Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 16 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 16 de Julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-000483

ASUNTO : TP01-R-2014-000380

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

1. Recurso de la Defensa: Abogados R.D.J.D.I. y R.P.P., designados como Defensa por el ciudadano E.A.M.U., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 2.623.734.

   Fiscal: IV y II DEL MINISTERIO PUBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

   Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

   Motivo: Recurso de apelación de sentencia interpuesto contra la decisión publicada en fecha 25-11-2014, mediante la cual se CONDENA al ciudadano E.A.M.U., por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal, y ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462.1 eiusdem.

2. Recurso del Ministerio Público: Abogado G.A.C. y abogada S.C.S.B., Fiscal Provisorio IV y Fiscal Auxiliar II (encargada), respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

   Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

   Motivo: Recurso de apelación de sentencia interpuesto contra la decisión publicada en fecha 25-11-2014, mediante la cual se ABSUELVE a las ciudadanas C.M.V.D.P. e I.J.B.N. y al ciudadano L.F.M.R., y se CONDENA a los ciudadanos E.A.M.U. y L.W.A.C., por el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal, y ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462.1 eiusdem.

   CAPITULO PRELIMINAR

   Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recursos de Apelaciones de Sentencias alfanumérico TP01-P-2014-000380 y TP01-R-2014-00384, interpuestos el primero por los Abogados R.D.J.D.I. y R.P.P., como defensa designada por el ciudadano E.A.M.U., y el segundo por los Fiscales del Ministerio Público, Abogado G.A.C. y abogada S.C.S.B., ambos en contra la decisión publicada en fecha 25-11-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

   Recibidas en fecha 05-01-2015, las presentes actuaciones en esta Alzada, son acumulados ambos recursos, de conformidad con el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, al impugnar la misma sentencia, correspondiéndole la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

   En fecha 12 de enero de 2015, se Admiten de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrándose la audiencia correspondiente en fecha 10 de junio de 2015, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

   TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

   Los Abogados R.D.J.D.I. y R.P.P. actuando con el carácter de Defensores Privados ejerce recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 25-11-2014, por ante el Tribunal A Quo, estableciendo como motivo de recurso LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, establecida en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su texto:

   La defensa considera con el debido respeto hacia el Juzgador que no fundamentó su decisión al momento de considerar culpable a nuestro representado E.A.M.U., como directivo de la empresa Cumbeland, ni relacionó de manera material y directa los hechos con todos los elementos probatorios existentes. Dado que dejó de apreciar, analizar y valorar diversos medios de prueba.

   (Omissis)

   Algo muy significativo que expuso nuestro representado en sus declaraciones ante el tribunal, es que el informe de Auditoria Técnico-Financiera elaborado por los técnicos del INAVI no aporta elementos de prueba que permitan determinar que el movimiento de tierra que CUMBELAND reconoció y canceló a APROVIM, es el mismo movimiento de tierra que CUMBELAND relacionó en las valuaciones presentadas a CENTRAL Banco Universal. Fue una exclusión sin fundamento que viola la razón lógica, las máximas de experiencia y las bases científicas de la evaluación técnica de obras civiles. Además, en la declaración pública, oral y bajo juramento el Ingeniero A.D.R., al referirse al movimiento de tierra relacionado por APROVIM dijo, según el acta de la audiencia: “no tenemos el porcentaje del movimiento de tierra de la que dice la cláusula cuarta... no se hizo ese análisis. Había que tener toda la topografía original y modificada para poder analizar.” Más adelante señala en la referida declaración: “A mí no me consta que esos movimientos de tierra los haya hecho APROVIM o la empresa CUMBELAND”. Como se observa los técnicos del INAVI no tenían elementos de prueba ni fundamentos ciertos que les permitiese afirmar que el movimiento de tierra que CUMBELAND le reconoció y canceló a APROVIM según el Contrato de Cancelación de Deuda Cláusula Cuarta (Medio Probatorio documental No. 20 Anexo 09, folios 29 al 39 según Auto de Apertura de Juicio), es el mismo movimiento de tierra que CUMBELAND relacionó en las valuaciones presentadas a CENTRAL, Banco Universal. Señala el ingeniero Richani en sus declaraciones públicas, orales y bajo juramento que al incorporar el movimiento de tierra que excluyeron en su informe, si se cumple con la cantidad de obra ejecutada. El Juez no apreció, no analizó ni valoró estos elementos.

   Como podrán ustedes observar Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, la sentencia emitida por el Juzgador se nota ininteligible al momento del análisis y posterior comprensión que debe realizarse sobre ella, ni es clara ni es precisa.

   La sentencia emitida por el Tribunal recurrido evidencia una narración en tercera persona de lo declarado por cada uno de los testigos y expertos que participaron en el Juicio Oral y Público y hasta de los informes escritos como lo son la experticia contable y el informe de Auditoria Técnica Financiera en los cuales el Juez fundamentó su decisión. No se observa por ninguna parte de la decisión condenatoria que emitió el juzgador, un análisis propio y personal, realizado por él, del contenido de cada declaración.

   En la Sentencia recurrida NO SE EXPLICA con cuales elementos de prueba se acreditó que los representantes de la empresa Cumbeland eran los mismos representantes de la empresa mercantil Inversiones Las Adjuntas, y que en el año 1994 dicha empresa mercantil representada por nuestro patrocinado E.A.M.U. le vendió un lote de terreno a la Asociación Civil Pro Vivienda del Magisterio, lo que se ha conocido a lo largo de este proceso como “APROVIM”, para la construcción de la obra denominada ‘La Arboleda II”. Fíjense ustedes honorables magistrados que del mismo nombre de la obra se evidencia que anterior a ella existió otro complejo habitacional denominado “La Arboleda 1”, en el cual se construyeron inicialmente un lote de viviendas, aproximadamente 250, tal como se desprende de las declaraciones del testigo F.S. y la testigo S.B., socia fundadora de APROVIM.

   Hablamos de Inmotivación por cuanto no se trata de manifestar de manera general que desde el año 1994 se venía gestando la construcción de las 114 viviendas denominadas “La Arboleda II”. Se trata que el Juzgador con elementos de prueba fundamente su decisión. Existe en las actuaciones que conforman el expediente y que se encuentra en el Anexo 09, folios 44 al 48 y Pieza 02,folios 251 al 256, el Acta de la Asamblea No. 53 de APROVIM, celebrada en fecha 03-09-2007, en la Unidad Educativa Monseñor L.C. en Valera, acta ésta que fue registrada en el Registro Público de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C.d.E.T., el día diecisiete (17) de Octubre de dos mil siete (2007), bajo el No. 14, Tomo 18, Protocolo 1ro, que por tanto tiene el carácter de documento público, donde se decide por voluntad de los miembros de la referida Asociación Civil la venta a la empresa CUMBELAND,C.A. de dos lotes de terreno propiedad de APROVIM, segunda etapa, para construcción de ciento catorce viviendas y se ratificaron las autorizaciones a las personas que suscribirían en nombre de APROVIM los documentos correspondientes. En la PRIMERA ETAPA se habían construido un lote de 250 soluciones habitacionales, lote de terreno este que había sido vendido por Inversiones Las Adjuntas C. A. a APROVIM. Hubo en el proceso del juicio Diversas declaraciones de múltiples optantes compradores socios de APROVIM que afirmaron en sus declaraciones bajo juramento lo señalado por esta Defensa, lo que desvirtúa por completo como hecho acreditado lo expuesto por el Juzgador en cuanto a la finalidad que se le dio al lote de terreno vendido por inversiones Las Adjuntas a la Asociación Civil ProVivienda del Magisterio y que de manera errada y sin fundamento alguno señala el juzgador.

   En orden a lo anterior y con vista al documento público de la venta del terreno que hizo INVERSIONES LAS ADJUNTAS, CA. a APROVIM (Medio Probatorio Documental No. 18. Pieza 02. folios 198 al 227 y Pieza 04, folios 494 al 498), resulta totalmente falso o afirmado por el Juzgador en cuanto a que nuestro defendido en representación de la empresa inversiones Las Adjuntas en el año 1994 le vende a la Asociación Civil pro- vivienda del magisterio (APROVIM) un terreno de 13 hectáreas para que sus afiliados construyeran 114 viviendas. Esta afirmación no es verdadera en cuanto a que la venta del terreno realizada el 25 de Mayo de 1994 no la hizo nuestro representado E.A.M.U., sino el Ciudadano C.J.M.G., y tampoco se señala en el documento público de la venta en cuestión, que tal venta se hizo para que APROVIM construyera determinado número de viviendas. Al contrario y tal como lo declaró bajo juramento, el ciudadano F.S., quien era el representante legal de APROVIM, fue para desarrollar un proyecto mayor que se cumplió en dos etapas, en la primera se construyeron 250 viviendas, que ameritó el uso de 9 hectáreas, y sobre las cuatro hectáreas restantes fue que APROVIM elaboró el proyecto para construir las 114 viviendas que conformarían LA ARBOLEDA II.

   Otra afirmación que no motiva el juzgador es el señalamiento que hace en cuanto a que la empresa Cumberland obligó a los optantes compradores a entregar el terreno, siendo esto totalmente falso, pues no fue por obligación sino por voluntad propia de los optantes compradores, tal como lo demuestra el Acta de Asamblea No. 53 de APROVIM (Medio Probatorio Documental No.16) que expresa la unánime aprobación de los socios de APROVIM para la realización de esta negociación.

   Cuando analizamos el punto dos (2) de los hechos acreditados, debemos señalar con total responsabilidad que éste hecho dado por acreditado por el Juzgador no constituye delito alguno para nuestro patrocinado, pues fue una transacción que se realizó de manera lícita y perfecta entre los miembros de Aprovim y el representante de la empresa Cumbeland, ciudadano I.P.U.. No existe en la legislación venezolana una norma que prohíba este tipo de negocios entre personas naturales y/o jurídicas, más aún cuando sabemos que la responsabilidad penal tiene carácter personalísimo y nuestro patrocinado no realizó ese acto jurídico lícito, concluyendo que no fue una negociación ilegal, pero más aún, tampoco lo suscribió nuestro patrocinado.

   En el ítem numero tres (3) de los hechos que el Tribunal señala como acreditados, indica que quedó demostrado que para finales del año 2008 la obra se encontraba paralizada. Esta afirmación la realiza el Juzgador sin señalar un medio de prueba al cual Le haya practicado un examen metódico o exhaustivo con el que convenza solo a Tas panes, sino a cualquier persona que ciertamente la obra estaba paralizada, Al contrario de los elementos de prueba signados con el número 56 en la sección de documentales consistentes en el informe de Auditoria Técnico Financiera, textualmente se señala que no hubo actas de paralización de la obra “La Arboleda II”.

   Refuta la afirmación que la obra se paralizó a finales del año 2008 el Informe de la Junta Administradora de Cumbeland nombrada por INDEPABIS, donde señala con absoluta claridad la inversión realizada por la referida empresa en LA ARBOLEDA II durante los años 2008, 2009 y 2010 por Bs.1.512.920,30; 686.201,12 y 725.800,13 respectivamente, lo que pone de manifiesto la actividad de construcción realizada por CUMBELAND,C.A. durante esos años, y desvirtúa la afirmación de que la obra se paralizó en el año 2008.

   Con el debido respeto al juzgador debemos mencionar la imposibilidad de obviar que en el p.p. venezolano priva el principio de la oralidad sobre cualquier otro principio para el sistema de valoración de las pruebas, establecido en el artículo 22 procesal penal. Queremos significar con esto que no se trata de acreditar el Informe de Auditoria Técnico Financiera para dar por demostrado cualquier hecho en la presente causa. El Juzgador debió realizar un análisis propio de la declaración rendida por cada uno de los que suscribieron el referido informe y motivar que parte de la narración de los hechos realizada por el Ministerio Público daba por acreditados, pues al asistir el perito o experto y rendir su testimonio en Sala de Juicio, debe ser valorado su dicho y no sólo el informe rendido por él, y si producto del testimonio surge alguna contradicción o disparidad con el informe escrito, debe el juzgador tratar de aclararlo, para que al momento de emitir una sentencia, esta sea lo más objetiva y justa posible. En el caso del Informe de Auditoria Técnico-Financiera y la declaración pública, oral y bajo juramento de los técnicos que lo suscriben se observa que el ciudadano Juez no apreció, no analizó y mucho menos valoró las declaraciones orales, públicas y bajo juramento rendidas por los técnicos que suscriben tal informe.

   La tesis de la defensa durante todo el p.p. radicó en que los hechos objeto del proceso no revestían carácter penal. En el ítem número cinco (5) de los hechos que da por acreditados el A Quo se observa como en el análisis de documentos consignados por los optantes compradores queda en evidencia que ciertamente lo existente entre tales optantes y la empresa Cumbeland, era un contrato de opción de compra de los cuales ninguno de ellos fue firmado en nombre de la empresa por nuestro patrocinado. En dicho contrato se establecieron los compromisos de las partes, y en anexo “B” el compromiso de pago del optante comprador. La construcción de LA ARBOLEDA II se financiaría con el crédito para la construcción aprobado por CENTRAL, Banco Universal, así como con los aportes que conforme al citado anexo “B” debían hacer los optantes compradores. El significativo retraso en el pago de las cuotas por parte de algunos optantes compradores y en otros casos la ausencia de pago por alguno de ellos, tal como pudo constatarlo el A Quo, en la oportunidad en que estos rindieron Declaración oral, pública y bajo juramento, obviamente perjudico el desarrollo a tiempo de la obra. Aunado a ello la venta e intervención de Central, Banco Universal que paralizó la actividad crediticia, fueron los motivos que originaron el incumplimiento en la entrega oportuna de las viviendas. Recordemos que a la empresa Cumbeland le fue aprobado por CENTRAL, Banco Universal un crédito para la construcción de LA ARBOLEDA II por 5.158.000 Bolívares y que del mismo sólo fue liquidada la cantidad de 1.994.267,97 Bolívares; hecho este que quedó demostrado por la Experticia Contable practicada por CICPC. En la referida experticia contable y tal como se desprende del informe suscrito por la Licenciada Yajaira Rondón y el Licenciado Edgardo Briceño Escalona, estos expresan textualmente lo siguiente: “Según documento emitido por el Banco Bicentenario, en el cual se observa Estado de Cuenta Préstamo a Corto Plazo, se logró visualizar con relación a la cantidad de s. 5.158.000, solamente le entregó a la empresa CUMBELAND, CA., Bs. 1.031.60C :: ::—correspondientes al Anticipo y Bs. 962.667,44 al pago de siete valuaciones, por lo que efectivamente el Banco entregó a la compañía un total de Bs. 1.994.267,44” Luego hacen referencia a los cargos por intereses y gastos del crédito y al monto de Bs. 1.686.569,97 que fue la suma que recibió CUMBELAND del crédito para la construcción del proyecto LA ARBOLEDA II, aprobado por CENTRAL, Banco Universal.

