito judicial Penal ha conocido el fondo de la pretensión, dentro de lo que se circunscribe para la fase preliminar, adoptando una decisión ajustada en su totalidad a derecho, siendo que lo esgrimido por el recurrente al señalar que existe, mediante la decisión que recurre, falta flagrante al principio de la tutela judicial efectiva por ser un pronunciamiento obviado de motivación , no se configura en la realidad de lo ocurrido y decidido en base a lo generado en la audiencia preliminar ya que el Juzgador del tribunal de Control N° 03 es soberano para apreciar los hechos que fueron planteados por el Ministerio Publico y deducir de ellos los indicios o presunciones, con lo cual obviamente fundamento la decisión. PETITORIO: Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, que declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, en virtud que la decisión recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho y con estricto apego tanto a la normativa legal vigente como a las facultades que le otorga la Ley al Juzgador que la emitió y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Respecto al primer motivo de recurso de apelación planteado por la defensa del ciudadano E.D.J.C.S. procede esta Corte de Apelaciones a revisar el acta de fecha 28 de febrero del año 2008, oportunidad en la que la Fiscalía del Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano E.D.J.C.S., destacándose que en dicha oportunidad los representantes de la vindicta pública en forma expresa comunicaron al ciudadano E.D.J.C.S. que: “La investigación adelantada por el Ministerio Público distinguida con el N° F57-NN-C08-2006, fue iniciada en fecha 23 de junio de 2005, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.R.N.C. titular de la cédula de identidad N° V-16.149.077, ante la Unidad de Atención a la victima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través de la cual expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron hechos de carácter presuntamente irregulares objeto de la presente investigación. El resultado de las averiguaciones practicadas ha arrojado como, ciertamente, en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia desde finales del año 2003 hasta el segundo trimestre del 2005, se conformó un grupo corporativo de hecho denominado GRUPO AUTOLEASING integrado por diferentes empresas relacionadas o con vínculos comerciales tales como AUTO LEASING CA TRANSCAR, CA, AUTO SERVICIO INTEGRAL, CA, GRUPO AYMESA VENEZOLANA, CA, ZULAUTO CA, MOTORES DE ALEMANIA, CA, AUTO STYLO CA, CANARIMA INVERSIONES, CA, AERO LEASING CA. Las referidas personas jurídicas a través de diferentes representantes y/o asociados, algunos de los cuales ya han sido algunos de ellos acusados por el Ministerio Público, captaban de particulares recursos monetarios en moneda nacional y extranjera (Dólares americanos) a quienes se les ofrecía remuneración de intereses que oscilaban entre el ocho por ciento y el veinticinco por ciento de interés mensual, a plazos de inversión variables entre 30, 60 o 90 días. Según las entrevistas rendidas por los afectados en concordancia con los soportes consignados por ante el Ministerio Público como comprobantes de las inversiones inicialmente, a los inversionistas, se les entregaba un facsímile de cheque el cual era denominado “Comprobantes de Inversión” los cuales fueron sustituidos por unas “Promisory Notes” en las cuales se describía el compromiso de pago asumido por el Grupo Autoleasing. Así durante el segundo trimestre del año 2005, la empresa AUTO LEASING CA procuró honrar algunos de los compromisos adquiridos con los clientes o inversionistas del grupo y utilizando de intermediario al ciudadano GUENIER LOTERO, que para el momento, se desempeñaba como chofer personal del ciudadano N.N. y en dicha empresa, siendo conducido por este a la sede del Banco Occidental de Descuento y a tales fines apertura una cuenta corriente en el Banco Occidental de Descuento, identificada con el numero 004800877, la cual presenta gran cantidad de operaciones en el poco tiempo de vigencia que mantuvo la misma, pues contra ella se emitieron aproximadamente 330 cheques en 35 días continuos, por el concepto antes referido, todos ellos llenados por la ciudadana M.P. quien se desempeñaba para el momento como secretaria personal asistente del ciudadano N.N. y del Grupo Autoleasing, por cuanto los referidos cheques los cuales fueron firmados en blanco sin beneficiario ni monto, por el titular de la cuenta ya identificado como GUERNIER LOTERO. Los pagos efectuados a los inversionistas del GRUPO AUTOLEASING de la referida cuenta ascienden aproximadamente a la cantidad de TREINTA MIL MILLONES DE BOLIVARES desprendiéndose de los soportes de las operaciones bancarias que los fondos fueron presuntamente, aportados por su persona, a través de operaciones de débito y crédito de la cuenta personal distinguida con el N° 0003237036 a nombre del ciudadano E.D.J.C.S., en el Banco Occidental de Descuento. En tal sentido, considera este Despacho que la conducta presuntamente desplegada por usted, encuadra dentro del supuesto de hecho de los delitos de ESTAFA, CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en el articulo 462 del Código Penal con vigencia desde el 13 de abril de 2005 y articulo 430 del Decreto con Fuerza de la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras y 286 del Código penal respectivamente en grado de COAUTOR. Impuesto como ha sido de los hechos, así como de la precalificación jurídica que se les ha acreditado a los mismos, se le informa al ciudadano compareciente, que la referida calificación jurídica tiene carácter de temporal y preliminar y por ende, podrá ser modificada, según los avances de la investigación, así mismo, se le indicó que la misma no implica una imposición anticipada de prejuicio alguno por parte de estas Representaciones Fiscales”….