   Resulta inaceptable que los expertos contables del CICPC no realizaran una Experticia contable completa que incluyera ingresos y egresos. Se limitaron a los ingresos y dieron razones contradictorias para explicar porque no analizaron los egresos. Las contradicciones están reseñadas en las actas de las audiencias cuando la Licenciada Yhajaira Rondón y el Licenciado Edgardo Briceño Escalona declararon de forma oral, bajo juramento, a lo cual el juzgador manifestó en su decisión que son simples formalidades criterio del cual difiere la defensa pues el hecho que un experto no conteste preguntas importantísimas en un juicio no puede considerarse como simple formalidad o una formalidad no esencial. Ese criterio del tribunal es totalmente errado y adolece de fundamento legal alguno.

   En la parte de la sentencia que se recurre, referida a la acreditación de los hechos observamos entonces como el juzgador da por acreditados unos hechos que no constituyen delito penal, transcribe algunas circunstancias de ocurrencia cierta en el Juicio Oral y Público, pero que a pesar de ser ciertas no se subsumen dentro de los parámetros exigidos por el legislador para el delito de estafa.

   Para esta defensa con el debido respeto, no se trataba de dar por probados de manera generalizada y sin motivación alguna unos hechos; No, se trataba de verificar que lo enunciado por el Ministerio Público en la audiencia preliminar y en su apertura de juicio oral y público consistentes en una estafa, eran verdaderos o falsos, por supuesto verificando la correspondencia existente entre la narración de los hechos y la realidad o, al menos, examinando su mayor aproximación a lo real, y, para hablar de estafa en el presente caso debía el juzgador analizar y fundamentar no sólo la existencia del dolo también artificios o medios capaces de engañar, el provecho injusto y el perjuicio ajeno, elementos del delito que no los demostró el Ministerio Publico ni en la narración de los hechos ni en el debate oral y público.

   La Sala de Casación Penal en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto de 2009, preciso.

   (…)

   Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, al referirnos a la culpabilidad de nuestro representado E.A.M.U. en la comisión del delito de estafa por el cual fue declarado culpable, a criterio de esta defensa de manera errada por el Tribunal, debemos señalar que el artículo 462 sustantivo penal comporta unos elementos que necesariamente deben estar presentes para que el delito que en él se señala, el cual no es otro que el de ESTAFA, pueda consumarse, entramos entonces a analizar si todos los elementos de este delito se encuentran presentes.

   Comenzamos por el Dolo o la Intención que debe existir para consumarlo, y es aquí donde comienza el desfase del Juzgador con respecto a la Calificación Jurídica establecida en la Sentencia Condenatoria donde trata de subsumir la conducta de nuestro representado. Jamás podemos como representantes de la defensa permitir que se declare culpable a nuestro representado porque el juzgador señala que existió previo a la contratación y en todo momento de ella, el dolo. Que nuestro representado tuvo la intención de cometer el delito de estafa. El juzgador, al igual que la acreditación de los hechos, NO MOTIVA NO FUNDAMENTA cuándo, cómo y dónde estuvo presente esa intención dañina de cometer el delito. El dolo en el delito de estafa debe ser inicial, debe existir la intención desde el primer acto consumativo del mismo, y cuando observamos la acción desplegada por nuestro representado podemos constatar que se limitó a suscribir conjuntamente con el otro Director Gerente, J.J.M.B., en representación de la empresa CUMBELAND,C.A. el documento del crédito a la construcción aprobado por CENTRAL, Banco Universal, donde además se constituye en fiador solidario y garantiza con su patrimonio personal el referido crédito. La defensa se pregunta: ¿Dónde está acreditada a intención de estafar? Una persona con la intención de estafar, ¿coloca a disposición de un banco sus bienes personales en garantía del crédito otorgado?. A criterio de esta defensa el Juzgador debió fundamentar de manera convincente ¿por qué existe el dolo? Siguiendo con este elemento del delito, manifestamos rotundamente que no puede haber intención dolosa cuando la empresa que representa nuestro defendido comienza la ejecución de las viviendas denominadas Complejo Habitacional La Arboleda II, cuyo avance de 18% según el informe técnico que cursa en la investigación y estimado en un 30% al incluir el movimiento de tierra que originalmente fue excluido, según señaló en su declaración oral, pública y bajo juramento el coordinador del equipo técnico que realizó la Auditoria Técnico-Financiera, Ingeniero A.D.R..

   La estafa es un delito subjetivo. Otro de los elementos es el engaño, que es fundamental en el tipo penal, el engaño versa sobre hechos, ya sea deformando o suprimiendo hechos verdaderos o simulando un hecho falso. Se evidencia fehacientemente del Medio Probatorio Documental No. 18 (Pieza 02, folioslg8 al 227 y Pieza 04, folios 494 al 498 del Auto de Apertura de Juicio) que cursa en la causa y que fue promovido como medio de prueba por parte del Ministerio Público, que no fue valorado por el Juzgador, que la persona que vende el terreno en representación de la empresa INVERSIONES LAS ADJUNTAS a APROVIM, no es nuestro representado E.M.U., sino el ciudadano de nombre C.J.M.G., tal como se señaló anteriormente.

   En relación al dolo inicial que atribuye el A QUO a nuestro representado, un aspecto que debe tenerse presente, es que APROVIM acude a Cumberland, C.A. y no así la empresa a APROVIM, ante la serie de negativas que esta asociación recibió de entes tanto del sector público como de la banca privada en relación con el otorgamiento de un crédito para financiar la construcción de las viviendas de LA ARBOLEDA II. En asamblea de socios de APROVIM, registrada por ante la Oficina de Registro Público de los Municipio Valera, Motatan y San R.d.C.d.E.T., anotada bajo el Nº 13, Tomo 18, Protocolo 1° del segundo Bimestre de fecha 17 de Octubre de 2007, aprueban por unanimidad y voluntariamente la venta del terreno a la empresa Cumbeland para la construcción de las 114 viviendas, y en fecha 30 de Octubre de 2007, mediante documento debidamente registrado ante la misma oficina de registro publico bajo el Nº 22, Tomo 26, Protocolo 1°, del segundo bimestre, dan en venta el mencionado terreno a la empresa Cumbeland; por lo que jamás puede el Juzgador afirmar que existió la intención de nuestro representado en cometer el delito de estafa. ES TOTALMENTE FALSO que la venta inicial del terreno se dio con el único propósito de construir las 114 viviendas, pues ya APROVIM había construido una primera etapa de la referida urbanización La Arboleda 1, lo cual es reconocido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, y las 114 viviendas de LA ARBOLEDA II surgió por cuanto algunos miembros de APROVIM no pudieron obtener vivienda en el Complejo de 250 viviendas de LA ARBOLEDA I y quedaron en un segundo lote de construcción de viviendas.

   Por otra parte es necesario hacer mención al hecho que el Juzgador deja sentado que nuestro representado obtuvo un provecho para sí, sin embargo no señala, no explica de manera lógica y con elementos de prueba cuál fue ese provecho proveniente del patrimonio de las víctimas; el solo hecho de ser directivo de la empresa no es suficiente para afirmar que se ha aprovechado de los posibles ingresos que percibió la empresa. El Juzgador toma como elementos para acreditar a responsabilidad penal de nuestro representado el Informe y la declaración de los técnico miembros de Inavi, entre ellos D.R., asimismo la experticia contable del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y realiza una trascripción de las declaraciones de los optantes compradores, pero de las mismas no se demuestra que nuestro representado hubiese obtenido provecho alguno.

   Con el debido respeto, ninguno de estos elementos que erróneamente aprecia el juzgador, es idóneo para determinar la participación de nuestro representado en los hechos, y mucho menos el dolo. Ello es indicativo de la dificultad del juzgador para tratar de Motivar su decisión, pues no existen elementos de prueba con los cuales se pueda soportar la sentencia condenatoria, considerando que pretender atribuirle una responsabilidad a nuestro patrocinado por el solo hecho de ser directivo de la empresa Cumbeland, y es lo que se infiere de la poca motivación, es contrario a todos los principios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico; sería caer en un sistema de derecho de autor y no de acto; es decir, culpable por el solo hecho de ser directivo. Lo correcto es que si el juzgador no observó una conducta directa del acusado no podía atribuirle un juicio de reproche como en efecto lo hizo erróneamente.

   Otro hecho por demás complejo es endosarle actos desarrollados por otras personas a nuestro representado, constituyan o no delito, que en nuestro criterio jamás lo constituyen. A decir de los testigos optantes compradores, el ciudadano R.I.P. fue quien suscribió en nombre de la empresa CUMBELAND, C.A. los contratos de opción a compra de las viviendas y era la persona que representaba en todo momento a la empresa, de tal manera que el juzgador no logra en forma alguna motivar sobre la intención y materialización de mi representado de cometer el delito de estafa.

   Por otra parte, Honorables Magistrados, es menester analizar el delito de estafa en caso a sus formas de comisión por cuanto el A Quo en la sentencia argumenta que el recurrente de autos, no fue un buen Páter Fámili, y tal actuar es una conducta omisiva, es decir, determina culpable a nuestro representado por Conducta Omisiva, cuando los hechos demuestran que el recurrente E.M.U., nunca estuvo al frente de las operaciones de la empresa, que si bien es cierto que de las actas se desprende que en efecto es directivo de la empresa Cumbeland, también es cierto que no se desprende que él ostente en la empresa Cumbeland la posición de garante, máxime cuando esos supuestos de comisión por omisión no están previstos en los supuestos de procedencia para el delito de estafa. Obsérvese las declaraciones de las víctimas cuando no hacen referencia alguna sobre el ciudadano E.M.U. que permita establecer una conducta típica para tales tipos penales. Nunca se probó en el ínterin del juicio que nuestro representado estuvo al frente de la empresa o recibió dinero alguno, que contrató a con las víctimas o que haya administrado recursos del Banco o de las 114 víctimas.

   De igual manera podemos citar algunos autores clásicos como Carrara cuando plantea que la estafa “es la dolosa apropiación de una cosa ajena que se ha recibido del propietario por una convención no traslativa de dominio para un uso indeterminado”. Es decir, consiste en adueñarse intencionalmente de un bien ajeno que ha sido concedido por el propietario para la realización de una actividad indefinida, a través de un acto que no implica el traslado de su propiedad. Es un delito intencional, el cual no puede darse por imprudencia u omisión.

   La doctrina mayoritaria requiere la posición de garante como elemento fundamentado de la comisión por omisión. La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, un deber jurídico especifico de evitación del resultado, de tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

   Consideramos que la posición de garante la tiene el sujeto que tiene la posición de salvamento ordenada en el caso concreto, que esa conducta omisiva de haberse ejecutado contraria con la seguridad, de manera concluyente y definitiva, habría impedido la realización del resultado; para el presente caso de la estafa, el juzgador nunca explicó cual era esa posición de garante del recurrente y cuál fue la conducta del Buen Padre de Familia que debió realizar y omisivamente no realizó. Cuando observamos de las actas que no tenía el dominio del hecho (la operación de la empresa), consideramos tal afirmación del a quo inmotivada, esta falta de razonamiento y explicación produce el defecto en la decisión de inmotivacíon. Pero vamos mas allá, en cuanto a que el delito de estafa no permita la comisión por omisión como ya citamos ut supra, algunos juristas que explican técnicamente porque no hay ese tipo omisivo doloso en la estafa.

   Siguiendo en el mismo orden de Ideas, con respecto a la comisión del delito de estafa, necesariamente debemos insistir en la inmotivación en que incurrió el juzgador cuando en una parte de la decisión lo declara culpable por la comisión del delito de Estafa y en otra parte de la decisión lo declara culpable con la comisión por omisión del delito de estafa, suena un poco confuso o pareciese un juego de palabras, pero cierto es que ambos modo de comisión del delito son tan contradictorios que los argumentos son imposibles de sostener, los mismos se destruyen entre sí, generando como resultado una decisión contradictoria e ininteligible, no es posible dictar un juicio de reproche en contra de nuestro patrocinado aduciendo que cometió el delito en ambas modalidades; es decir actué por comisión y por omisión, cuando sabemos que nunca se ha visto responsabilidad penal en la comisión por omisión. Lo correcto y ajustado a derecho era haberlo absuelto.

   Consideramos que la única forma que se puede cometer el delito de estafa seria en la emisión de cheque sin fondo y a conducta omisiva, se correspondería con la falta de omisión de fondos en la cuenta del sujeto activo, pero si al emisor del cheque sin fondos observamos que si tiene una posición de garante frente a la responsabilidad de emitir los cheques con fondos suficientes, de tal manera que la tesis de la recurrida nuevamente la sometemos a análisis teóricos y observamos que se desploma, consideramos improcedente desde todo supuesto la comisión por omisión para el caso sub judice. Autores como Mir Puig sostienen que es posible que socialmente puedan verse ciertas omisiones como engaño; Muñoz Conde señala que es una problemática la comisión por omisión de estafa; por ejemplo: si el vendedor dice que el objeto es de oro, esto no basta para configurar el engaño idóneo en estafa, se debe recurrir a algún aparato externo, que lleve un sello indicativo que es oro.

   Otro de los elementos importantes de éste delito son los artificios o medios capaces de engañar, que debe utilizar el sujeto activo del delito, el autor I.M. los define como toda astuta simulación o disimulación apta para engañar de modo tal que el engaño sea generado por la percepción inmediata de una falsa apariencia material, positiva o negativa.

   El Autor Pisa expresa: “El engaño, inherente a toda simulación o disimulación personal o real, por sí solo, no es suficiente para estructurar el delito de estafa, pues para que este tenga lugar, es necesario que el engaño se presente acompañado de ciertas circunstancias externas o de determinados antecedentes que le den eficacia, haciendo creíble la impostura...”