Dejándose constancia en la referida oportunidad, es decir el día 28 de febrero del año 2008, que el ciudadano abogado A.C., en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano E.D.J.C.S. requirió al Ministerio Público, por haber realizado la imputación con el carácter de co-autor, le informara sobre los autores (sic.) de los hechos imputados, respondiendo la representación fiscal expresamente que: “…se hace del conocimiento que se estima que el imputado presuntamente, conjuntamente con los brokers, las personas que hacían como directores del grupo de empresas del hecho denominado Grupo Autoleasing, y los financistas de esta estructura delincuencial grupo este ultimo al que se estima que pertenecía el imputado, participaron como una organización integral donde existía una clara distribución de funciones que permiten indicar para esta etapa procesal que todas estas personas trabajaron conjuntamente para hacer efectiva la materialización y consumación efectiva de los hechos punible imputados, con la repartición de funciones claras y definidas, de donde presuntamente su función fue de financiar las actividades”. (subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Luego procede esta Corte de Apelaciones a revisar el auto de apertura a juicio y se evidencia que se dejó constancia que la Representación Fiscal acusó al ciudadano E. deJ.C. y otros por los delitos de Captación Indebida de Recursos, Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras y artículos 462 y 286 ambos del Código Penal Venezolano y por tales hechos punibles fue admitida la acusación presentada.

Se hace mención en el auto de apertura a juicio que se dicta la correspondiente orden de abrir juicio oral y público, por los hechos señalados por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.D.J.C.S. anotándose literalmente los siguientes hechos:….”los hechos ocurridos dados a conocer a través de denuncia presentada por ante el Ministerio Público por el ciudadano J.R.N.C. quien señaló las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos, en los cuales resultaron agraviados un grupo importante de personas, lo que indujo al Ministerio Público a llevar a efecto las averiguaciones correspondientes, las cuales arrojaron que en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, se conformó un grupo corporativo de hecho, denominado Grupo Auto Leasing, integrado por diferentes empresas relacionadas con vínculos comerciales tales como Auto Leasing CA, Transcar CA, Auto Servicio Integral CA, Grupo Aymesa Venezolana CA, Zulauto CA, Motores de A.C., Auto Stylo CA, Canarima Inversiones CA, Aereo Leasing CA todas estas constituidas en Venezuela, las cuales a su vez mantenían relación con Auto Leasing Rent-A-Car (con domicilio en la ciudad de Miami, Florida), a través de personas naturales, en condición de representantes o asociados, bajo una figura llamada brokers, realizando actividades de apariencia legal, consistentes en captación de recursos a particulares en moneda nacional y extranjera, prometiendo ganancias entre el 8 y el 25 % de interés mensual, a plazos de inversión variable entre 30, 60 y 90 días, pudiendo retirar, reinvertirlos o recapitalizarlos; garantizando la negociación por medio de comprobantes de inversión, en principio y luego sustituirlos por una “Promisory Notes”, que establecía el compromiso de pago asumido por el grupo Auto Leasing, que incluía el capital e intereses de inversión, la fecha de emisión y vencimiento, documentos estos, que presuntamente fueron suscritos por los integrantes del grupo Auto Leasing CA., hechos estos los cuales se encuentran plasmados en el escrito acusatorio y por lo que en el día de hoy presentó formalmente acusación en contra de los Ciudadanos E.D.J. CARDOZO…

Así las cosas observamos que de una simple comparación de los hechos contenidos en el acta de fecha 28-01-2008, oportunidad en que fue imputado el ciudadano E. deJ.C.S. con los contenidos en el auto de apertura a juicio oral y público, que son los mismos por los cuales se presentó acusación, se hace visible que efectivamente los hechos imputados en ambas oportunidades son completamente diferentes.