   Cómo puede el A Quo decir que la empresa Cumbeland simuló un contrato de opción a compra para la construcción del conjunto residencial La Arboleda II, cuando previamente solicitó y le fue aprobado un crédito al constructor para la ejecución del proyecto habitacional La Arboleda II; cómo se puede señalar que la empresa Cumbeland simuló ante Central, Banco Universal la obtención del crédito al constructor si constituyó en garantía real su bienes a favor del mencionado Banco y además de ello sus accionistas constituyeron garantías sobre sus bienes personales para ser responsables solidarios del crédito otorgado a la empresa para la construcción de las viviendas, es algo totalmente contradictorio.

   Consideramos que tampoco se encuentra presente en los hechos el Error, amén de que el Tribunal no lo toma en cuenta en su decisión, el cual no es otro que la consecuencia del empleo de los medios fraudulentos. El error es una falsa representación de la realidad, la estafa no se concibe sin este elemento. Al analizar el error nos damos cuenta que no existe, no solo por el simple hecho que nuestro representado no haya usado artificios o medios capaces de engañar, sino que además debemos decir que no existe falsa apreciación de la realidad, es decir, los optantes compradores al momento de suscribir su contrato de opción a compra tenían frente así una realidad existente, pues tenían a la empresa Cumbeland a la que CENTRAL, Banco Universal le había otorgado un crédito al constructor, y por otra parte la edificación se comenzó a construir con los desembolsos otorgados por el Banco a la empresa, de manera tal que no existió en los optantes compradores una falsa apreciación de la realidad en el presente caso. El error debe estar entre el ardid y la disposición patrimonial del sujeto pasivo, es decir, debe producirse el engaño con intención, como consecuencia de este el error, y luego la disposición patrimonial, y a decir verdad en el presente caso no existe absolutamente nada sobre ello.

   Sobre la Disposición Patrimonial de la cual el Juzgador NO MOTIVA, debemos manifestar que la misma no se produjo como consecuencia de engaño alguno de la empresa Cumbeland hacia los optantes compradores, pues como lo manifestamos anteriormente el contrato de opción a compra se suscribió por los optantes compradores bajo la circunstancia real y existente de un crédito al constructor otorgado a a empresa para el desarrollo del complejo habitacional, y bajo la circunstancia de la propia construcción de la obra, en razón de ello, la disposición patrimonial de la cual NO SEÑALÓ ABSOLUTAMENTE NADA el Juzgador se produjo de manera legal, ajustada a derecho, y no bajo la determinación de una oferta engañosa, por cuanto nunca hubo una oferta por parte de los representantes de la empresa.

   Honorables Magistrados; al apreciar el contenido de la sentencia específicamente en los puntos tratados (acreditación de los hechos y responsabilidad del acusado), el juzgador NO señala cual fue la acción desplegada por nuestro representado en uno y otro caso para resultar culpables del delito de estafa, solo se limitó a mencionar una serie de hechos que ocurrieron durante el debate oral, pero que denotan Inmotivación de la sentencia.

   El juez en ningún momento señala en su decisión, cual fue la conducta o la acción desplegada por nuestro representado para tener bajo su poder de disposición el dominio del hecho, es decir, la intención y consecuente consumación de estafa. No señala qué fue lo que nuestro representado hizo para estafar a las personas, sencillamente no pudo ni podrá señalarlo debido a que nuestro representado aún cuando es directivo de la empresa Cumbeland, no tuvo contacto directo con ninguno de los optantes compradores para la contratación realizada.

   Por otra parte, honorables Magistrados el Juzgador señalan responsable a nuestro representado por el delito de Estafa Agravada Continuada.

   Sin ánimo de ser monótonos en los argumentos defensivos es necesario señalar que la empresa Cumbeland nunca contrató con la Administración Pública. Cuando se suscribió el contrato que regía el crédito al constructor el representante de la banca era un representante privado pues era la Entidad Financiera Central Banco Universal, el cual era de carácter privado y se constituyó con capital privado. A los efectos de constatar tal afirmación basta con revisar el documento público del crédito al constructor que otorgó CENTRAL, Banco Universal a la empresa CUMBELAND, C.A. (Medio Probatorio Documental No. 21). No fue sino en fecha 04 de Diciembre de 2009 mediante Resolución Nº 640-09 que el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas interviene a la mencionada Entidad Financiera Central Banco Universal, y en fecha 16 de Diciembre del año 2009 mediante resolución Nº 682-09 se autoriza la fusión de las entidades financieras Banfoandes, Banco Confederado, B.B. y Central Banco Universal, y la creación de una nueva institución financiera resultante que se denominaría Banco Bicentenario. Es decir, el Banco Bicentenario para la fecha del otorgamiento del crédito al constructor y para la fecha cuando se inició la construcción de las viviendas de LA ARBOLEDA II no existía, no había sido creado, es decir, el estado Venezolano no tuvo participación alguna ni en el otorgamiento del crédito ni en el pago de valuación alguna, por ello no podemos hablar de vulneración de intereses públicos ni colectivos, y por eso afirmamos de manera rotunda que no podía el juzgador condenar a nuestro representado por el delito de estafa agravada de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1°.

   Consideramos los aquí recurrentes de igual manera que el A Quo violentó el requisito del numeral 5º, del artículo 346, al condenar al encartado de autos por el delito de delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A .Es necesario considerar que el juzgador incurrió en errónea apreciación de los hechos cuando califica la estafa en agravada en perjuicio de la administración pública, cuando eso es completamente falso. La empresa Cumbeland primeramente nunca contrató con el Banco Bicentenario, se contrató con Central Banco Universal; obsérvese documental número 21 CONTRATO DE CRÉDITO PARA LA CONSTRUCCIÓN del auto de apertura a juicio (Anexo 09, folios 56 al 68 y Pieza 04, folios 311 al 319 ) y valorada por el juzgador, no considero ni tomo en cuenta la fecha del contrato de préstamo al constructor ni las partes que lo suscribieron, ese es otro punto de inmotivación aquí denunciado. Lo correcto y ajustado a derecho era dar por acreditado que la empresa Cumbeland nunca contrató con el Banco Bicentenario. El A Quo incurrió en errónea apreciación de los hechos cuando apreció de manera incorrecta la condición de víctima del banco por cuanto ésta llega por subrogación (derechos del CENTRAL, Banco Universal, incluyendo activos y pasivos), ya que en la fusión entre todos esos bancos, CENTRAL, Banco Universal, que paso a ser Banco Bicentenario si hay correcta cualidad de Víctima, pero no con el agravante, ya que para a época ni se contrató con a banca Pública y mucho menos llegó ese ente a desembolsar dinero alguno por concepto de préstamo al constructor o alguna otra figura crediticia. La errónea aplicación de a norma estriba en haber considerado de carácter público la posición del banco desde el inicio de la contratación. El error en que incurre el Juzgador violenta no solo normas de rango legal, como lo es el artículo 2° del Código Penal vigente el cual prohíbe la retroactividad de la ley, y sólo es permitida cuando favorezca al procesado, incluso quebranta principios procesales de rango Constitucional como es el principio que proscribe la retroactividad de la Ley, previsto en el artículo 24, el cual prevé:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en ¡os procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron (...) cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea.

   Para el presente caso el A Quo aplica la Ley hacia el pasado de manera retroactiva ex tunc, cuando no hay posibilidad de ello; primero porque perjudica al procesado con la imposición de una pena mayor y segundo evidentemente no se contrató con el Banco Bicentenario, organismo de carácter Público. Mal puede calificar el delito con agravante por lo antes expuesto, consideramos que nunca se cometió el delito de estafa agravada. Por tal conducta la decisión es errada, en lo referente a ese punto, adoleciendo de Inconstitucionalidad por colidir con el precepto at supra citado, aunado a la aplicación de una norma retroactivamente en perjuicio del encartado.

   Consideramos que en el presente caso si hubo una discrepancia notoria en cuanto al movimiento de tierra, entre el informe de Auditoria Técnico-Financiera presentado por INAVI y as testimonial declarada en juicio por los expertos de ese organismo que elaboraron el referido informe. La discrepancia radica en que no se tomo en cuenta el movimiento inicial de tierra para la ejecución de las vivienda propiamente dicho, es decir el informe establece que el avance de obra es de 13% porque al momento de elaborar el informe técnico no incluyeran el movimiento de tierra del urbanismo por considerar que Eso ya estaba realizado por una empresa con antelación, contratada por los miembros de APROVIM, lo que permitió interferir al Ministerio Publico que esa partida estaba ejecutada, pero ocurre que al momento de rendir declaración el lng. A.D.R., coordinador del equipo multidisciplinario del INAVI, explicó en declaración pública, oral y bajo juramento (Fecha 2 de Mayo 2013) que para poder construir las viviendas la empresa CUMBELAND tenía que hacer movimiento de tierra, dice el Ing. Richani según cita textual del acta de la audiencia: “por mi experiencia sí hacía falta más movimientos de tierra para lo de la terraza y para lo del urbanismo...”. También señaló el Ingeniero Richani en su declaración bajo juramento al referirse al movimiento de tierra realizado por APROVIM: ‘no tenemos el porcentaje del movimiento de tierra de la que dice la cláusula cuarta...no se hizo ese análisis. Había que tener toda la topografía original y modificada para poder analizar”. El juez ni fundamentó, ni apreció, ni valoró estos hechos y elementos de prueba aportados durante el juicio.

   A criterio de la defensa LA AUDITORIA TÉCNICO-FINANCIERA /INAVI, TAL COMO FUE REALIZADA Y PRESENTADA, NO PERMITE DETERMINAR LA CANTIDAD DE DINERO QUE CUMBELAND INVIRTIÓ EN LA ARBOLEDA II, SÓLO PERMITE ESTIMAR LA CANTIDAD DE OBRA EJECUTADA POR CUMBELAND Y EL VALOR DE LA OBRA EJECUTADA A PRECIOS DE JUNIO 2007, PERO SEGÚN EL ACTA DE INICIO DE LA OBRA, QUE SE ANEXA AL INFORME, LA OBRA SE EMPEZÓ A EJECUTAR EL 22 DE MAYO 2008. ES UNA VIOLACIÓN A LA RAZÓN LÓGICA, A LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS DE LA VALORACIÓN DE OBRAS CIVILES Y A LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA QUE PARA DETERMINAR EL VALOR DE LA OBRA CONSTRUIDA POR CUMBELAND EN “LA ARBOLEDA II”, SE VALORE A PRECIOS DE JUNIO 2007 LO QUE SE CONSTRUYÓ A PARTIR DEL 22 DE MAYO DE 2008, según se desprende del capítulo relativo a OBRAS EXTRAS que señala que lo medido en sitio por los técnicos del INAVI y la obra extra detectada fue valorada a precios de JUNIO 2007. El Juez no apreció, no analizó, no valoró estos elementos contenidos en lo que considera un especial medio de prueba porque es el fundamento de la acusación del Ministerio Público, de la declaración de víctima del Banco Bicentenario y de los informes de Experticia Contable del CICPC y del Informe de E.C., Coordinador Regional de INDEPABIS/TRUJILLO.

   La conclusión original del Informe de Auditoria Técnico-Financiera INAVI es contradicha por el Informe de la Junta Administradora de CUMBELAND nombrada por INDEPABIS, que en su punto 3.GASTOS dice: “En el Proyecto de “La Arboleda II” según información reflejada en las cuentas del libro Mayor Analítico de gastos, de la sociedad Mercantil Cumbeland, C.A., presentado a la Junta (Compra de materiales, Mano de Obra, Fletes y Acarreos, Instalaciones Sanitarias y Eléctricas entre otros), años 2008 al 2010; son los siguientes:

   Año 2008 (Gastos Operativos) Bs. 1.512.920,30

   Año 2009 Bs. 686.201,12

   Año 2010 Bs. 725.800,13

   Total Gastos Bs. 2.924.921,55”.

   De acuerdo al Informe de la Junta Administradora la empresa CUMBELAND invirtió en costos directos en LA ARBOLEDA II la cantidad de Bs. 2.924.921,15, pero un Complejo Habitacional como La Arboleda II tiene también otro tipo de gastos además de los costos directos de construcción de viviendas y urbanismo, es el caso de los intereses y gastos bancarios que según la experticia contable CICPC ascendieron a Bs. 307.696 que deben sumarse a los costos directos antes relacionados; también deben imputarse los gastos por concepto de fianzas, seguros, permisos, legales, inspección y administración del proyecto. Al sumar la totalidad de gastos imputables al proyecto La Arboleda II se determina que el dinero recibido de CENTRAL, Banco Universal y de los optantes compradores se invirtió en La Arboleda II, la documentación que forma parte del expediente lo respalda.

   Señalo también el Ingeniero Richani que al incluir el movimiento de tierra que ellos excluyeron, se corresponde la cantidad de obra medida en sitio por los técnicos del INAVI con la cantidad de obra relacionada por CUMBELAND en las valuaciones presentadas a CENTRAL, Banco Universal. Continua la cita de la declaración del Ingeniero: “en el total de monto me ha dado (debe ser medido) por nosotros si se le suma lo de la cantidad del movimiento de tierra si se cumple lo de la cantidad de obra ejecutada...”.

   Considera La Defensa que las declaraciones orales, públicas y bajo juramento del Ingeniero Richani y los otros técnicos del INAVI, enmendaron la conclusión original del Informe de Auditoría Técnico-Financiera INAVI, y quedó claro que para poder construir las casas CUMBELAND tenía que hacer movimiento de tierra, y que al incluir el movimiento de tierra relacionado por CUMBELAND en las valuaciones y que ellos excluyeron en razón de que CUMBELAND le había reconocido un movimiento de tierra a APROVIM, desaparece el excedente cobrado señalado en la conclusión original del informe, y se corresponde la obra ejecutada medida por los técnicos del INAVI con la relacionada por CUMBELAND en las valuaciones presentadas por CUMBELAND a CENTRAL, Banco Universal. El juez no apreció, ni analizó, ni valoró estos hechos. Consideramos lo recurrentes que de lo recepcionado en juicio se puede concluir que en el ínterin de la ejecución de una obra como LA ARBOLEDA II en todo momento se debe estar haciendo movimiento de tierra y para el presente caso no le ordenaron valorar ese movimiento de tierra, pero que de su experiencia de 25 años como ingeniero civil del Ingeniero Richani observa que si tuvo necesariamente que realizar la empresa Cumbeland movimientos de tierra para el inicio de la obra y luego para su avance de la construcción.