En la fecha 28-02-2008 se le indicó al ciudadano E. deJ.C. entre otras que “los pagos efectuados a los inversionistas del Grupo Leasing de la referida cuenta ascienden aproximadamente a la cantidad de treinta mil millones de bolívares desprendiéndose de los soportes de las operaciones bancarias que, los fondos fueron presuntamente aportados por una persona, a través de operaciones de debito y crédito de la cuenta personal distinguida con el N° 0003237036 a nombre del ciudadano E.D.J.C.S., en el Banco Occidental de Descuento” y en la parte final de dicha acta se deja constancia sin lugar a dudas que el Ministerio Público señaló que imputaba al procesado como financista al decir expresamente…”y los financistas de esta estructura delincuencial, grupo este último al que se estima pertenecía el imputado , agregando que participaron como una organización integral donde existía una clara distribución de funciones …de donde su función fue de financiar las actividades”.

Posteriormente en la acusación, según lo plasmado en el auto de apertura a juicio oral y público, la representación de la vindicta pública señala que “se conformó un grupo corporativo de hecho, denominado Grupo Auto Leasing, integrado por diferentes empresas relacionadas con vínculos comerciales , que dichas empresas a través de personas naturales, bajo una figura llamada brokers realizando actividades de apariencia legal, consistentes en captación de recursos a particulares en moneda nacional y extranjera prometiendo ganancias entre el 8 y el 25% de interés mensual a plazos de inversión razonable entre 30, 60 y 90 días, pudiendo retirar, reinvertirlos o recapitalizarlos, garantizando la negociación por medio de comprobantes de inversión, en principio y luego sustituirlos por una Promisory Notes que establecía el compromiso de pago asumido por el grupo Auto Leasing, que incluía el capital e intereses de inversión, la fecha de emisión y vencimiento, documentos estos que presuntamente fueron suscritos por los integrantes del grupo Auto Leasing CA, “

Claramente los hechos a los que se hace referencia en la oportunidad del 28-02-2008 no son los mismos contenidos en la acusación propuesta lo que vulnera claramente el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste al ciudadano E. deJ.C.S. pues como sabemos los hechos por los cuales se imputa a una persona no pueden ser objeto de cambios, sin que haya sido ampliada la imputación o la acusación, dependiendo de la fase en que se encuentre el proceso penal, pues es indispensable poner, siempre en conocimiento al investigado sobre los hechos por los cuales se le está persiguiendo. En la presente causa se observa que fueron unos los hechos planteados en la oportunidad de la imputación formal, otros los planteados en la acusación penal y gravemente se observa que fueron otros los hechos por los que se dictó el auto de apertura a juicio oral y público, pues se evidencia que dicho auto en ninguna de sus partes contiene en su totalidad los hechos plasmados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, aún cuando se hace referencia a que allí es donde obran.

En tal sentido es necesario hacer las siguientes consideraciones previas, para referirnos luego al fondo del asunto planteado en el recurso de apelación propuesto: como bien sabemos para poder convocar a una persona a los fines de informarle los hechos por los cuales se le está investigando significa que existen motivos bastantes que indiquen su posible participación en el hecho y que tal posibilidad este originada y sustentada en elementos serios y objetivos de investigación ya existentes en la investigación o sea incorporados con anterioridad a la decisión de proceder a la imputación. En consecuencia no se puede efectuar una imputación sin sustento para obtener datos, pruebas o elementos, sino obtener pruebas, datos o elementos para poder realizar sobre alguien una imputacion.

La oportunidad en la que una persona es llamada para se impuesta del contenido de una investigación seguida en su contra, importa la concreta formulación de una imputacion penal en su contra y supone que la persona queda sometida a proceso y al mismo tiempo es, por naturaleza jurídica, dicha ocasión un medio de defensa, es por ello que se le permite declarar y debe estar asistido de defensor, pues habiéndole comunicado previamente el hecho que se le atribuye, se le otorga la oportunidad de expresar todo lo que estime necesario en su descargo como defensa material, este es un acto que debe realizar el Ministerio Público cuyo cumplimiento debe ser ineludible en el proceso, ya que es el medio de defensa material por excelencia del imputado.

Ahora bien, existen requisitos para resolver el formular acusación contra el imputado, una vez cumplida la investigación solo podrá optarse por la acusación si conforme a la investigación se han obtenido elementos de convicción suficientes que conduzcan a superar la inicial sospecha con la que a menudo se promueve la investigación y se hace la imputación.

Es necesario que el Ministerio Público, como titular de la acción penal en delitos de acción pública, para presentar acusación tenga comprobación sobre la existencia del hecho objeto del proceso, esto es, que el mismo haya sido fehacientemente corroborado en cuanto a su acaecimiento, y por lo menos, el grado de probabilidad respecto a la participación que el imputado pudiera tener en el. Establecido con certeza el objeto (hechos) del proceso puede pasarse al análisis posterior en cuanto ponderación sobre si quien ha sido imputado tuvo participación en el suceso, y solo procederá su procesamiento, dictando, obviamente el Juez de Control de Garantías en la oportunidad de la audiencia preliminar el auto de apertura a juicio, si el grado cognoscitivo, exclusivamente extraído de los actos de investigación existentes, alcanza como mínimo el grado de la probabilidad.

Tanto el auto de apertura a juicio, que debe dictarse por el Juez de Control, como el acto acusatorio del Ministerio Fiscal deben bastarse asi mismos y contener todos los fundamentos y argumentaciones por los cuales el juez o el fiscal sustentan su decisión o requerimiento, tales deben, a su vez estar apoyados objetiva y exclusivamente en las pruebas regular y validamente incorporadas a la causa. Se debe incluir la correcta y circunstanciada descripción del hecho por el cual se procesa o acusa, que necesariamente habrá de guardar congruencia con el informado en la oportunidad de la imputación formal, la calificación legal aplicable, y los razonamientos que ha realizado el Juez para llegar a tales conclusiones de hecho y de derecho.

Recordamos además que una de las principales derivaciones de la inviolabilidad de la defensa en juicio es el necesario respeto al principio de congruencia, al que si bien habitualmente parte de la doctrina lo simplifica mediante la enunciación de la necesaria "correlación entre acusación y sentencia", ciertamente su concepto técnico en el proceso penal es mucho más amplio, desde que tal correlación, en puridad, se origina con la demarcación fáctica efectuada por la Fiscalía al iniciar la investigación, luego con la información previa que de los mismos hechos se le hace conocer al imputado antes de su declaración, al momento de hacer la imputación formal, para continuar con el requerimiento fiscal acusatorio de elevación a juicio, luego el auto apertura a juicio oral y público y finalmente aquel por el cual se dicta la sentencia.

La descripción de los hechos por los que acusa la Fiscalía en el acto de audiencia preliminar es vinculante para el juez por cuanto enmarca el único objeto investigable, estableciendo el límite fáctico para el órgano jurisdiccional.

El imperativo de una necesaria identidad entre "acusación y sentencia" no es más que una de las derivaciones más relevantes de la inviolabilidad de la defensa que se traduce en el principio de congruencia, por ello, no puede conducir a la confusión de que tal identidad sólo nace recién cuando el Ministerio Público formula su acusación al considerar cumplida la investigación y muere con el dictado de la sentencia. Pues el término acusación, a los efectos de la congruencia en el proceso penal y la garantía constitucional tiene un sentido y connotación más amplia comprensiva de la atribución táctica que desde su imputación declaración se le endilga al imputado y que ya viene demarcado por el requerimiento fiscal de investigación. Ello así, porque si bien durante la investigación es factible ampliar la incriminación por nuevos hechos debiendo, en tal caso, convocarse nuevamente al imputado para que, previa información de los mismos, efectúe su descargo material, lo cierto es que si esto no acontece, la plataforma fáctica informada en su primera declaración no puede ser variada en el auto de apertura a juicio o procesamiento ni en la acusación, ya que en ese caso tal variación sorprendería al imputado con la atribución de nuevos sucesos sobre los cuales ni él personalmente ni su defensa técnica pudieron contestar tempestivamente. De modo tal que la necesaria congruencia comienza con la imputación que se hace al imputado en la fase de investigación, por parte del Ministerio Público y la declaración del imputado, debiendo mantenerse la identidad fáctica durante todo el transcurso de la investigación salvo la excepción de que se conozcan nuevos hechos o caso es indispensable conferirle nueva oportunidad de declarar sobre ellos, con lo cual se resguarda la defensa y el nuevo hecho pasa a integrar el objeto del proceso y su posterior congruencia. Una vez formulada acusación ésta concreta definitivamente la base objetiva y subjetiva sobre la que debe versar el debate sobre la cual debe decidir el tribunal. O sea, delimita las personas y los hechos integrativos del objeto del juicio. Un cambio solo seria posible en juicio a través de una ampliación de la acusación, pero previamente se le debe informar al imputado durante el debate cuál es el hecho y otorgarle el tiempo necesario para declarar sobre el mismo y ofrecer pruebas, suspendiéndose el debate por el tiempo que sea menester.