   De igual manera el Arquitecto que elaboró el proyecto de las 114 viviendas de La Arboleda 2, ciudadano Á.M., manifestó en audiencia oral y pública sobre los conocimientos del caso y explico que Cumbeland necesariamente tenia que haber realizado movimiento de tierra en el terreno de Aprovim, y eso lo puede avalar por su experiencia de años en el ramo de la Constitución. Referido al ciudadano igualmente señalo que el fenómeno inflacionario afecta notoriamente este proyecto y necesariamente hay que hacer ajustes, como se puede observar ciudadanos magistrados, a recurrida, no valoró esas diferencias entre las declaraciones del lng. Richani y el contenido del informe técnico elaborado por el equipo de INAVI, en el mismo hay una contradicción notable en el contenido de ambas pruebas una como testimonial y otra como documental (experticia) de manera talque lo correcto por e Tribunal a quo es que debió haber apreciado, analizado, valorado, las incidencias que se presentaron en el juicio. Pero lo que se observa es una inmotivacion total. Además, tampoco se analizaron los egresos. así lo establecieron la Lic. Yajaira Rondon y el Lic. Edgardo Salas, por lo que ha, duda razonable en cuanto a quien fue el ejecutor de ese movimiento de tierra relacionado por Cumbeland y no desvirtuado por la Vindicta, más aún cuando el juzgador considera esas pruebas fundamentales para declarar a culpabilidad del recurrente, pero sin explicar motivadamente como las adminicula y concatena una con otra, y a que resultado llega con ello. A nuestro juicio lo correcto era que el juzgador concluyera en que no estaba suficientemente acreditada la responsabilidad penal, por cuanto no se analizaron los egresos, la falta de medición del movimiento de tierra, más la duda razonable que deja el lng. Richani no permiten establecer una relación de causa y efecto entre la obra y el acusado.

   En relación con el análisis de las pruebas en la sentencia existe jurisprudencia al respecto:

   [“(...) No es suficiente que el juez en su labor de apreciar las pruebas, tome en consideraciones algunas y otras las silencie; todos los medios probatorios son de importancia, y no pueden ser ignorados sin justificación alguna., sin relacionarlas procesalmente. Es cierto que al Juez de mérito le corresponde apreciar aquellas a su juicio fueron dignas de fe y desechar as que considere erróneas, o no conformes a la verdad, pero es necesario que lo haga en virtud de razonamientos de orden lógico o jurídico (...) (...) Las reglas de la motivación del fallo constituye la decantación del proceso, la transformación por medio de razonamiento y juicios de la diversidad de hechos, detalles y circunstancias, a veces inverosímiles y contradictorios en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Resulta imposible llegar a esa unidad si se omite el análisis y comparación de pruebas existentes en los autos (,..). La convicción del Juzgador a quo al declarar la culpabilidad del imputado, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos os elementos probatorios existentes. La omisión de análisis de pruebas, así como el examen parcial de éstas, da lugar a vicios de forma que acarrea su nulidad (...). (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Ponente: Dr. J.L.R.S.. Exp. No. C-00-185. Sentencia del 06-07-2000)

   Observamos como el juez dejó de apreciar debidamente, considerar, mencionar, analizar y valorar numerosos medios de prueba y sobre ello dice la jurisprudencia: “La omisión de análisis de pruebas, así como el examen parcial de estas, da lugar a vicios de forma que acarrea su nulidad (...).

   Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de Contestación.

   Visto el motivo de recurso, esta Alzada estima necesario hacer algunas consideraciones previas relacionadas a la estructura del delito de Estafa, a los fines de determinar el prisma conceptual con el que se va a desarrollar el recurso interpuesto, haciéndolo en los siguientes términos:

   La estafa esta establecida como delito en el artículo 462 del Código Penal, señalando como supuesto fáctico “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno…”, por lo que para su verificación se exige la determinación de el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno, debiéndose establecer una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, y entre el perjuicio y el provecho.

   Siguiendo al catedrático español, F.M.C., en su Obra Derecho, Penal Parte Especial, se resalta que el bien jurídico tutelado es el patrimonio individual, es decir que se verifica cuando es lesionado algún elemento integrante del patrimonio, entendido este como el conjunto de derechos y obligaciones que versan sobre bienes o entidades estimables económicamente, permitiéndose la protección hasta de la expectativa de derecho que este investida de contenido económico.

   A esta protección del patrimonio individual aparece aparejada la lesión que se pueda establecer en las relaciones económicas derivadas del tráfico jurídico, dotándose de una naturaleza socio-económica que no debe escapar cuando se verifican hechos que frustran expectativas de comportamiento en este tráfico jurídico económico, que deriven, eso sí, perjuicios económicos individuales y concretos, trascendiendo entonces la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios, en desarrollo de la protección como derecho reconocido en el artículo 117 Constitucional, compartiendo el análisis del Tratadista Muñoz en la obra ut supra referida, que al respecto señala:

   De todos modos. El tráfico comercial masivo característico de la sociedad de consumo pone de relieve que, por encima de los aspectos patrimoniales individuales, los derechos de los consumidores tienen también un significado social de mayor trascendencia, incluso, que el puramente patrimonial individual. A este aspecto social alude el art. 51 de la Constitución que obliga a los poderes públicos a la defensa de los consumidores y usuarios y a proteger la seguridad, salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos.

   Determinado el alcance del bien jurídico tutelado, pasa esta Alzada a determinar el error o engaño, como uno de los elementos constitutivos del delito de estafa, caracterizado por el empleo u otros medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, que, siguiendo la clasificación de Vicenio Manzini en su Tratado de de Derecho Penal, se origina por artificios que dan una inmediata percepción de una falsa apariencia material, positiva o negativa, caracterizando a los primeros como “aquellos que crean una falsa representación exterior, apta para suscitar motivos psíquicos suficientes para determinar al engañado a realizar el hecho deseado por el estafador”, y a los negativos como aquellos que producen “una disimulación de una modificación o de una disminución ocasionada por el agente a una determinada cosa o complejote cosas, para hacer creer al sujeto pasivo que las condiciones en que actúa son genuinas o normales.”

   La inducción al error por medio de estos artificios producen las consecuencias centrales para que se verifique el delito de estafa, a saber, que este engaño produzca el daño ajeno y un provecho injusto.

   Sobre el provecho injusto es necesarios destacar que si bien es cierto el delito de estafa es de enriquecimiento, al exigir como elemento subjetivo un ánimo de lucro por parte del agente, esto no quiere decir que se verifique sólo cuando hay un aumento patrimonial, si no que el mismo también se materializa cuando el agente evita que su patrimonio disminuya, erigiéndose el concepto de patrimonio en su concepción amplia contenida, más allá de la mera utilidad económica, tal y como opina el Dr. A.A.S. en su texto •”La Estafa y otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana” (5ta Edición, p. 78), en la que señala:

   En opinión de algunos autores el provecho ha de ser de naturaleza patrimonial, ha de consistir en una utilidad económica, en tanto que otros sostienen un criterio amplio, afirmando que puede tratarse de una utilidad de naturaleza material, moral estética o intelectual. Finzi, cuya opinión compartimos, que la cuestión es ociosa, ya que aún cuando el provecho se concrete en una satisfacción desprovista de carácter patrimonial, siempre significará, para quien lo ha obtenido, una falta de disminución de su patrimonio, disminución que se habría producido si se hubiese realizado la prestación.

   Ahora bien este alcance al concepto de provecho injusto no excluye la necesidad de verificar el correlativo daño ajeno, dada la relación de causalidad que debe privar entre uno y otro, a lo que sólo se debe sumar que en éste perjuicio de carácter patrimonial, esta incluido la expectativa mensurable económicamente, contenidas en la consecución de objetivos específicos en la construcción de un proyecto de vida, en la que la relevancia socio-patrimonial se pone de manifiesto.

   Es importante señalar, que esa necesidad del agente de lograr un enriquecimiento o de evitar una disminución de su patrimonio, hace que no visibilice el daño al otro, hasta sin conciencia de ello, al estar muchas veces naturalizada la conducta en las relaciones comerciales, en la que asiéndose de circunstancias preexistentes, son utilizadas para, sin importar el daño ajeno, se logre el negocio sin salir perjudicado en ningún momento, justificando siempre el accionar por actos propios de las víctimas o de terceros, para que en una envoltura lícita no se asuman las responsabilidades generadas por la relación comercial, que, como refiere el Tratadista Muñoz Conde, este elemento objetivo se imbrica en el Dolo (elemento subjetivo) logrando una coherencia de avanzada entre el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno, estableciendo esta relación del plano conceptual al práctico, en los siguientes términos:

   La dinámica lucro-perjuicio es, en definitiva, el leit-motiv de toda estafa. Pero ello no quiere decir que el perjuicio tenga que ser directamente querido por el sujeto activo de la estafa. El autor (o autores) de la estafa lo único que pretende es enriquecerse, el perjuicio que con ello pueda irrogar a otros le trae completamente sin cuidado, raramente lo pretende de un modo directo y, a veces, le es penoso causarlo. Pero ello en ningún caso excluye el ánimo de lucro. La mayoría de los que emprenden un negocio arriesgado pretenden que el negocio salga bien, para evitar, entre otras cosas, problemas penales, pero la esencia del negocio constitutivo de estafa esta precisamente en que ante la perspectiva del fracaso del mismo, quieren, desde el primer momento, desplazar el perjuicio patrimonial hacia terceras personas.

   El > se perfila en estos casos a través de todo un montaje en el que lo único que esta claro es que de ningún modo se piensa asumir como propios los posibles perjuicios que del negocio se deriven. Beneficios para todos, perjuicios para los demás, sería pues, una forma de >, por lo demás muy corriente en el ámbito de los grandes negocios y empresas arriesgadas, que junto con los demás elementos podría dar lugar a un delito de estafa. No es, pues, el lucro como tal, sino la forma fraudulenta de conseguirlo lo que caracteriza al delito de estafa

   .

   Llevando esta posición a reconocer que, tratándose de negocios jurídicos, en muchos casos, es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, sin ser excluyentes, verificándose este último cuando la conducta imputada se subsuma plenamente en el precepto penal, que se verifica en los negocios civiles criminalizados, en que bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, subyace una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento que defrauda, provocando en cadena causal el error.

   Puntualizada la posición doctrinal sobre para el correspondiente tratamiento del delito de estafa, necesarios para la resolución del presente caso, y bajo los principios procesales de impugnabilidad objetiva recogidos en la medición de la sentencia objeto de impugnación y la premisa tantum apellatum, quantum devolutum , pasa esta Alzada a resolver la inmotivación denunciada por la defensa recurrente, en los siguientes términos:

   Observa esta Alzada que en concreto el Ministerio Público recurrente funda como único motivo de impugnación en la inmotivación, que a su juicio se verifica por la ausencia valorativa de las pruebas testimoniales, informes y documentales admitidas en la audiencia preliminar y materializada en el juicio celebrado, señalando ausencia total de apreciación de manera directa y específica en cada uno de ellos, con fórmulas argumentativas limitadas a señalar que son utilizadas para formar sentencia, pero al referirse a tal declaración no surge el análisis correspondiente.

   Visto el motivo de apelación, esta Alzada observa que en principio el Ministerio Público cuestiona la inmotivación probatoria en manera genérica, señalando la inmotivación en las testimoniales, informes y documentales, siendo necesario determinar la trascendencia en el fallo de tales inmotivaciones, conforme se ha establecido en la jurisprudencia, V. gr. la dictada en fecha 20/02/2003 en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la que se señala, “no todos los vicios de motivación conllevan a la casación del fallo, sino aquellos capaces de alterar su dispositivo. Por lo tanto, la relevancia (...) debe ponerse de manifiesto”

   En atención a ello, se observa que específicamente denuncia en primer lugar la inmotivación al pronunciarse el Tribunal sobre el Informe de Auditoria Financiera elaborado por los técnicos de INAVI, al no haberse determinado que el movimiento de tierra que la Empresa CUMBELAN reconoció y canceló a APROVIM, es el mismo movimiento de tierra sobre CUMBELAN relacionó en las valuaciones presentadas a CENTRAL Banco Universal, sin relacionar la afirmación dada en la declaración del ciudadano A.D.R. quien refiere la imposibilidad fáctica de su determinación, debiendo advertir esta Alzada que si bien es cierto le esta vedado a las C.d.A. valorar las Pruebas materializadas en Sala de Juicio, valoradas por el Sentenciador, tiene obligación la Alzada, en caso de su exigencia, de pronunciarse sobre el Sistema Valorativo aplicado, a los fines de determinar inmotivación, incongruencia, errónea aplicación de los Principio de la Lógica o tratamiento normativo de las máximas de experiencia en el proceso de construcción y análisis de las pruebas, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia como la establecida en la sentencia Nº 039 dictada en fecha 14-07-10 por la Sala de Casación Penal, que al abordar precisamente sobre los criterios de valoración, señaló:

   Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

   [ “ El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)]

   Por ello es deber de la Alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario,…

   Ahora bien, analizada la sentencia objeto de impugnación se observa que el Tribunal dio por comprobado lo siguiente:

   1. -Durante el desarrollo del debate oral y publico quedó acreditado que en fecha 25 de Mayo de 1994, los ciudadanos J.M.B. Y E.A.M.U., quienes fungían como directivos de la firma mercantil Inversiones Las Adjuntas, venden un lote de terreno con una superficie de Ciento Treinta Mil Novecientos Sesenta Y Ocho Metros Cuadrados Con Ochenta Y Dos Decímetros Cuadrados, ubicado en el lugar denominado Aguas Negras, sector la Arboleda, municipio San R.d.C.d.e.T., a los miembros de la Asociación Civil Pro Vivienda del Magisterio APROVIN , con el objeto de que estos construyeran un complejo habitacional de 114 viviendas, una vez que APROVIM adquiere el terreno con su propio peculio, paga igualmente la elaboración del proyecto habitacional La Arboleda II el cual fue elaborado por el Arquitecto Á.M..