Debemos entender por principio de congruencia en el proceso penal, entonces la exigencia de que debe mediar una permanente e inmutable identidad, entre el hecho demarcado por el Ministerio Público en la oportunidad de la imputación formal en su primera declaración, y aquel por el que se lo procesa, se lo acusa y se le dicta sentencia, no pudiendo variarse en ninguna de estas etapas la demarcación fáctica, teniendo el órgano jurisdiccional limitada su potestad a este respecto, debiendo resolver sólo en relación con ese hecho, condenando o absolviendo por el mismo.

Siendo la declaración del imputado, en cuanto a su naturaleza jurídica, en principio, un medio de defensa mediante el cual se le otorga el derecho de efectuar personalmente su descargo, previamente y en forma clara, concreta y circunstanciada, con todas las indicaciones de modo, tiempo y lugar, debe informársele el hecho que se le atribuye, pues nadie puede defenderse de lo que ignora.

Por ende si finalizada la investigación el Ministerio Fiscal estima que existen elementos suficientes para acusar solicitando la emisión de la orden de apertura a juicio, tanto la resolución de procesamiento del juez como el acto acusatorio del fiscal no pueden tener otro contenido fáctico que el mismo hecho, con todas las idénticas modalidades y circunstancias de tiempo y lugar que les fueron informadas al imputado previamente a su primera declaración o acto de imputación. Lo contrario importaría, como ocurrió en el presente caso, una vulneración a su derecho de defensa, al observarse que tanto el auto de procesamiento dictado por el Juez de Control como la acusación contienen alteraciones de las circunstancias y ampliación de la demarcación fáctica, las cuales ingresaron al proceso con posterioridad a la oportunidad en la que fue imputado el ciudadano E.D.J.C.S., la cual fué también su oportunidad de descargo y defensa y sobre las cuales no ha tenido conocimiento ni oportunidad de defenderse.

Por las razones que anteceden se declara con lugar el presente motivo de recurso al determinarse que efectivamente el ciudadano E.D.J.C.S. fue acusado, y se le dictó un auto de apertura a juicio por unos hechos distintos a los que le fueron informados en fecha 28 de febrero del año 2008, oportunidad en la que se le imputó formalmente, violentándose su derecho a la defensa, con la acusación propuesta y el auto de apertura a juicio dictado, en consecuencia de conformidad con los artículos 49 constitucional, 326 ordinal 2ª, 331 ordinal 2º, 363 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la nulidad de la acusación propuesta por ser violatoria de los derechos del ciudadano E.D.J.C.S. al haber estado fundamentada en hechos que no fueron informados al prenombrado ciudadano en la oportunidad del 28 de febrero del año 2008, es decir cuando fue imputado en la presente causa; se anula la audiencia preliminar celebrada en fecha 02 de Noviembre del año 2009, así como el auto de apertura a juicio dictado al observarse que el mismo en su delimitación objetiva contiene hechos distintos a los imputados al ciudadano E.D.J.C.S., en la fecha en que fue imputado formalmente por la Representación Fiscal. Se anulan los actos realizados hasta la presente fecha por el Juzgado de Juicio en el que se encuentra el expediente por tratarse de actos consecutivos que dependen o son consecuencia de la orden de juicio dictada y que esta siendo anulada por la presente decisión. Se repone la causa, en virtud de haber sido afectado derechos del procesado, a la fase de investigación.

En lo que respecta a la segunda denuncia formulada por el recurrente, en cuanto a la Violación del Derechos a la Defensa, por inobservancia del requisito previsto en el numeral primero del artículo 326 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, aduce el mismo, que el Ministerio público no indicó al momento de individualizar al imputado E.C., en perjuicio de quien o quienes cometió el delito de estafa, indicando que tal omisión constituye una violación al derecho a la defensa, por cuanto desconocen contra quienes cometió su defendido el supuesto delito.

Como punto previo, esta Alzada estima necesario señalar un extracto del auto de apertura de fecha 12-11-09, donde la misma realiza el siguiente pronunciamiento:

…Por otro lado, en lo relacionado a que no existe determinación de víctimas en el hecho así como denuncia alguna, a este respecto se indica en el escrito acusatorio y que determina el Ministerio Público como parte de sus elementos de convicción existen ciudadanos que propugnaron denuncias al considerarse víctimas de los hechos por los cuales se acusa entre los que se encuentran: T.E.G.V., Giamberto de la T.U., E.E.V.C., R.G.M.M., R.A.M.C., G.M.Y. deA., R.M.F.; que si bien es cierto las denuncias formuladas por estos ciudadanos no van directamente dirigidas contra los ciudadanos: J.C.F. y E.C.S., guarda relación con los mismos y las actividades realizadas por los mismos que concretó el hecho por el que se les acusó, por otro lado existen denuncias de los ciudadanos Cabobo Chi (folio 111), J.L.A.R., donde denuncian directamente a J.C.F. y E.C.S., por lo que no tiene asidero el señalamiento hecho por la Defensa en cuanto a la no existencia de víctimas que los involucren en el hecho denunciado, igualmente se toman en consideración al enlazarse lo indicado por cada una de las víctimas y la forma como se estructura el hecho para configurarse el delito por el cual se acusa, existiendo indicación de personas como I.J.V.S. y G.D.M., que nombran al ciudadano E.C. en las operaciones. En relación al grado de participación del acusado: E.C.S., también se dedicó a captar inversionistas alegando que el negocio de factoring era sumamente rentable y por ende los intereses que generaban eran muy superiores a la tasa regular del mercado, por tal razón, gran cantidad de personas le confiaron su capital y decidieron invertirlo en este negocio que aparentemente no comportaba riesgo alguno que prueba de ello son los cheques y estados de cuentas consignados por los denunciantes donde se deja de manifiesto que muchos afectados entregaron su dinero al referido ciudadano, que en fecha 25 de Mayo de 2005, mediante negocio jurídico de préstamo el ciudadano E.C. adquirió ciento dos (102) acciones nominativas de la Sociedad Mercantil Auto Leasing sociedad ésta en cuyas cuentas bancarias eran depositadas las sumas de dinero que era captado por los llamados brokers del público. Que los ciudadanos E. deJ.C. y J.C.F.T. fueron mencionados por numerosas víctimas y testigos como Brokers de la red de inversiones que fue denominada La Vuelta e igualmente los mismos figuran firmando los soporte de inversión y pagos efectuados por la empresa Auto Leasing C.A. existiendo una conexión entre dichos ciudadanos y que ninguno de ellos estuvo facultado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para realizar este tipo de operaciones, configurándose con esta conducta el delito de Captación Indebida de Recursos a que se refiere el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.…

Ahora bien, observa esta Alzada, que la Juez Ad Quo, viola derechos constitucionales, como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, dado que en la decisión impugnada, con el objeto de contestar las solicitudes de nulidades realizada por la defensa, especialmente a lo que a este punto se refiere, como es, los actos con los cuales participo el imputado E.C., y ante quien lo realizó, el juez realiza una exposición ambigua, que lo condujo a adentrarse hasta el fondo de los hechos, realizando conjeturas y valorando elementos que fueron traídos a la audiencia preliminar y que sirven como elementos de convicción para determinar si los acusados han sido partícipes o no de los hechos por los cuales el Ministerio Público le imputa un delito determinado, hasta el punto de realizar una narración de los mismos como si se tratara de una definitiva luego de la evacuación de un cúmulo probatorio bajo la sagrada inmediación, situación que no ocurrió tomando en cuenta que la causa se encuentra en una fase intermedia, siendo esta una fase esencialmente depurativa, donde se carece de inmediación y concentración, dado que los elementos probatorios traídos para el debate, no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate sobre los mismos.

Así pues, es preciso indicar que una vez finalizada la audiencia a la que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (Audiencia Preliminar), le corresponde al juzgador realizar un análisis de las actuaciones cursantes al asunto, a los fines de corroborar si se han cumplido los requisitos exigidos para la admisión o no de la acusación, sin valorar o concatenar los elementos probatorios aportados, ya que de hacerlo se estaría violentando lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

(Omisis)

“En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público".