   2. - Quedó acreditado que en fecha 30 de Octubre del 2007, la Asociación Civil Pro vivienda del Magisterio APROVIN confía la realización del Proyecto Habitacional a la empresa Cumberland empresa ésta, representada legalmente por los ciudadanos J.M.B. Y E.A.M.U., en sus caracteres de directores gerentes y representante legal: R.I.P.U. la construcción de 114 viviendas con un área de construcción de sesenta y cinco metros cuadrados cada una, a edificarse sobre una parcela de ciento cincuenta metros cuadrados, las misma constarían de un porche sala comedor, cocina, dos (02) dormitorios secundarios y un dormitorio principal y dos (02) baños, área de faena y estacionamiento vehicular, le propusieron a los miembros de APROVIM, propietaria del terreno, la venta del mismo, para lo cual efectivamente entre APROVIM y en representación de la empresa Cumberland, Gerente General R.I.P.U., , suscriben un contrato de venta del terreno, por medio del cual hacían el traspaso del terreno todo esto con la finalidad de que la empresa Cumberland obtuviera un préstamo bajo crédito hipotecario para comenzar la construcción de las viviendas.

   3. - Quedó acreditado que la construcción de las viviendas se debía realizar en un plazo no mayor de 12 meses y de lo que se evidencio que la empresa Cumberland C.A., no llega a materializar la aspiración de optantes compradores en dicho plazo nio construyeron ni una sola vivienda apta para habitarla, determinándose según experticias , solo la realización del 13, 16 % del proyecto y que se determino que para finales del año 2008 la obra se encontraba paralizada la empresa antes mencionada seguían requiriendo recursos a las víctimas para materiales de una obra paralizada .-

   4. - Quedó acreditado previo juramento y demás formalidades ante este Tribunal le fue exhibido mediante reconocimiento de contenido y firmas de quienes lo suscriben y que todos acudieron al debate oral en su oportunidad el INFORME TECNICO DE AUDITORIA TECNICO FINANCIERA previa solicitud a la Gerencia Estatal INAVI Trujillo según Oficio N° TR-2-556-2011 de fecha 14 de Marzo de 2.011 , realizada por el equipo técnico del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI: Ing. A.D.R.A., C.I. N° V-5.766.124; ING. CIVIL M.C.R.D. MACHADO, C.I. N° V-14.781.819; TSU MARIANELLA COROMOTO BRICEÑO TERÁN, C.I. N° V-14.150.267; TSU D.F. MACHADO PAREDES, C.L N° V-13.926.551; TSU L.F.R. BENÍTEZ, C.I. N° V11.134.900, y TSU R.R.N., C.I. N° V-13.745.397, juramentados en su oportunidad como EXPERTOS, ante el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de Trujillo, según Asunto Principal: TPO1-P-2011-000483, de fecha 10 de Marzo de 2011,… (Omissis)

   5. - Quedó acrediditado en el debate por lectura y deposición de optantes compradores los aportes a la empresa Cumberlan con la finaliodad de adquirir vivienda en el sector La Srboleda II en juriosdicción del Municipio San R.d.C.d.e.T. , que durante el desarrollo del debate se comprobó mediante declaración de los testigos en condición de victimas , quienes en el desarrollo del debate se evidencio y se dio lectura integra por el juzgador en varias sesiones de audiencias en presencia de las partes y publico presente a documentación de los aportes en relación a la negociación con la empresa Cumberland para obtener sus respectivas viviendas en la Urbanización Albolera II in comento , siendo en forma sintetizada , al tenor siguiente:

      (Omissis)

   6. - Quedó acreditado que en el desarrollo del debate los optantes compradores in comento no comprometieron la responsabilidad de los acusados ciudadanos R.A.S.G. , traspasó su derecho a una hija; D.d.C.L.B.;; J.G.R.V.: A.A.R.; R.R.B. ; M.F.M.; L.S.R.; J.R.C.; E.P.M.; J.C.S.G.; D.m.B.T.; N.d.J.C.V.; P.R.; O.C.V.; A.A.; Arlenis K.P.; R.A.S.; G.d.J.V.S.; J.A.L.M.; I.R.P.; S.B.T., que el tribunal desestima, empero sus deposiciones consiten, algunos de ellos en que ya tienen sus viviendas, que hubo incumplimiento, que hobo atraso en los pagos de partes de optantes compradores, dstacando el hecho que todos manifestaron que la empresa Cumberlan inició la construcción de las viviendas, que trenian plazo de un año para su entrega, que fue otra empresa a través del banco Bicentenario quien culmin´ño sus viviendas.-

   7. - Quedó acreditado en el desarrollo del debate que el acusado E.M.U. es uno de los directivos de la empresa Cúmberland, sin que se evidencia que enfrentase la situación vivida por los optantes compradores al ver que no le edificanab sus viviendas.-

   8. - .- Quedó acreditado en el desarrollo del debate que el acusado L.W.A.C., laboraba en la empresa Cúmberland cuando los optantes realizaron contrato de opción a compra, siendo el ingeniero residente de la obra.-

   9. - Quedó acreditado en el desarrollo del debate que el acusado L.F.M.R., laboraba en la empresa Invoca, cuando los optantes realizaron contrato de opción a compra, y en algunas oportunidaes orientaba a quienes tenían interés en adquirir vivienda en la empresa Cúmberland.

   10. - Quedó acreditado en el desarrollo del debate que la acusada C.M.V.d.P., no era trabajadora de nómina de la empresa Cúmberland, que trabajaba por cuenta propia el ejercicio contable .

   11. - Quedó acreditado en el desarrollo del debate que la acusada I.J.B.N., siendo trabajadora de nómina de la empresa Cúmberland, no fue mencionada durante el debate por declarante alguno no alguna documentación, no quedando comprometida su culpabiliodad en el presente juicio por delito alguno-“

       Observándose que al momento de establecer los fundamentos de hecho y de derecho de lo que estimó comprobado en el debate celebrado, el A-quo en su técnica argumentativa, inicialmente describe las pruebas materializadas, luego establece si le merecen fe, señalando que fue objeto de su convencimiento, para en definitiva concatenarlo, como un todo, adminiculando con cada prueba que esta interrelacionada, concluyendo en su texto:

       “Para comprobar la perpetración, la corporeidad o existencia del delito de estafa y que conlleva a la culpabilidad de algunos acusados , este Tribunal a.e.l. participación de multiplicidad de funcionarios quienes bajo juramento, previas las generales de ley y demás formalidades legales se les exhibieron individualmente los respectivos instrumentos contentivos de pruebas técnicas de experticias, inspecciones técnicas , actas policiales, por ellos suscritos y todos y cada uno de la funcionarios oportunamente acudieron a la sala de juicio 03, que corresponde al Tribunal de juicio 02 reconocieron los mismos en su contenido y sus correspondientes firmas, dando razón detallada de ellos y sin entrar en contradicciones y como consecuencia la acreditación de los hechos que estimó comprobados este Tribunal unipersonal se sustentó en el análisis y valoración conjunta como un todo armónico de los siguientes medios de prueba, incorporados al debate de juicio oral y público que conllevaron al juzgador a arribar en que la empresa Cumberlan ,ciertamente es una persona juridica sujeta a derchos y obligaciones , sin embargo, lo conforman personas naturales, sus directivos quienes giran directrices , en el caso que nos ocupa, el directivo acusado es el ciudadano E.A.M.U., que obviamente tuvo que estar al tanto del funcionamiento de la empresa, donde realizan el cierre anual, reuniones de asambleas ordinarias y extraordinarias , entre los aspectos resaltante en relación al proyecto habitacional La Arboleda II, donde multiplicidad de victimas ante la necesidasd de obtener vivienda confiaron en esta empresa, sacrificando dinero de su peculio, otorgando terreno donde se construirían sus casas en un plazo de un año, siendo la conducta de los representantes de la empresa engañosa sorprendiendo la buena fe de los optantes compradores induciendoles en error al logar el trespaso del terreno del cual eran propietarios procurando para la empresa un provecho injusto en perjuicio de multiplicidad de victimas, evidenciandose que la empresa Cumberland empezó la obra, la entidad bancaria previa valuaciones sufragó partidas, los optantes compradores sufragaron su inicial y algunos aportes que al ver que las casas no avanzaban dejaron de cancelar sus cuotas, y que el informe tecnico realizado indca solo el 13, 16 por ciento de construcción, lo cual encuadra con el delito de estafa , en el presente caso, de estafa inmobiliaria y que el debate oral y público quedó plenamente comprobado los delitos y la culpabilidad de el ciudadano E.A.M.U. y el ingeniero residente L.W.A.C. al firmar las valuaciones que permitieron a la entidad bancaria aportar sus partidas; y por ello se analizan las probanzas al tenor siguiente:

       (Omissis)

       Los informes presentados por el funcionario A.D.R.A., titular de la cedula de identidad Nº 5.766.124 relacionadoscon realización de informe Técnico consistente en auditoria técnico financiaron que riela de la pieza Numero 13, expresando que un grupo técnicos de Inavi conformado incluyendo su persona y seis funcionarios fueron designados para que realizaran unas mediciones de una obra de la Arboleda 02 , procedieron a elaborar el informe y este equipo técnico realizo unas fotografías y mediciones del lugar y basado en información se realizó el informe y de acuerdo al estatus financiero que nos facilitó elBanco y conjuntamente con los miembros de Indepabis y con la Junta Administradora de la empresa Cumberland, que se confirmó que había 42 viviendas que estaban en construcción unas tenia, las losas en el piso , en línea general era 46 vivienda en diferentes etapas de construcción y luego se verifico que estas vivienda se iba a realizar en dos lotes de terrenos y se observó que en el primer lote solo se realizó las 46 viviendas y en el segundo lote no se construyeron ninguna, dentro de la urbanización de las 46, 30 estaban las losas de construcción las paredes estas construida muchas ya tenía el techo hecho y 16 solo tenía las losas de fundación, que no se tomo en cuenta a lo que explica la cuarta clausula … 13,16 por ciento considerando lo del urbanismo y construcción de vivienda sin considerar lo que explica la cláusula cuarta… la información es la parte técnica administrativa que nos dio Indepabis ellos recopilaron información sobre lo de la empresa Cumberland y los del banco… en este informe nosotros nos encargamos sobre los pagos recibidos por la empresa con la relación percibido por el banco bicentenario… este acá el presupuesto presentado y aprobado fue por 19.814,64, 5580,17, sumando da 786.300,21, el banco presta el 70% para 5.150.800,que de los 7.361.361,21 el banco aprueba el 70% de esta cantidad; que el dinero que aportaron los optantes comparadores no tiene nada que ver con el análisis solo se trabajó con los aporte que dio el banco; asi mismo expresó que en la obra no había material de cantidad para realizar la ejecución de la obra pero en la visita que se le hizo al galpón de la empresa si había maquinaria, equipo camiones y material que estaba destinado para la obra y que simplemente nuestro trabajo era hacer la medición de la obra ejecutada por lo que estos informes son idóneos para fundar la presente sentencia definitiva pues fueron incorporados de manera simultánea, a saber, el escrito en presencia de quien realizó el peritaje, por lo que se permitió el contradictorio de este especial medio de prueba lográndose la formación definitiva de ella valorado como prueba del delito de estafas

       Por lo que se observa, distinto a la apreciación de la defensa recurrente, que el sentenciador si establece el alcance sobre el informe y la declaración referida, ya que, si bien es cierto retrascribe lo señalado en sala y el contenido del informe, exterioriza la convicción generada como lo es que a través de ese informe se demuestra que la obra estaba inconclusa y fuera de lapso en el que legalmente debía haberse construido.

       La defensa recurrente denuncia la inmotivación en el hecho de que, conforme a su apreciación, el porcentaje de obra construida era mayor al que establece el informe, que se origina al no poder determinarse cual es el real, al no haberse probado que el movimiento de tierra documentado en el informe como el que ya había realizado la Asociación Civil APROVIM , previa a la negociación, además de no establecer los egresos que generados por la construcción, estimando esta Alzada que confunde la defensa recurrente la inmotivación con la discordancia en la apreciación de las pruebas, ya que el Juez conforme a su Sana Crítica estableció un valor probatorio contrario a la pretensión defensiva.

       Además de ello se observa en primer lugar que si bien es cierto la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal, no excluye la obligación de parte de, en caso de estimarse liberado de una obligación o haber realizado un acción distinta a la imputada, aportar la prueba necesaria para tal fin, lo que en doctrina se llama la carga dinámica de la prueba, que se ubica en aquella que se encuentre en mejores condiciones para aportarla, como en el presente caso donde el juez frente a la imputación que tanto el proyecto como un movimiento de tierra fue realizado por los miembros de la Asociación Civil previo a la negociación con la Empresa para la construcción de las casa, se convence por el informe que hubo ese movimiento de tierra, argumentando en forma aislada la defensa que ese movimiento no es el mismo, sin indicar donde y cómo fue el primero, el por qué ya no presenta rastros, o por lo menos indicadores en data de que este es uno distinto al primigenio, ya que si considera que los datos son inexactos, un mínimo esfuerzo probatorio le es requerido, pues lo registrado en el informe es en sí mismo lícito.

       Por otro lado, no se puede dejar de pasar por alto que, visto los hechos imputados y la convicción generada y expuesta por el Juzgador en su respuesta, el hecho de que el porcentaje ejecutado sea mayor al que el informe presenta, carece de trascendencia aflictiva, ya que en uno u otro caso, la situación sería la misma, a saber, para la fecha de la elaboración de ese informe la obra no se encuentra terminada, estando en mora la entrega de las casas objeto de contrato.

       Se observa que allí radica el núcleo central, al partir la defensa recurrente de una premisa soportada por un falso supuesto, por eso es que al detallar la motivación de la sentencia dictada, adversa sus conclusiones, porque encuentra justificada la no entrega de las casas, por dos situaciones, una, la morosidad de los optantes compradores, y dos, la obstaculización crediticia con el Agente bancario.

       Ahora bien, conforme se evidencia del hecho dado por acreditado por el sentenciador se observa que las distintas opciones de compra (cursantes en la pieza 8) no establecían como causa para la paralización de la obra, la morosidad o la no consecución del crédito, o planteándolo en positivo, la CONSTRUCCIÓN de las casas no estaba supeditada al pago de las cuotas, ya que, conforme al negocio acordado, la morosidad establecía en todo caso, revertir el contrato, o no producir o protocolizar la Venta hasta tanto y dentro de los plazos establecidos en el documento no se cumpliera con los pagos.

       En efecto, se observa de la tesis defensiva una confusión en relación a la mora en los pagos, sea por las cuotas, sean por los créditos bancarios y en la paralización de la obra, al confundir la “no construcción”, con la “no venta”, desplazando la responsabilidad en la construcción de las distintas casas a los optantes compradores, encontrándose allí, tal y como se evidencia de la sentencia recurrida, la verificación del engaño o el error en la estafa, por lo que la motivación exigida por la defensa recurrente resulta extraña al objeto de debate, ya que el sentenciador se convence que un grupo de personas asociados civilmente frente a una negociación lícita en la que por una parte se compromete a realizar los pagos para la compra de unas casas y la otra a hacerlas y vendérselas, se sienten burlados cuando comprueban que las casas no se están ejecutando en los lapsos establecidos, sin que siquiera se proyectara continuidad en la obra, lo que obviamente aleja la concreción del objetivo (de orden social), que era tener casa propia y que no se fueran aumentando los costos de adquisición a un punto que fueran impagables.

       La Confusión radica en que, en caso como estos esta “naturalizado” que la empresa construye la casa con el dinero que aportan los futuros propietarios, sin tener nunca nada que perder en caso que no puedan hacerlo, trasladando la responsabilidad de la paralización de la obra a los optantes compradores por la mora en los pagos, asegurándose la empresa con ello de no tener nunca un mal negocio, o por lo menos una disminución en su patrimonio, cuando conforme al convenio los efectos son sobre la venta de la casa, no sobre su construcción.

       Visto lo anterior estima esta Alzada que la motivación en el Informe de Auditoria se encuentra motiva y adminiculada con sus firmantes, habiéndole dado un alcance claro el sentenciador a su contenido, no verificándose la inmotivación denunciada por el alcance pretendido por la defensa recurrente.

       En relación a la inmotivación denunciada por la defensa por la ausencia de identidad entre los representantes de la Empresa Cumberlan y los representantes de la Inversiones las Adjuntas, esta última que es quien vende a la Asociación Civil APROVIM el terreno sobre el que se proyecto un desarrollo habitacional, observa esta Alzada que lo mismo resulta irrelevante, ya que conforme a los hechos acreditados y a las tesis fiscal y defensiva, se ha establecido que la Empresa Inversiones las Adjuntas le vende el terreno en el año 1994 a APROVIM, y que estos posteriormente en la década del 2000, le venden a CUMBERLAN, para lograr que éstos puedan solicitar un crédito a los bancos, dada su solvencia como empresa de construcción, pero en nada afecta el objeto de debate sobre el inducido error para no construir las casas, sin señalar la defensa recursiva la trascendencia aflictiva sobre el dispositivo del fallo, sobretodo que en estas ventas ambas partes no la discuten, la aceptan como verdaderas, siendo objeto de debate que, estando el terreno vendido a la Empresa Cumbelan y que la venta es parte del pago de la cuota inicial para la construcción de la obra, vencido el tiempo no se ha construido la obra, destacando esta Alzada que la afirmación de que la Arboleda I si se construyo no excluye la verificación del tipo penal acusado por la construcción del Desarrollo Habitacional Arboleda II, ya que no excluye que, ante la perspectiva del fracaso de la Construcción de este segundo desarrollo habitacional, la Empresa pretendió desde ese momento, desplazar el perjuicio patrimonial hacia las terceras personas, optantes compradores.

       Esto lleva a esta Alzada a pronunciarse sobra la afirmación de la defensa recurrente que denuncia la inmotivación en relación a la comprobada por el A quo venta del terreno a la Empresa Cumbelan, ya que se refleja de la sentencia un tratamiento probatorio del A quo distinto. En efecto el hecho acreditado por el juzgador en relación a la venta que hace APROVIN a la Empresa Cumbelan para la construcción del Desarrollo Habitacional, es como un acto preparatorio del engaño, cuando lo que refiere la sentencia es que, estando el terreno vendido a la Empresa Constructora, y que formaría parte del pago de la Vivienda, la Empresa se valió de ello para desplazar la responsabilidad a los optantes compradores, quienes vendiendo el terreno y con ello pagando parte del precio de la vivienda, se sienten acorralados, al sentir que perdieron todo, justificando la empresa la mora de la entrega de la casa, repetimos, por la mora en el pago de las cuotas o de la obtención del crédito bancario.

       Esto nos lleva a determinar el errado momento consumativo de la estafa establecido por la defensa recurrente, al pretender que se tomen estas actividades previas como las iniciadoras del agravio, ya que si bien es cierto la actividad de los miembros de la Asociación en la compra del terreno, la elaboración del proyecto de construcción y el movimiento de tierra y la posterior venta del terreno a la Empresa con los fines ya anotados, se realizaron de manera lícita, el dolo inicial se encuentra cuando, valiéndose de esta situación, trasladan la responsabilidad a los optantes compradores y al banco en la no ejecución de las casas habitacionales, éste hecho acreditado por el sentenciador con las pruebas materializadas en sala, tales como el informe técnico ratificado por quienes lo realizaron, los documentos de compra y de venta del terreno (traslativos de la propiedad) y los documentos de opción de compra otorgados por las partes, en la que se destaca nuevamente, no establece como condición para la construcción de las viviendas la solvencia en el pago o la “obtención” del crédito, si no la de rescindir el contrato.

       Es por ello que la defensa recurrente estima inmotivada, porque pretende en su tesis exigir unas premisas valorativas que no se extraen del hecho objeto del debate, al observar que los la sentencia establece comprobados los elementos objetivos (existencia del delito) y subjetivos (responsabilidad de su autor), determinando el error inducido a los optantes compradores bajo una falsa premisa envuelta en apariencia material, que hacen pensar que la obra no se ejecuta por pura responsabilidad de los optantes compradores, enmarcándola en una relación mercantil, bajo una equivocada representación exterior, pretendiendo generar a las víctimas que las condiciones de mora en la venta de la casa , no sólo no son responsabilidad de la Empresa, si no que además son genuinas o normales en este tipo de relación comercial, estimado el sentenciador verificado el daño, como lo es el no haber logrado concretar la venta de la casa ofertada, y un provecho injusto por parte del acusado, ya que no vio disminuido su patrimonio que, como todo negocio, coloca en riego para el cumplimiento de los objetivos, sin tener en cuenta en forma conciente el trasladar la responsabilidad en la construcción de la obra a los optantes compradores y al banco, ya que si bien no le produce perdida en la negociación porque las casas entonces se realzarían cuando en algún momento se logre la solvencia de los optantes o el banco le otorgue un crédito, no tomó en cuenta que los optantes compradores no había pactado eso, y que sus pretensiones hacen nugatorias la compra de la casa, que aplicando tasas de inflación se convierten en inalcanzables, destacando que en la cultura venezolana, tener vivienda propia es un objetivo de vida, por lo que las personas depositan además de su confianza, todo su dinero para lograr obtenerla, concluyendo entonces el sentenciador que el engaño que se produce, al obrar en contra de lo establecido en la opción de compra suscrita, en la que se pactaba la construcción de las distintas casas por parte de la Empresa Cumbelan, estableciendo taxativamente que la falta de pago en las cuotas, o de la obtención del crédito, generaría la perdida de la opción, (con las consecuencias contractuales establecidas), pero nunca la no construcción de las casas en los tiempos establecidos.

       Este error y daño invisibilizado, o no tomado en cuenta por el acusado, pretende la defensa excluirlo del tipo penal al justificarlo en el accionar de los propios optantes compradores, combinando hecho y actividades lícitas con inducciones de error propios de la estafa, al pretender que el fracaso en la construcción del Desarrollo Habitacional La Arboleda II, sea desplazada la responsabilidad al patrimonio mermado de los optantes compradores.

       Por otro lado, en relación a la específica inmotivación denunciada por la defensa recurrente en relación a la ausencia explicativa de las razones que determinó el Juzgador para determinar que el ciudadano E.A.M.U. obtuvo el provecho injusto, ni explica cuales fueron las actividades realizadas por el acusado para cometer el delito, siendo determinada por el Juez la responsabilidad por la conducta omisa, cuando no estuvo frente a las operaciones de la Empresa, centrando su responsabilidad sólo en el hecho de ser el Director de la Empresa.

       Vista la inmotivación denunciada y analizada la sentencia se observa que aparece incongruente el motivo, ya que por un lado la ausencia de motivación y por otro lado establece que el Juez A quo la determinó por ser Director de la Empresa Cumbelan, resaltando a la vista que ese carácter de director es el que específicamente le genera la responsabilidad, ya que a través de la directiva es que se establecen los planes y programas a desarrollar por la empresa, empresa por medio de la cual en la ejecución de los actos positivos y negativos hará que se obtenga el provecho injusto en contraposición del daño ajeno, no debiendo confundir los autores de la inducción al error (secretarias, personal, etc), con el beneficiario del provecho injusto, por lo que en forma llana se debe determinar que el cargo de Director y con ello decisorio en los programas de Desarrollo habitacional que realiza el acusado son suficientes para establecer la responsabilidad penal.

       Ante la afirmación de la defensa recurrente en relación a la imposibilidad de establecerse responsabilidad por omisión en los delitos de estafa, esta Alzada resalta que, conforme la doctrina la discusión sobre el tema ha sido diversa, con la tendencia a establecer la posibilidad de la modalidad omisiva, cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar, que de ser conocidas hubieran impedido la contratación, estimando esta Alzada que la omisión reseñada por el A quo en el accionar del acusado E.A.M.U., reposa, siguiendo la clasificación de Manzini arriba descrita, en artificios negativos, concretamente en la de no ejecutar el contrato, que generó los positivos, como es inducir al error para trasladar la responsabilidad en los optantes compradores.

       Tal y como lo señala la Sentencia recurrida, el acusado en su posición de Director encuentra sometida su responsabilidad, no por actos materiales directos y mero administrativos, sino por la actividad derivada de la función que cumple con director de la Empresa, destacando que quien firma en representación de la empresa en actos de negocios, tales como apoderados o asistentes, están bajo la dirección de los objetivos de la Empresa, en este caso de construir el desarrollo Habitacional La Arboleda II.

       Una última inmotivación denuncia la defensa recurrente esta planteada en que, a su juicio, derivo por una errónea apreciación de los hechos, al agravar la estafa de conformidad con el cardinal 1 del artículo 462 del Código Penal, al producirse en perjuicio de la Administración Pública, resaltando esta Alzada que la denuncia se plantea por inmotivación y no por errónea aplicación de n.j., por lo que la resolución de la misma esta enmarcada bajo ese parámetro denunciado.

       En relación a ello, y valiendo lo hasta aquí analizado sobre el dolo inicial en el presente caso, se destaca que el mismo no se genera al momento de las contrataciones, si no al momento de desplazar la responsabilidad de la construcción de las casas por la mora en el pago de los optantes compradores y al crédito bancario, sumando en el caso de la Víctima agravada, por el hecho (dado por demostrado por el A quo), de haber realizado actos engañosos, como la producción y presentación de valuaciones incongruentes con lo que se había realizado, en relación al crédito bancario solicitado, por lo que se observa que al no estar el momento consumativo del dolo en los actos crediticios relacionados, no le asiste la razón a la defensa en la inmotivación señalada, ya que, como se a.u.s.p.d. un supuesto equivocado.

       Además de ello se debe destacar el por qué esta establecido como agravante en el delito de Estafa cuando se comete en Detrimento de la Administración Pública o de alguna Entidad en que tenga interés del Estado, por lo que la agravación de la pena se explica en el interés público lesionado por el hecho, ya que la afectación patrimonial no esta afectada en el campo particular de la entidad, sino en el patrimonio que debe ser destinado a f.d.E.. En el caso concreto, valiendo lo señalado en relación al momento en que se establece el dolo inicial, se destaca que al asumir el Banco del Estado los activos y pasivos del Banco privado intervenido, trae consigo la lesión al patrimonio destinado a cumplir la función pública y social que comporta, enmarcando con ello la agravante señalada por el condenador, lo que en definitiva hace que la pretensión de la defensa resuelta sin razón, al ser adecuado el delito de Estafa Agravada por el que también es condenado el ciudadano E.A.M.U..

       Observa esta Alzada que, lo hasta aquí resuelto, no evidencia la inmotivación denunciada sino la discrepancia de la parte defensiva, bajo un falso supuesto, de la conclusión a la que la primera instancia realiza con la exigida valoración probatoria, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, como la contenida en la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/10/13, en la que señaló: “… el vicio de falta de motivación alegado por la defensa, no se verifica con la simple discrepancia de las partes sobre el argumento materializado por un órgano jurisdiccional, al ser necesario además que el fundamento de su decisión no resuelva de forma lógica, coherente y razonada lo denunciado por éste en el recurso de apelación,…” lo que no sucedió en la sentencia objeto de impugnación, debiéndose declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida.- Así se decide.

       Resuelto el recurso presentado por la defensa, pasa esta Alzada a revolver la apelación presentada los Abogados G.A.B.C. y S.C.S.B., Fiscales Provisorio Cuarto y Auxiliar Segunda, respectivamente, en contra de la decisión que declara Absueltos a las ciudadanas C.M.V.D.P. e I.J.B.N. y al ciudadano L.F.M.R., por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, de conformidad con el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y por Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., de conformidad con el artículo 444.5, por el quantum de la pena aplicada a los ciudadanos E.A.M.U. y L.W.A.C., quienes resultaron Condenados, señalando en el texto recursivo:

       …

       CAPITULO 1 PRIMERA DENUNCIA

       ILOGICIDAD Y CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

       Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el Ministerio Público fundamenta el presente recurso de apelación en base a la ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2 y 5 del Coligó Orgánico Procesal Penal, ya que de la lectura de la decisión recurrida, se aprecia que el Juzgado de Instancia no estableció una valoración íntegra y lógica de las diferentes elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, lo que consecuentemente llevó a DECLARAR INCULPLABES (sic) a favor de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL CIA.