Aunado a ello, es preciso indicar que el Juez de Control en Audiencia Preliminar, no puede realizar ningún tipo de valoración del material probatorio traído al presente proceso, salvo para determinar la necesidad y pertinencia de las mismas, por cuanto al realizar un análisis de fondo, tal como sucedió en el presente caso, donde el Juzgador del Tribunal Ad Quo, rebaso los límites de su competencia, señalando en su decisión lo siguiente:

…también se dedicó a captar inversionista alegando que el negocio de factoring era sumamente rentable…prueba de ello son los cheques y estados de cuentas consignados por los denunciantes donde se deja de manifiesto que muchos afectados entregaron su dinero al referido ciudadano…

De lo antes transcrito, se evidencia que el Juzgador, al analizar las pruebas ofrecidas y darlas por reproducidas, asegurando la realización de actuaciones que solo podrían demostrarse a través de un contradictorio donde las partes tengan control de las pruebas y puedan hacer uso de ella de manera equitativa, no como en efecto lo realizo el recurrido, lo que originó primero: un vacío en la información que requería, por cuanto la misma no fue resuelta y segundo: un adelanto en la opinión, por cuanto al contestar el punto previo lo hace aseverando una conducta por parte de los imputados, perdiendo el sentido la Audiencia Preliminar y la remisión a juicio, por cuanto afirmo los hechos y la consecuente participación de los acusados, extralimitándose en sus funciones, dado que la valoración del acerbo probatorio le corresponde al Tribunal de Juicio, por lo que considera esta alzada que le asiste la razón a la defensa, en el segundo punto alegado en su escrito de apelación, por cuanto la decisión recurrida es violatoria del debido proceso, tal como se indico anteriormente.

En relación a este punto, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha venido señalando que los Jueces de Control, les está prohibido conforme a lo establecido en el artículo 329 conocer sobre cuestiones del fondo del asunto examinado, habida consideración que no se permite en la audiencia preliminar plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, que por naturaleza, deben ser dilucidadas en el debate respectivo y no en esta etapa.

Con relación al caso que nos compete, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en decisión de fecha 18 de Julio de 2006, Decisión Nº 337, caso: H.C.F., lo siguiente:

"Cabe resaltar, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, que en la fase intermedia del proceso, tanto las partes intervinientes como los jueces que conocen de la causa, no pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, tal como lo expresa el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer esta fase de contradicción y de mediación" (Negrillas nuestras)

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 93, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, señala:

…En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:

‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’

Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…

. (Sentencia Nº 689 del 29-4-05. L.E.M.L.)…”

Ahora bien, en la causa que ingresó a esta Corte de Apelaciones se encuentra anexa a la misma Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de Noviembre de 2009, por el ciudadano J.C.F. co-imputado en la causa principal TP01-P-2008-006659, en la cual solicita como punto principal la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar por falta de MOTIVACION, que a decir el recurrente lo colocó en un estado de Indefensión y violo el a quo el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

Esta Alzada revisado el fallo cuestionado observa que la razón le asiste al recurrente por cuanto ciertamente el Juzgador de Primera Instancia erró en la fundamentación de la decisión por no haber razonado y explicado los motivos por los cuales admitió la Acusación Fiscal vulnerándole al Justiciable su derecho a saber porque se le acusa de unos hechos que según el mismo en nada esta comprometida su participación.

Del extracto de la decisión impugnada se observa que el Juez fue muy vago e impreciso en su señalamiento contra el ciudadano J.C.F., así puede verse de un extracto de la Resolución Judicial dictada en fecha 12 de Noviembre de 2009 “…A este respecto el Tribunal de la revisión del escrito acusatorio constata que el Ministerio Público presentó acusación donde imputa a los ciudadanos: E. deJ.C., J.C.F.T. y F.H.D.A., por la Comisión de los delitos de Captación Indebida de Recursos, Estafa y Agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículos 462 y 286 ambos del Código Penal venezolano en el grado de coautores, imputaciones éstas que se corresponden a los hechos atribuidos y que son los mismos que fueron imputados por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha: 05 de Marzo de 2008 y donde fueron precalificados los hechos como los delitos de Captación Indebida de Recursos, Estafa y Agavillamiento en el grado de coautores, quienes a criterio del ente Fiscal, dichos ciudadanos en ejecución de un plan criminal preestablecido formaron parte de un grupo de sujetos quienes se dedicaron sin autorización del Estado venezolano a captar recursos a los particulares y como respaldo de dichas colocaciones emitieron Títulos Valores en Divisas, ésto con respecto al hecho atribuido como Captación Indebida de Recursos, que a través de esas conductas ilícitas los acusados afectaron el patrimonio de los llamados inversionistas, quienes guiados por los beneficios que supuestamente debían generar las inversiones entregaron cantidades importante de dinero, añadiendo un margen de ganancia muy superior al interés pasivo del mercado lo que conllevó a que mermara la actividad bancaria en la región, logrando minimizar la actividad inversora y protectora del estado, afectando el sistema financiero venezolano, quienes sin la autorización de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras captaron capital privado para realizar operaciones financieras sin conocimiento del Estado venezolano y de la correspondiente vigilancia del mismo; se les dio la denominación de Brokers dentro de la organización criminal, quienes mantenían contacto directo con los empresarios responsables del grupo y eran los intermediarios entre el grupo Autoleasing C.A. o cualesquiera de sus empresas o inversionistas, tanto para el momento de hacer la inversión como para la entrega de los comprobantes de inversión. Que el ciudadano: J.C.F. actuó como socio de N.N. en la empresa Super Auto 72, que era la sede donde permanecían los carros que se ofrecían en venta y arrendamiento a las compañías petroleras y a la vez en esa misma empresa J.C.F. recibía el dinero proveniente de las víctimas y colocaba supuestamente en inversiones dentro o fuera del país. Igualmente a través de las cuentas a nombre de Autoservicios Integral C. y Super Autos 72 C.A., distinguida con los Nos. 0116-0101-45-0007107374 y 0116-0151-15-0004411307 del Banco Occidental de Descuento, haciendo referencia que la última de éstas cuentas señaladas aperturada en Julio de 2004 es cotitular el ciudadano N.N. y de dichas cuentas fueron emitidas cheques durante el período 2004 hasta Mayo de 2005 y donde aparecía beneficiario de los mismos: J.C.F.T. por un monto de Nueve Millardo de bolívares (9.000.000.000,oo). ..”.

Al respecto esta Alzada, con motivo de la falta de fundamentación del Juzgador, comparte el criterio expresado por la Jurisprudencia Patria, en la cual resalta la necesidad de expresar de manera clara y precisa con un fundamento lógico en la resolución que debe dictar todo Juez de la Republica al concluir la Audiencia Preliminar al efecto resaltamos la Reiteradamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en que consiste el vicio de la falta de motivación del fallo, y en reciente decisión de fecha 11 de noviembre de 2003, decisión Nº 402, caso: J.E.A., expuso:

"El sentenciador, como se ha dicho, ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material o incoherente de pruebas ni una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella. Es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos que de ella se derivaron, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley".

Por todo lo antes expuesto, y habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto de impugnación, no cumplió con los requisitos legales, máxime cuando el Ad Quo para decidir, emite opinión que refleja un marcador conviccional por parte de la Juzgador, sobre el fondo y desenlace del asunto, situación esta que no puede suceder en esta etapa intermedia, por tal motivo se declara CON LUGAR, los recurso interpuestos y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve:PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.G., quien representa al ciudadano J.C.F.T. y el Abogado G.G.G., quien representa al ciudadano E.C.S., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar celebrada, en fecha 02 de Noviembre de 2009 y fundamentada, en fecha 12 de Noviembre de 2009. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida por cuanto el Juez de la Audiencia Preliminar realizó conjeturas y emitió opiniones sobre el fondo del asunto, aunado a que estableció como hechos objeto del proceso unos distintos a los que habían sido imputados al procesado E.D.J.C.S.; se ordena la nulidad de la acusación propuesta por ser violatoria de los derechos del ciudadano E.D.J.C.S. al haber estado fundada en hechos que no fueron informados al prenombrado ciudadano en la oportunidad del 28 de febrero del año 2008, es decir cuando fue imputado en la presente causa; se anula la audiencia preliminar celebrada en fecha 02 de Noviembre del año 2009, así como el auto de apertura a juicio dictado al observarse que el mismo en su delimitación objetiva contiene hechos distintos a los imputados al ciudadano E.D.J.C.S., en la fecha en que fue imputado formalmente por la Representación Fiscal. Se anulan los actos realizados hasta la presente fecha por el Juzgado de Juicio, en el que se encuentra el expediente, por tratarse de actos consecutivos que dependen o son consecuencia de la orden de juicio dictada y que esta siendo anulada por la presente decisión. Se repone la causa, en virtud de haber sido afectado derechos de los procesados, a la fase de investigación. Líbrese Oficio al Tribunal de Juicio a los fines de que remita las actuaciones al Juzgado de Control de origen.

Notifíquese a las partes de la presente decisión

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, a los siete (07) días del mes de Abril del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. L.R.D.R. DRA. R.G. CARDOZO

Juez (Ponente) Jueza de la Corte

Abg. Y.L.

La Secretaria

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