       Con fundamento en las previsiones descritas en los ordinales 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la ilogicidadad (sic) y contradicción en la motivación de la decisión, violentando el artículo 346, ejusdem, atinente a la exigencia dirigida al operador de justicia, que se traduce en el imperativo de plasmar en el fallo, de manera precisa y circunstanciada, las razones de hecho y de derecho, conforme a las cuales fundamentó su convencimiento judicial, para decidir en los términos que lo hizo.

       Ciudadanos Magistrados del análisis de la decisión dictada sobre la desestimación de los delitos acusados por el Ministerio Público, se observa que el A quo, se limitó a solo acreditar los hechos demostrados en el debate oral y público, desestimando el valor de unas pruebas fundamentales para la demostración de la responsabilidad penal de los ciudadanos C.M.Y.V..M.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R. sin establecer de manera lógica las razones por la cuales dedujo o llegó a dictar el fallo, dejando por fuera la valoración racional de una serie de elementos de prueba que se desprendieron en el debate oral como a continuación se explicará.

       Considera este representante Fiscal que la valoración realizada por el Juez, de cada uno de los medios probatorios testimoniales y documentales como las conclusiones a que llegó en Tribunal de mérito son totalmente contradictorias e incongruentes, ya que por un lado condena a dos de los acusados E.M.U. Y L.A.C., estimando acreditados los hechos por los cuales el Ministerio Público acusó, y por el otro lado absuelve con los mismos elementos probatorios a los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R. según el a quo establece en su sentencia:

       [“... se infiere del debate oral y público donde quedó evidenciado que se comprobó el cuerpo del delito o lo que es lo mismo, la existencia de los delitos y culpabilidad del acusado por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del artículo 462 deI Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 deI Código Penal y delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal...”

       “... Apreciadas las pruebas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con el artículo 349 del COPP DECLARA PRIMERO CULPABLE a los ciudadanos E.A.M.U. de 69 años de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad V-2.623.734, casado, nacido el 06-02-1945, hijo de J.M. y C.U., economista, residenciado en Valera Avenida 6 casa Nº 27-71, Estado Trujillo. y a L.W.A.C. , Ecuatoriano, de 34 años de edad, titular de la cédula de Identidad Nº y: 14.329.923, natural de Ecuador, nacido en fecha 14 de Junio de 1978, hijo A.A. y J.E.d.A. y con domicilio en Campo Alegre urbanización Agua Miel, casa N° 13-2, Municipio San R.d.C.d.E.T. por la comisión de los delitos de ESTA FA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA y el delito de ESTA FA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A - ]

       En este sentido, concluye el sentenciador que se desprende de los medios probatorios evacuados en el debate oral y público “quedo acreditado” los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 deI Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A., asimismo estableció en la recurrida que “quedó evidenciado que se comprobó el cuerpo del delito o lo que es lo mismo, la existencia de los delitos y culpabilidad del acusado’ no encontrando razón lógica esta representación Fiscal como al afirmar el juez de instancia estos hechos que quedaron probados en el debate oral, contradictoriamente determina que los encausados no tienen culpabilidad alguna sobre esos hechos siendo que su posición de directivos dentro de la empresa cumbelad, C.M.V..M.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., los hace igualmente participes y responsables de los hechos probados en el debate oral, no explicado de manera lógica y razonada del porque llegó a la conclusión desatinada de absolver a estos ciudadanos. En este orden de ideas, a juicio de esta representación Fiscal son totalmente contradictorias las conclusiones que el juzgador hace, ya que si afirmó haber quedado plenamente demostrado el hecho, y por otro lado declara inculpables a los encausados de autos.

       En este sentido, efectivamente el A quo, al momento de analizar los diferentes elementos de prueba evacuados en el juicio para luego desestimar las que según su criterio consideraba inidoneas, contradictorias y que no le merecen fe, sin embargo observa este representante Fiscal que de las declaraciones de los testigos y expertos, mas las documentales surgen una serie de pruebas que de haberse valorado correctamente hubiese permitido una conclusión distinta de la dictada en el dispositivo del fallo, como lo hubiese sido la CONDENATORIA de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 deI Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. Precisado lo anterior, estima esta vindicta pública, que en el presente caso, efectivamente la falta de ponderación y valoración de los diferentes elementos de prueba y en la evidente contradicción, en este caso, con los hechos que quedaron acreditados en los elementos de prueba evacuados en el juicio e insertos en el Expediente, efectivamente condujo a una conclusión errada, como lo fue la DECLARATORIA DE INCULPABILIDAD a favor de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A.

       Dicha conclusión comportó, una clara infracción a las reglas que para la valoración de los medios de prueba prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual arrastra el vicio de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia recurrida; pues cuando se habla de la prueba libre, no se debe entender que se trata de una prueba para la valoración de la cual es dada al juez proceder discrecionalmente, dado que en atención al contenido del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana critica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de los elementos de convicción y de prueba que fueron presentados y ofrecidos, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales elementos de convicción y su comparación resultaron convincentes, lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto, cuestión que no fue realizada en la sentencia recurrida con respecto a quienes resultaron absueltos.

       En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de julio de 2005, Exp. 2005-0250, ha señalado:

       ... La Sala de Casación Penal ha dejado sentado que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados.

       La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la Sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia...

       . (Resaltado de la Sala)

       Aunado a lo anterior, se debe precisar que el aludido vicio de ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia detectado por la vindicta pública en la decisión recurrida, igualmente se pone de manifiesto, cuando el sentenciador de instancia manifiesta luego de valorar individualmente cada elemento de convicción, que procedió al análisis y comparación con el resto de los medios de prueba practicados en juicio, encontrando de dicha adminiculación un aporte al establecimiento de la responsabilidad de los procesados . Sin embargo, se observa que el A quo no expresa en su sentencia, cómo o de qué manera efectuó ese proceso de análisis y comparación, porque del contenido de los mismos, según el juez no surgió ningún elemento que comprometiera la responsabilidad de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAPA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A, cuestión que resulta contradictoria al no valorar correctamente el cúmulo de pruebas tanto testimoniales como documentales evacuadas en el juicio, ya que con estas pruebas se demuestra quienes resultaron absueltos son también responsables de los hechos acreditados en el juicio, situación que al no ser debidamente valorada y razonada indudablemente vicia por inmotivación la sentencia por contradictoria e ilógica, pues no es suficiente para cumplir con el requisito de la adminiculación de los diferentes medios del prueba el simple señalamiento, es decir, la simple afirmación —como ocurrió en el caso de autos- de que la prueba no fue valorada y no fue adminiculada con el resto de los elementos de de prueba presentados; pues es necesario expresar el método que racionalmente se utilizó para establecer esta comparación entre los que aporta el medio que se valora y lo que han aportado los otros elementos de prueba de manera que pueda apreciarse con claridad cómo el Juzgador llega al convencimiento o no de los hechos que están siendo objeto de análisis, y el porqué desestimar la culpabilidad por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional ,al La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A.

       Ahora bien, dicho análisis genérico y no adminiculado, y contradictorio por parte del Juzgado de Instancia, en relación a los diferentes elementos de prueba presentados, no sólo llevó a una desestimación de la culpabilidad de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., que es contraria al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose así una falta de valoración de los medios de prueba, y su adminiculación con los demás medios de prueba contrarias a las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia.

       (Omissis)

       Ahora, en el caso sub examine, determinada como ha quedado la falta e indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente, que la decisión recurrida se encuentra afectada del vicio de ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia, toda vez que en ella existió una indebida valoración de los diferentes elementos de convicción presentados de los diferente indicios que de ellas se derivaron, y de los cuales se hubiera podido llegar a una conclusión distinta a la dictaminada en la recurrida en base a los elementos de prueba evacuados como lo es la declaratoria de CULPABILIDAD de los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAIA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSALCA. En este sentido determinado, como ha sido el vicio de ilogicidad y contradicción en la motivación de la recurrida, resulta evidente que la decisión impugnada conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 del texto constitucional, por cuanto ésta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, asimismo, ha quebrantando el principio del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 del texto Constitucional, causando además un grave daño irreparable a la víctima afectando las resultas del proceso.

       La contradicción como vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, tiene lugar, cuando en el desarrollo de ésta, el juzgador establece como fundamento de ella una serie de argumentos y razonamientos, que se contradicen entre sí, en la medida que con unos niega lo que en otros afirma. Respecto de este vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, el Dr. Morao R. J.R., en su obra “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano”, refiere lo siguiente:

       “...La contradicción: La sentencia penal es el resultado de una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación de conformidad entre el fundamento de la sentencia y el dispositivo, éste debe ser una consecuencia afirmativa o negativa del análisis hecho por el juzgado conforme al resultado de las actas del proceso.

       En tal virtud, el fallo seria contradictorio cuando en la parte motiva se hace un razonamiento de hecho y de derecho que determina la inocencia del acusado y posteriormente en la parte dispositiva se le impone una pena por el delito averiguado, de modo que no pueda ejecutarse; o viceversa. Una sentencia no puede ejecutarse en virtud de que los mandamientos que constituyen su dispositivo son opuestos entre sí, hasta tal punto que se destruyen, unos a los otros, y por lo tanto no pueden ejecutarse simultáneamente (Negritas de la Sala).

       Por su parte el Dr. Frank E Vecchionacce 1., en su artículo, Motivos de apelación de sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación manifiesta:

       “...Contradicción en la motivación. La contradicción impide conocer en verdad cuál fue el pensamiento judicial en medio de la motivación expuesta. Una motivación contradictoria no permite comprender el examen que se hace del asunto, porque ese examen se mueve en, por lo menos, dos direcciones, de modo tal que cualquiera que sea la decisión, no es congruente con los razonamientos. Se menciona comúnmente como un supuesto de contradicción, la sentencia que desarrolla el examen del problema bajo la consideración de la culpabilidad del imputado . (Año 2000. Pagina 175)

       Asimismo, desde el año 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la contradicción en el siguiente sentido:

       ...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirmas lo que la otra niega y no puede ser a un mismo tiempo verdadera ni a un mismo tiempo falsas . (Sentencia No. 028 de fecha 26.01.2001).

       De lo anterior, se observa que la contradicción como vicio que ataca la motivación de la sentencia, va referido al contenido de ésta, de los razonamientos y argumentos que en su cuerpo se exponen como fundamento de su dispositivo, en otras palabras la contradicción va referida es a la sentencia como acto jurisdiccional y soberano, a través del cual el Estado por medio de órgano judicial, aplica el derecho para la solución de un caso concreto.

       Asimismo, desde el año 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la contradicción en el siguiente sentido (Sentencia N° 0182 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0648 de fecha 16/03/2001):

       Resumen parcial e incompleto de elementos probatorios. El resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer sólo un aspecto de ésta o suministrar una versión caprichosa de la misma. Además priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso. El resumen de dichos elementos probatorios es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita la censura de casación. Tal infracción adquiere mayor relevancia cuando la omisión de las pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación.

       Por todo lo antes expuesto, se solícita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión en la que se DECLARÓ INCULPABLES a los ciudadanos C.M.V.D.P., I.J.B.N. y a L.F.M.R., plenamente identificados en autos, por os delitos de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BlCENTENARIO. BANCO UNIVERSAL C.A.-“

       Frente a este primer motivo de impugnación, la defensa en su escrito de contestación, señaló:

       Consideramos los aquí oponentes un total desacuerdo y rechazo en cuanto a los argumentos de los recurrentes, por considerarlos desajustados a la realidad y completamente inmotivados, obsérvese como denuncian que hubo inmotivación y contradicción, fundamentado esos argumentos en que una parte de los acusados los declaro el Tribunal no culpables y al otro grupo de acusados los condeno o declaró culpables, sin dar mayores explicaciones la representación fiscal, consideramos de manera muy respetuosa que el Ministerio Público NO EXPLICA en que parte de la decisión incurrió el juzgador en inmotivación y contradicción por el solo hecho de no condenar culpables a todos los acusados, infiriendo con esos argumentos que era imposible una decisión de esa naturaleza, que todos debían correr la misma suerte, pero el recurrente no indica puntualmente en qué momento erró el Tribunal de instancia, solo se limita a denunciar el error de inmotivación, no explicando donde se erró, por el contrario consideramos que quien Inmotiva es el recurrente cuando no explica donde ésta el vicio denunciado.

       El recurso del Ministerio Público se hace contradictorio e ininteligible, por cuanto debemos afirmar que si el recurrente señala que existe ilogicidad en la motivación pues no puede hablar de Inmotivación en la decisión y si por el contrario alega Inmotivación de la Decisión pues no puede existir ilogicidad.

       Argumenta que por un lado quedo demostrado el hecho para unos y por otro lado declara inculpables a los otros encausados, olvidando el Ministerio Público e incurriendo con ese olvido en error garrafal, que la responsabilidad en el p.p. es personalísima independientemente que sean co-acusados, consideramos correcta la decisión de absolver a los ciudadanos: C.M.V.D.P., I.J.B.N. y L.F.M.R., por considerar que NO son directivos de la empresa y no tenían el control de la misma, es decir no tenían el dominio del hecho. Por tal motivo consideró la recurrida que no habían pruebas directas que pudieran comprometer su presunción de inocencia y ser merecedores de un juicio de reproche. La Vindicta igualmente recurre por considerar que hay infracción bajo la siguiente premisa. Cita:

       En este sentido, efectivamente el A quo, al momento de analizar los diferentes elementos de prueba evacuados en el juicio para luego desestimar las que según su criterio consideraba inidoneas, contradictorias y que no le merecen fe, sin embargo observa este representante Fiscal que de las declaraciones de los testigos y expertos, mas las documentales surgen una serie de pruebas que de haberse valorado correctamente hubiese permitido una conclusión distinta de la dictada en el dispositivo del fallo

       Considera el recurrente, que hay una incorrecta valoración de las pruebas, por parte del juzgador de instancia, pero lo curioso del caso es que no menciona cuales fueron esos medios probatorios; tanto documentales, como testimoniales que no se valoraron en la decisión, por tal motivo tampoco explica cual debió haber sido la conclusión correcta del fallos, siendo incompresible el razonamiento por parte del recurrente al no explicar una posible solución, sin hacer mención de cuáles pruebas no fueron valoradas por el a quo.

       Considera quien recurre, que se incurrió en falta de valoración del acervo probatorio y que tal error produce necesariamente una errada aplicación de los principios de la sana crítica y la lógica, cuando esa postura es completamente errada, ya que la Fiscalía debió explicar con fundamento en el auto de apertura a juicio cuales medios probatorios fueron recepcionados en fase de juicio y no fueron valorados en la definitiva, aunado a que con esa falta de valoración de pruebas según ellos, se incurrió en violación a sana critica, pero no ahondan mas de ahí, limitándose solo a hacer mención de esa infracción sin ser analizada en ese trabajo intelectual del razonamiento del juzgador.

       En opinión de ésta defensa quien incurre en inmotivación es el recurrente, por la ausencia de análisis y mención de los medios probatorios no valorados por la recurrida al momento de emitir el fallo.

       Observando esta Alzada que en concreto el Ministerio Fiscal recurrente funda su impugnación en la inmotivación que a su juicio presenta la decisión en relación a la absolutoria decretada a favor de las ciudadanas C.M.V.D.P. e I.J.B.N. y del ciudadano L.F.M.R., porque adolece de una relación circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimo acreditados en el juicio celebrado, sin un análisis exhaustivo del acervo probatorio materializado en sala, sin señalar en que baso su decreto de no responsabilidad, contradictorio con la sentencia misma que establece la verificación del los Delitos de Estafa y consecuente responsabilidad penal de los ciudadanos E.A.M.U. y L.W.A.C..

       Visto este primer motivo, en atención a los hechos que considero probados el juzgador, se destaca que el A quo dicta una sentencia absolutoria en relación a los prenombradas personas al considerar que, si bien hubo elementos de prueba para determinar la existencia de los delitos de Estafa no lo hubo ningún elemento de prueba dirigido a determinar la responsabilidad de estos acusados, al evidenciarse de las prueba materializadas algún elemento indicativo de autoría en los hechos objeto de debate.

       Ahora bien en relación al análisis probatorio se observa que el Ministerio Fiscal recurrente no señala cuales pruebas son las que, a su juicio, no fueron motivadas suficientemente ni concatenadas por el sentenciador, refiriendo de manera genérica su ausencia, haciendo reseña únicamente a que el sentenciador determinó la existencia de los delitos de estafas acusados y la responsabilidad de otros dos sujetos en igualdad de condiciones, debiendo destacar conforme a jurisprudencia como la dictada en fecha 20/02/2003 en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, “no todos los vicios de motivación conllevan a la casación del fallo, sino aquellos capaces de alterar su dispositivo. Por lo tanto, la relevancia (...) debe ponerse de manifiesto”.

       Ante esta premisa, habiendo obviado el recurrente cuales son las valoraciones o sus ausencias impugnadas, se pasa a revisar el fallo impugnado y se observa que el sentenciador al momento de establecer si habían elementos para determinar la responsabilidad penal de las acusadas C.M.V.D.P. e I.J.B.N. y del acusado L.F.M.R., no encontró en las pruebas materializada algún elemento que indicaran la actividad constitutiva de dolo en las estafas, observando esta Alzada, conforme a los hechos acreditados por el sentenciador, que la responsabilidad la funda el recurrente en el Director de la empresa Cumbelan, ciudadano E.A.M.U. y en la del Ingeniero, Residente de la Obra, ciudadano L.W.A.C., por las posiciones y cargos que ostentaban en la obra en construcción, apareciendo entonces los otros acusados como personal operativo de la empresa en la que no se verifican las exigencias del tipo penal de estafa ab initio analizados.

       Se observa entonces que, conforme a la valoración dada por el juez en la sentencia, si bien determinó la existencia de los delitos de Estafa Continuada y Estafa Agravada, no hubo elementos de prueba para determinar la autoría de los otros acusados de autos, lo que de ninguna manera hace contradictorio el fallo dictado, al ser deber del sentenciador, tal y como lo expuso, el determinar individualmente cada una de las responsabilidades por los delitos acusados, recordando al Ministerio Público que, en primer lugar la verificación del delito (como extremo objetivo de un juicio) no es correlativo de la responsabilidad de los acusado, sino que, por el carácter personalísimo de la materia penal, debe determinar la actividad desplegada por cada uno de los acusados, para establecer la autoría o participación en los hechos (como elemento subjetivo de un juicio).

       En relación al caso que nos ocupa, se debe destacar que al hacer el análisis probatorio, que el Ministerio Fiscal recurrente descontextualiza la valoración que da el juez para determinar la existencia de los delitos de estafa acusados, como haciendo ver un plano de igualdad en las actividades que cada uno realizaron en los hechos objeto de juicio, que, tal y como lo estableció el sentenciador, estaban en situaciones distintas, queriendo abarcar en estos acusados a quienes no se le comprobó actividad decisoria en la inducción del error, el daño y mucho menos el provecho patrimonial, una responsabilidad adhesiva por trabajar en la Empresa Cumbelan, obviando el Ministerio Público recurrente que la vinculación subjetiva entre el acto y el autor, requiere la acreditación de los elementos propios del delito, es decir la corporiedad del hecho junto a la acción u omisión del culpable.

       Frente a esta convicción generada en el juez sentenciador por la inmediación probatoria, se debe señalar que al recurrente no le asiste la razón cuando señala la inmotivación POR contradicción denunciada, observándose en la Sentencia el saber, el por qué se absolvieron a estos acusados, analizada con ponderación dada por el juez, en su estructura mínima que evidencia los fundamentos valorativos utilizados para concluir en una Sentencia Absolutoria para el ciudadano P.A.H.M., al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, cónsono con criterios de justicia en su convicción generada en debate oral y reservado celebrado, debiéndose declarar Sin Lugar este primer motivo de Apelación.-

       Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a resolver el segundo motivo de apelación, que funda el Ministerio Público recurrente en la errónea aplicación de n.j., de conformidad con el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:

       SEGUNDA DENUNCIA

       ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J. EN EL QUANTUM DE LA PENA

       APLICABLE A LOS QUE RESULTARON CONDENADOS.

       El Recurso de apelación podrá fundarse en VIOLACION DE LA LEY por ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J., esta Representación Fiscal denuncia igualmente que el Juez de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, incurrió en ERROR DE DERECHO POR FALTA DE APLICACION del artículo 88 del Código Penal en la imposición de la pena de quienes resultaron condenados.

       El juzgador establece una errónea dosimetría penal en el calculo del quantum de la pena a quienes resultaron condenados, E.A.M.U. y a L.W.A.C. por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio de Cada Una De Las Victimas, Optantes Compradores del Complejo Habitacional La ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1 del Artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 deI Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL CA, al tomar en cuenta el concurso real de solo esos dos delitos, cuando lo correcto y ajustado a derecho es que estamos en presencia de un concurso real de 114 ESTAFAS, cada una en perjuicio de los optantes compradores, ya que fueron cometidas esas estafas a distintas personas en fechas diferentes, lo que aumentaría considerablemente la pena aplicable en este caso, como lo establece el articulo 88 del Código Penal que señala al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros. En este caso solo se tomo en la recurrida como si fueran dos estafas, cuando en realidad fueron tantas estafas como víctimas (optantes Compradores), lo que comportó entonces una errónea aplicación de la norma sustantiva penal en cuanto al calculo de la pena que debe ser corregida en esa alzada dictando una decisión propia que contemple el quantun correcto de la pena aplicar en este caso al quedar plenamente acreditado los hechos y los delitos.

       El juez de juicio en la recurrida no tomó en cuenta en concurso real de delitos, en el presente caso se da perfectamente la figura del CONCURSO REAL DE DELITOS de conformidad con el articulo 86 del CP a saber los delitos de ESTAFA CONTINUADA prevista y sancionada en el artículo 462 en relación con el 99 del Código Penal Vigente, ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA.,, previsto y sancionado en el numeral 1 del Artículo 462 en armonía con el artículo 99 del Código Penal, respectivamente. La razón de ello estriba en que los condenados han violado varias disposiciones legales con varios actos o hechos, utilizando los mecanismos necesarios para la consumación de cada uno de ellos. Esta Representación Fiscal afirma que la naturaleza de tal concurso es real, en razón que en el presente caso se configuran los presupuestos fundamentales de tal categoría delictiva, y en consecuencia la pena aplicable debe ser en base a la cantidad de estafas y víctimas en la presente causa.

       Frente a este segundo de motivo, la defensa, en su escrito de contestación argumento:

       El Ministerio Público, primeramente olvido la calificación jurídica dada en audiencia preliminar y que la misma consta en el auto de apertura a juicio cuando se estable que las 114 viviendas se realizaron en una sola negociación como lo estableció la venta del terreno por Aprovim, aunado a la queja que se tomó en cuenta el límite inferior cuando lo correcto era tomar el imita medio según el artículo 37 del Código Penal. Asimismo debemos tomar en cuenta que sostener el criterio del recurrente implicaría imponer una pena que supera los 30 años de prisión, algo completamente absurdo e ilógico que una pena de estafa pueda superar penas de delitos tan graves como el de Homicidio. El juzgador de manera acertada explica que no habiendo agravantes y por lo que infirió en el desarrollo del juicio no se determinó que los penados tengan antecedentes penales y por tal motivo el de oficio aplica la atenuante previsto en el artículo 71 eiusdem.

       La defensa considera acertado el computo de la pena por cuanto la intención del legislador fue la de sancionar en base al artículo 99, las violaciones en varias oportunidades a una misma disposición, como en el presente caso el a quo considero que si hubo estafa en perjuicio del Banco y de los optantes compradores, pero mal pudiese aplicarse el criterio del apelante cuando considera que los 114 víctimas u optantes compradores son negociaciones diferentes e independiente, como ya se verificó en la fase del contradictorio, hay muchos medios de prueba que establece que la negociación se realizó en grupo y no de manera individual, es decir Aprovim entregó la lista de los optantes compradores para realizar casa iguales en un complejo habitacional para ese grupo de personas y todos autorizaron un mismo día, es descabellado sostener la posición de la fiscalía en cuanto primero a que fueron 114 contratos individuales y segundo que se debe aplicar el artículo 99 no solo entre el delito de estafa y estafa agravada en perjuicio de los optantes compradores y el Banco, sino que también se debe aplicar para cada uno de los 114 integrantes del complejo residencial o de los beneficiarios de las viviendas, eso no escapa de la lógica jurídica y del sentido común, sostener esa tesis implicaría no haber asistido al juicio oral, desconociendo todo lo recepcionado en esa etapa del proceso. Pudiendo pensarse que la única intención del recurrente es abultar la pena de los condenados.

       En concreto se observa que el Ministerio Público recurrente, de conformidad con el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia errónea aplicación de n.j., específicamente la aplicación del artículo 99 del Código Penal que define el delito continuado, cuando debió haberse aplicado el artículo 88 del Código Penal, ya que, a su juicio, se verifica un concurso real de delitos, por lo que debe aplicarse tantos delitos de estafa, como víctimas.

       Visto el motivo de impugnación, esta Alzada para resolver, estima necesario hacer algunas precisiones conceptuales, a saber:

       El delito continuado lo conceptúa el Tratadista F.M.C. de la siguiente forma: "Consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma n.j. o norma de igual o semejante naturaleza.”. La característica de este delito radica que en cada una de las acciones que lo constituyen representan en sí mismo un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo.

       El Código Penal lo define en su articulo 99, señalando: "Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se haya realizado como actos ejecutivos de la misma resolución, pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

       La doctrina explica su naturaleza jurídica conforme a varias teorías, siendo las mas relevantes la de la Ficción, que lo concreta como una ficción creada por razones prácticas para resolver los problemas que acarrearía aceptar que se trate de una pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos y la Realista que lo fundamenta por la unidad subjetiva y unidad objetiva constitutiva de una unidad real de acción, en la que los hechos se verifican en distintos momentos como modo de ejecución, resaltando que para poder verificar la continuidad del delito se exigen varios requisitos, como son:

   1. Identidad del Bien Jurídico tutelado.

   2. Si el bien jurídico tutelado es la propiedad y el patrimonio, se prescinde del titular del bien o sujeto pasivo, pero si los bienes jurídicos son "altamente personales", como la vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual, se requiere identidad del sujeto pasivo.

   3. La lesión del mismo precepto penal o semejante.

   4. Identidad en el modus operandi, expresión de un mismo comportamiento y un nexo temporal o espacial de los actos individuales.

      El delito continuado presupone entonces, varias violaciones de la misma ley penal realizadas con la misma resolución criminal, siendo esencial a su naturaleza el estar constituido por una pluralidad de actos que constituyen una sola acción, y, por lo tanto, producen un único delito, con la presencia de una resolución común en las diversas acciones, denominado en doctrina como "dolo conjunto", como expresión de única finalidad en las diversas acciones que se ejecutan.

      Ahora bien, observándose el hecho objeto de debate y acreditado por el A quo en la sentencia, se observa que en el delito de Estafa se imputa actos separados para cada uno de los optantes compradores, pero con la unidad de acción, como es, la de trasladar la responsabilidad en la no construcción de las casa a la mora en los pagos de los optantes compradores, verificándose entonces lo continuado en este delito, compartiendo lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece en estos casos el delito continuado, V. gr. sentencia Nº 385, de fecha 19/10/2011, en la que, al explicar el delito continuado, señaló:

      “… estos últimos existen, cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito,. Ejemplo de estos últimos sería la estafa cometida por una persona a otra en distintas oportunidades, pero con el mismo acto de ejecución o “modus operandi”.”

      Por lo que, a.e.c.c. se verifica el delito de Estafa Continuada, conforme las previsiones establecidas en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, al haber acreditado varios actos en contra de los optantes compradores del Desarrollo Habitacional La Arboleda II, como una sola acción, con unidad de resolución, bajo los mismos actos ejecutorios y con la violación de la misma norma penal, por lo que se concluye que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal recurrente al no ajustarse a derecho el segundo motivo denunciado, relacionado con la pretensión de un concurso real en el Delito de Estafa Continuada, objeto de debate.

      No verificadas las denuncias planteadas por el Ministerio Público en los dos motivos de apelación, debe declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR esta apelación ejercida.

      En definitiva, declarados Sin Lugar tanto el recurso ejercido por la defensa como el Recurso ejercido por el Ministerio Público, se confirma la sentencia objeto de impugnación.- Así se decide.-

      DISPOSITIVA

      Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: