Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 10 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución10 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRafaela Margarita González
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 10 de Septiembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-019022

ASUNTO : TP01-R-2015-000291

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G.C.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 24 de agosto de 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. J.B. actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.C.C., en la causa penal Nº TP01-P-2015-019022, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 05 de Julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto si bien es Cierto que no fue detenido en flagrancia también no es menos cierto que suficientes elementos por cuanto hay un hecho ilícito bastante grave hay denuncia de la victima por lo que encuadra perfectamente la flagrancia, que al ciudadano E.A.C.C., G.E.O.E., por lo que el Tribunal Mantiene a calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE CO-AUTORES previsto y sancionado e el artículo 353 tercer aparte del Código penal en concordancia con el 83 del Código penal y adicionalmente al ciudadano G.E.O., el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones. Me aparto de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en cuanto el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes por cuanto no hay suficientes elementos de convicción donde señale la utilización de un adolescente para cometer el delito; en cuanto al ciudadano TRHUMAN J.C.E., se declara la aprehensión como no flagrante, por cuanto no hay suficientes elementos en el acta policial donde señale que el ciudadano estuvo incurso en la comisión de un hecho punible, por lo que acuerdo la aprehensión como no flagrante y la libertad sin restricciones. TERCERO: Se decreta la medida CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 236, 237, 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad...”

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:

Planteo la Defensa recurrente que…La decisión de fecha 05-07- 15 que declaro la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido E.A.C. sin mencionar los fundamentos de derechos que motivaron la misma, asi como la solicitud de nulidad absoluta hecha oportunamente por esta Defensa en contra del acta de investigación penal de fecha 03-07-2015 validando el allanamiento a la residencia ubicada en el sector la Haciendita, parroquia Pampanito segundo Municipio Pampanito Estado Trujillo, donde reside mi defendido, que practicaran los funcionarios adscritos al CICPC Sub Delegación Trujillo, sin la respectiva orden judicial conforme a la sección segunda del Capitulo II Titulo VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal lugar donde procedieron a la aprehensión según los funcionarios del ciudadano E.A.C.C. sin que en ese momento se estuviese perpetrando un hecho punible de inminente actuación policial, aunado al hecho que el respetable Juez de la recurrida al momento de calificar si la aprehensión fue legitima, es decir verificar de las actuaciones que la misma se dio conforme a uno de los supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y visto que la misma no era subsumible en ninguno de los supuestos, el juzgador por el solo hecho de la mención de los funcionarios actuantes de que en la mencionada residencia se encontraban evidencias físicas relacionadas con el presunto hecho ocurrido el 02-07-15 a las 8:30 de la noche aproximadamente, y con esto vulnero el derecho a la libertad individual del mencionado ciudadano, así como el derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar consagrados y garantizados en los artículos 44 y 47 Constitucional, artículos 09, 229 234 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que queda establecido el agravio el cual será debidamente señalado en el capitulo II de los fundamentos de hecho y de derecho.

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEL DERECHO DE LA NO FLAGRANCIA Y SU ERRONEA INMOTIVACION

En fecha 05-07-15 se celebró audiencia de presentación de imputado en la que el Ministerio Público imputo a mi defendido por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal en concordancia con el articulo 84 eiusdem por un hecho ocurrido en fecha 02-07-15 a las 8:30 de la noche siendo aprehendido el ciudadano E.A.C.C. en fecha 05-07-15 a las 2:00 de la tarde, en un lugar distinto señalado como el lugar de ocurrencia del hecho, teniendo como fundamento aun cuando no las menciona expresamente, los siguientes medios de pruebas denunciados como nulos por esta defensa el Acta de investigación penal de fecha 03-07-15 suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Sub Delegación Trujillo en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido y del ingreso a su residencia sin previa orden de allanamiento, Acta de Inspección Técnica N° 1497 de fecha 03-07-15 en la residencia de mi defendido. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. sin numero fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro del presunto teléfono celular, Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. sin numero de fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro de la presunta cartera. Experticia de Reconocimiento Técnico N 9700 00849 221 practicada por el funcionario JACKSON el mismo que colecto la evidencia, a la evidencia mencionada en las cadenas de custodia ut supra. Experticia de vaciado de contenido 9700 255 DC 0227 practicada por experto adscrito al CICPC su delegación Trujillo, al teléfono celular presuntamente incautado a mi defendido, decretándose la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

El Juez del a quo en la recurrida señala que la detención fue en situación de flagrancia por el hecho de encontrarse en su residencia objetos presuntamente vinculados al hecho mencionado, y que la detención llena los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal sin hacer mención a cual de los supuestos allí establecidos por el legislador venezolano subsumió la situación de flagrancia.

….Señalados los supuestos de flagrancia se observa que el juez no hizo mención en razón a cual de estos supuestos consideró ajustado el supuesto de flagrancia. En segundo termino la motivación del juez del a quo es errónea, toda vez que la flagrancia indefectiblemente hace referencia a una circunstancia de tiempo o de momento, entre la ocurrencia del hecho como referencia y la aprehensión porque la flagrancia es un termino que proviene del vocablo griego flamare, que significa estar caliente y que ajustado este termino en derecho significa una circunstancia temporal, entre una circunstancia y otra se observa e la recurrida que el juez a quo no hizo el razonamiento lógico en cuanto a las circunstancias de tiempo así tampoco lo solicito el Ministerio Público sino que este invoco la cuasi flagrancia desarrollada por la doctrina sin hacer mas referencia, se observa de las actas procesales que la aprehensión ocurrió 15 horas y 30 minutos después de la ocurrencia del supuesto hecho, y que mi defendido fue aprehendido dentro de su lugar de su domicilio sin que para ello los funcionarios actuantes presentaran la correspondiente orden de allanamiento conforme a los artículos 196 y siguientes del COPP ya que para el día 03-7-15 a las 2:00 pm momento en que se allano su residencia y fuere aprehendido no se estaba cometiendo ningún hecho punible y menos aun mi defendido era perseguido por los mencionados funcionarios ya que como quedo en la mencionada acta de investigación penal el mismo se encontraba durmiendo. No por nada el Constituyentista consagro el derecho a la inviolabilidad del hogar en el articulo 47 Constitucional y para ello previo la garantía de tan preciado derecho en la sección segunda del capitulo II titulo VI del Libro Segundo del COPP Y como es criterio de esta exaltable Corte de Apelaciones que el cumplimiento de las formalidades es la garantía del derecho tutelado se observa de la mencionada acta de investigación penal que los funcionarios actuantes del CICPC Sub Delegación Trujillo actuaron sin la correspondiente orden de allanamiento que les permitiera ingresar a la residencia de mi defendido y practicar el mencionado cateo, así como tampoco dejaron constancia de los motivos por los cuales ingresaban sin la mencionada orden es decir, que se encontraban frente a las excepciones previstas en el articulo 196.1.2 del COPP, aun así en plena hora de la tarde, en una zona residencial, acudieron a la mencionada residencia sin hacerse acompañar de tres personas que fungieran como testigos, dos por mando de ley obligatoriamente y un tercero por encontrarse mi defendido sin la presencia de su abogado de confianza y bajo las mismas circunstancias procedieron a realizar la inspección en persona a mi defendido conforme al art 191 en la que manifiestan que le incautaron un teléfono celular presuntamente propiedad de una de las presuntas victimas.

…se hacia necesaria la orden de allanamiento y la presencia de los mencionados testigos, ya que a todas luces se evidencia es sesgo de los funcionarios, quienes actuaron de forma obscura a su labor de investigación, en la que no se evidencia la relación de causalidad entre mi defendido con el presunto hecho, ya que no se desprende de las mismas la circunstancia que permitió la identidad del mismo, y como dieron con su residencia, sino que según el relato de una de las victimas quien también es funcionaria del CICPC Sub Delegación Trujillo un día después se encontraba por el mencionado sector y una persona sin identificar le aportó la mencionada la información, sin esclarecerse si este misterioso ciudadano fue testigo presencial del hecho, o el por que le consta tanto el hecho como la identidad de sus autores, todo en abierta contravención del cumplimiento de las formalidades previstas en el articulo 285 del …

Aunado a lo anterior, se practico experticia de reconocimiento técnico a las evidencias por el mismo funcionario que presuntamente incautara la evidencia lo que deslegitima la credibilidad de la mencionada experticia, dubitandola ya que se supone que quien experta o perita una evidencia debe ser una persona sin interés alguno en el presente asunto, de absoluta imparcialidad, alguien que no este contaminado de las demás circunstancias del hecho, que no comprometa su imparcialidad ni credibilidad, circunstancia esta que pesa para la defensa del ciudadano E.A.C.C. ya que el mismo funcionario actuante también sea el experto de la evidencia que el mismo menciona haber incautado experticia que practico con tal premura, ya que en el mencionado procedimiento se encuentran presuntas victimas sus compañeros de trabajo. Entonces se pregunta la defensa, aun sin la orden de allanamiento era necesario hacer comparecer obligatoriamente a dos personas para que fungieran como testigos. No hace falta responder tal pregunta, es obvio que si.

También se practicó la experticia de vaciado de contenido N° 9700 255 DC 0227 al presunto teléfono incautado a mi defendido, sin que hasta ese momento ni hasta ahora se haya acreditado la propiedad a la presunta victima, y si realmente estaba en posesión de mi defendido hasta ese momento la posesión hace titulo sobre el mismo, lo que quiere decir que para que se practicara el mencionado vaciado de contenido era necesaria la autorización por parte de un juez de control conforme al art 204 y siguientes del COPP, amen de lo dispuesto en la ley para la protección de la Privacidad de las Comunicaciones, herramientas y formalidades estas que son la garantía del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y a su privacidad previsto en el articulo 60 constitucional

En la audiencia de presentación de imputado en el ejercicio de la defensa técnica el ciudadano E.C. por los motivos antes mencionados solicite al juez del a quo la nulidad absoluta tanto de forma autónoma como por efecto de cascada de los actos de acta de investigación penal de fecha 03-07-15 en el que se deja constancia de la aprensión de mi defendido y del ingreso a su residencia sin previa orden de allanamiento, Acta de Inspección Técnica N° 1497 de fecha 03-07-15 en la residencia de mi defendido. Acta de Registro de Cadena de c.d.E.F. sin numero de fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro del presunto teléfono celular, Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. sin numero de fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro de la presunta cartera. Experticia de Reconocimiento Técnico N 9700 00849 221 practicada a la evidencia mencionada en las cadenas de custodia up supra. Experticia de vaciado de contenido N 9700 255 DC 0227 al teléfono celular presuntamente incautado a mi defendido, conforme al articulo 174 175, 177, 179 181, 191, 196, 2014 del Código Orgánico Procesal Penal siendo declarado sin lugar por el a quo.

Por lo que dichos vicios convierten estos elementos de convicción en ilícitos por ser obtenidos en contravención de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal así lo señala su articulo 181 cito..Licitud de la prueba…Así mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos… por lo que se actuó en contravención de lo dispuesto en los artículos 186, 187, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal penal y al permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas que podrían hacer incurrir en error al juzgador al tenerlas como validas y producir una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el derecho a la presunción de inocencia de mi defendido al debido proceso por lo que SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los art 174, 175, 179, 181 del Código Orgánico Procesal Penal

CONTESTACION

La ciudadana D.R.A.A., en carácter de Fiscal Auxiliar Segunda Interina comisionada para encargarse de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación de la siguiente manera:

Se evidencia de las actas que conforman el expediente que ciertamente cursa auto debidamente fundado de fecha 05 de Julio de 2015, a través del cual el Tribunal a quo hace el siguiente pronunciamiento :

.... ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa Privada por cuanto no existen violaciones a los derechos fundamentales ya que se evidencia que la comisión policial entró a las viviendas con autorización de personas dueñas del inmueble “casa” los padres y existen suficientes elementos de convicción para declarar en perfecta flagrancia los delitos imputados. PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto si bien es cierto que no fue detenido en flagrancia, también no es menos cierto que existen suficientes elementos por cuanto hay un hecho ilícito bastante grave, hay denuncia de la víctima por lo que encuadra perfectamente la flagrancia, que el ciudadano E.A.C.C., titular de la cédula de identidad N° 27.888.859, G.E.O.E., titular de la cédula de identidad N° 25.173.430, por lo que el Tribunal Mantiene la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTORES, previsto y sancionado en el Artículo 357 tercer aparate del Código penal en concordancia con el 83 del código penal y adicionalmente al ciudadano G.E.O., el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado e el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones...SEGUNDO:Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio Público en autos. TERCERO:Se decreta la MEDIDA cautelar privativa de libertad de conformidad con el articulo 236, 237, 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por haber un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescrita, existir elementos de convicción que permitan señalar que los imputados son autores del hecho investigado, como lo son: acta policial, denuncia de la víctima, fijaciones fotográficas, cadena de custodia, haber peligro de fuga por la magnitud del daño causado al tratarse del delito pluriofensivo que atenta contra la libertad, propiedad integridad física de las personas por la posible pena a imponer que excede en su límite máximo de 10 años y poseer conducta predelictual en las causas los ciudadanos E.A.C.C., titular de la cédula de identidad N° 27.888.859 y G.E.O.E., titular de la cédula de identidad N° 25.173.430...”.

Ante tal fundamento, esta Representación del Ministerio Público entiende que el Recurrente solicita la nulidad de tres actos procesales como los son: en primer lugar la decisión de fecha 05 de Julio de 2015, en segundo lugar, la no flagrancia en relación a la aprehensión del imputado de marras y en tercer lugar, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial privativa de la libertad, en contra del imputado E.A.C.C., decretados en la misma fecha.

….al respecto quiere esta Representación del Ministerio Público, objetar el presente recurso, motivado a que el recurrente basa sus alegatos ignorando las reglas, principios y garantías para la admisibilidad y procedencia de las incidencias de nulidad absoluta, que válidamente sirve de medió de impugnación aun cuando no se ha ejercido en la primera oportunidad procesal.

Ahora bien, es oportuno señalar que ignoró por completo el Recurrente que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título V, Capitulo II del Libró Primero, exige: Primero: Que la parte recurrente invoca la nulidad absoluta, debe señalar específicamente el supuesto de nulidad, toda vez que existen varios supuestos de nulidad absoluta tanto en el artículo 174 como en el artículo 175 eiusdem, y que como prueba de su petición infunda, el Recurrente argumentando que las diligencias de investigación practicada por el organismo investigador y aprehensor están viciadas motivado a que las mismas fueron efectuadas en contravención de los derechos y garantías de su patrocinado, adminiculando tal aseveración en el hecho de que al momento en que se practicó la aprehensión en flagrancia la misma se hizo sin una orden de allanamiento, de conformidad con lo establecido en el Artículo 196 del texto adjetivo penal; es decir, que para el recurrente en el caso de marras debió existir previa solicitud del ministerio público, orden de allanamiento a los fines de poder practicar y recabar elementos de convicción serios que comprometieran la responsabilidad del imputado de autos, tal y como ocurrió el día de su aprehensión, en el sentido de que se localizaron varios objetos de interés criminalístico en la vivienda del imputado (cuyo ingreso fue debidamente autorizado por los dueños de las mismas, sin ningún tipo de coacción ni apremio alguno), los cuales habían sido denunciados previamente por la víctima, lo que a todas luces se entiende que los funcionarios actuantes efectuaron sus diligencias con apego a la ley, pretendiendo la defensa técnica que el tribunal a quo decretara la nulidad de las actuaciones so pena de que las mismas están apegadas a lo dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo .- Que el recurrente debe indicar de forma precisa el acto que considera viciado, el vicio del mismo, cuales derechos y garantías del interesado afecta y como los afecta; y verificado por esta Representación del Ministerio Público se observa que el Recurrente afianza su solicitud en el hecho de que los funcionarios del organismo de investigaciones actuaron de manera arbitraria aunada al hecho de que al parecer las diligencias realizadas se practicaron llevados por motivos diferentes al de conseguir la verdad de los hechos, sino llevados por la circunstancia de que una de las víctimas es funcionaria activa de dicho cuerpo policial, lo que hace entrever para el recurrente la parcialidad y desmedida actuación del organismo investigador y aprehensor, quien evidentemente se limitó a realizar pesquisas pertinentes al caso las cuales los conllevaron a la aprehensión de los ciudadanos E.A.C.C., G.E.O.E. Y TRHUMAN J.C.E., en virtud de los señalamientos realizados por las víctimas y de las declaraciones que cursan en autos, es decir, que el recurrente hace mención a vicios que propenden de las mismas actas, desestimando la apreciación y estudio realizado por el tribunal de la causa.

No es suficiente para considerar fundada la petición de nulidad absoluta que el Recurrente mencione el acto o actos procesales que considera viciados, ya que esto es contrario a la formalidad necesaria exigida en el mencionado capítulo de la norma penal adjetiva, formalidad que es de orden público para garantizar el derecho a la defensa de la contraparte, ya que si su alegato es infundado, mal podría la Corte de Apelaciones declarar admisible y con lugar la pretensión de nulidad absoluta, ya que sería esta quien este estableciendo los actos, motivos, derechos afectados y como los afecta, salvo que se trate de un vicio grotesco.

Ahora bien, en cuanto al acto procesal señalado impugnado por el Recurrente como lo es la decisión de fecha 05 de Julio de 2015 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, solicita el recurrente su nulidad toda vez que considera que las actas suscritas y levantadas por los funcionarios actuantes no se ajustan a la realidad de los hechos, es más que dicha actuación se produjo como cercenando y menoscabando los derechos de su patrocinado, practicando actos, (ingreso a la vivienda de los imputados) sin la correspondiente orden de allanamiento, alegando que la comisión pudiera encontrarse dentro de las excepciones previstas en el Artículo 196.1.2, obviando el recurrente el hecho de que tales excepciones facultan a los funcionarios a realizar tal diligencia, y en el presente caso mas aún cuando ingresaron a la vivienda de los autores del hecho con previa autorización de sus propietarios, es decir, que bajo ninguna circunstancia y ante la comisión de un hecho punible practicaron la identificación de los autores del hecho y practicaron las correspondientes inspecciones en virtud de los objetos (propiedad de las víctimas-denunciantes), localizados en dichas viviendas, en presencia de las mismas personas propietarias de los inmuebles, es decir, sin menoscabar lo dispuesto en el Artículo 191 del texto adjetivo penal; situación ésta que conllevó a la comisión a practicar en perfecta flagrancia la aprehensión de los imputados de la causa que nos ocupa; motivo por el cual resulta inoficioso que el tribunal que conociera la causa decretara la nulidad de las actuaciones, y más aún cuando además objeta la defensa la practica de experticias a dichas evidencias incautadas, esgrimiendo argumentos que no tienen asidero, toda vez que como bien es conocido los funcionarios actuantes, además de ser investigadores ostentan cualidades especialísimas dentro de sus funciones, entre ellas el practicar experticias tanto en el sitio del hecho, como a las evidencias incautadas y que fueron debidamente descritas en las planillas de cadena de custodia que rielan en la causa in comento, en vista de lo señalado tu supra considera el recurrente que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad de las actuaciones que conforman la presente causa, desvalorando los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, como el Juez de la causa, quien de manera detallada y responsable valoró todos y cada uno de los elementos de convicción que hasta la etapa incipiente del proceso se presentaron acordando lo señalado en párrafos anteriores.

Ahora, bien ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en atención a lo anteriormente expuesto, considera el recurrente que el tribunal de control inobservó y violó los derechos de su asistido, debiendo decretar la nulidad e inadmisibilidad de las actuaciones practicadas, restándole valor e importancia a los plurales, suficientes y contundentes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano E.A.C.C., sin tomar en consideración el hecho de que dicho imputado presenta conducta predelictual en atención a la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (homicidio) hecho éste ocurrido recientemente, ya que si bien es cierto al momento de que el imputado de autos cometiera el hecho era adolescente, no es menos cierto que el mismo ante el Tribunal competente admitió los hechos y fue impuesto de la correspondiente sentencia condenatoria, lo que significa que es evidente que el imputado de autos para el momento de la comisión del hecho punible vinculado con la causa penal TP01-P-2015-019022, ya éste tenía conducta predelictual, situación que también fue ponderada y sopesada por el tribunal aquo para emitir su pronunciamiento.

En razón de lo esbozado en acapites es menester señalar ante el errado fundamento del recurrente, algunas cuestiones de suma importancia como lo son, entre otros el hecho de que el p.p. venezolano se rige por el principio de oralidad, y que en la fase inicial se da una mixtura o forma bizarra en cuanto al registro y celebración de los actos procesales, es decir, que los actos son válidos si cumplen con la oralidad y que se debe levantar acta al respecto dejándose constancia de la fecha, hora, lugar, partes intervinientes con firma y cumplimiento de las formalidades del mismo,

…..En tal sentido, es oportuno plasmar que la imputación debe entenderse como el acto por el cual se comunica al imputado que adquirió esta condición, y los motivos de la misma de forma fáctica y jurídica, es decir informarle los hechos por los cuales se realizó su aprehensión en flagrancia y establecerle a tales hechos una calificación jurídica, y en el presente caso tal como se puede evidenciar en la decisión impugnada por el recurrente la formación de los hechos se materializó, es decir el ciudadano E.A.C.C., fue debidamente informado de los hechos por los cuales se inició un proceso en su contra es decir, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 357 tercer aparate del Código penal en concordancia con el 83 del Código Penal y le fueron leídas el acta de denuncia, acta policial de su aprehensión entre otros, de manera tal que fue impuesto detalladamente de las circunstancias de modo, tiempo y lugar tanto de los hechos que dieron origen a su aprehensión en perfecta flagrancia como a las propias circunstancias de su aprehensión, lo que no deja lugar a dudas que las partes intervinientes del proceso tuvieron acceso a las actas que conforman la presente causa penal .

De todo lo esgrimido, se entiende que tales razonamientos expuestos por la defensa técnica en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación, y que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad planteada y declarada sin lugar en aquella oportunidad procesal; han sido idénticamente reproducidos para interponer el presente recurso de apelación de autos, es decir, se trata de idénticos argumentos, tanto los expuestos en la Primera Instancia, como aquellos en virtud de los cuales el recurrente, haciendo uso del presente medio recursivo aspira un nuevo pronunciamiento respecto de una nulidad que ya le fue declarada sin lugar, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. En este sentido, se precisa que las solicitudes de nulidad planteadas ante la respectiva autoridad judicial, que ya fueron resueltas de manera negativa; son inapelables por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el último aparte de su artículo 180 expresamente dispone:

Artículo 180. Efectos.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Ahora bien, analizamos el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que establece expresamente la prohibición de recurrir del auto que niegue una solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, se estima que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 423 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el p.p. venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).

Respecto al principio de impugnabilidad objetiva, resulta oportuno reiterar que el mismo debe concatenarse con lo señalado en la letra “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).

Con base en lo anteriormente expuesto, podría decirse que el único supuesto en que el legislador procesal penal permite a las partes recurrir de las decisiones judiciales que emitan pronunciamiento respecto a las nulidades, será cuando tales decisiones apliquen dicha sanción procesal a uno o más actos. A mayor abundamiento, la parte que se vea afectada por la declaratoria de nulidad de un acto procesal, podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 444.5 eiusdem...

Como colorario de lo anterior y vista la medida privativa de libertad otorgada por el tribunal de la causa al ciudadano E.A.C.C., titular de la cédula de identidad N° 27.888.859,se observa que existen en actas plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de dicho imputado, en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 357 tercer aparate del Código penal en concordancia con el 83 del Código Penal, ya que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescrito, por existir peligro de fuga y por la magnitud del daño causado al tratarse del delito pluriofensivo que atenta contra la libertad, propiedad integridad física de las personas por la posible pena a imponer que excede en su límite máximo de 10 años y poseer conducta predelictual el imputado de marras, de manera que ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la decisión decretada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo, está suficientemente fundamentada y basada en el asidero de elementos de convicción que rielan en dicha causa penal, y en las disposiciones vinculantes con la materia, a saber:

Por último y no menos importante resulta destacar que se desprende del escrito de apelación que el Recurrente de forma somera y poco congruente señala que de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez quo no señaló, ni motivo e hizo mención expresa en su dispositiva los supuestos dentro de los cuales consideró que su asistido fue aprehendido en perfecta flagrancia aplicando una errónea interpretación de la citada norma, es decir, que éste no realizó un razonamiento lógico en cuanto a las circunstancias de tiempo, sino que se limitó a invocar para el caso la cuasi-flagrancia desarrollada por la doctrina sin hacer más referencia que pudiera establecer situaciones de certeza en cuanto a la aprehensión del ciudadano E.A.C.C., por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 357 tercer aparate del Código penal en concordancia con el 83 del Código Penal.

Al respecto se debe puntualizar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la definición del delito en flagrancia, así como las circunstancias en las que debe ocurrir la aprehensión, para que pueda ser considerada como flagrante, es decir, que:

De acuerdo a la norma procesal antes transcrita, se plantean varias modalidades de flagrancia determinadas por la doctrina, como aquella que se refiere a la aprehensión de quien esté cometiendo o ejecutando un delito, lo que significa que objetivamente la persona debe ser sorprendida llevando a cabo la conducta punible, circunstancia ésta denominada flagrancia en sentido estricto.

Por otra parte, la doctrina señala como cuasi flagrancia o flagrancia impropia, la aprehensión a poco de haberse cometido el delito (debe entenderse como un momento posterior al que se cometió el hecho) o bajo la persecución de la autoridad, de la víctima, o el clamor público, en esa misma circunstancia de inmediatez, sin que la misma norma señale o estipule el tiempo exacto a los efectos. Asimismo, se ha señalado a la flagrancia presunta o presumida, como aquella en la cual se ha sorprendido al sospechoso, a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar en que se cometió, con objetos de interés criminalísticos que hagan presumir que es el autor, determinándose en este caso la flagrancia, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y evidencias materiales encontradas en posesión del posible autor o partícipe. En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, ello se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasi flagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, y requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.

Lo anterior puede verificarse en actas procesales en las cuales se deja constancia que al momento de que los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado de autos, se encontraron en el sitio donde se encontraba (vivienda) objetos propiedad de las víctimas, es decir, que estamos en presencia de uno de los supuestos especiales de flagrancia establecidos en la norma que rige la materia, el que prescribe que se ha sorprendido al sospechoso, a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar en que se cometió, con objetos de interés criminalísticos que hagan presumir que es el autor, determinándose en este caso la flagrancia, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y evidencias materiales encontradas en posesión del posible autor o partícipe...razón por la cual ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, nos encontramos ante la evidente configuración de la conducta desplegada por el imputado a la norma in comento, al ser aprehendido con objetos provenientes del robo que realizara al momento de abordar una unidad de transporte público, sometiendo a los presentes en la misma portando en sus manos un arma de fuego, de manera pues que no queda lugar a dudas que el tribunal aquo decretó como en efecto lo hizo con lugar la aprehensión en flagrancia, en virtud de razonamiento lógico, congruente y ajustado a la realidad de los hechos y a la veracidad de las actas procesales.

Así las cosas, realizadas las consideraciones anteriores, se observa que la defensa técnica no fundamentó el recurso interpuesto solo se limito a señalar que la detención fue ilegal, por cuanto desde que ocurrió el hecho, hasta el momento de la aprehensión de su asistido transcurrieron quince (15) horas y treinta (30) minutos; sin embargo de la misma denuncia de una de las víctimas y de las actas de investigación que conforman la presente causa, se observa que el hecho objeto de la investigación se realizó en fecha 02 de Julio del año 2015 y la aprehensión del ciudadano E.A.C.C., se realizo el día 03 de Julio del año 2015, siendo señalado por una de las víctimas como una de las personas que portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte la sometieron y despojaron de sus pertenencias, en momentos en que se trasladaba a bordo de una unidad de transporte público, aunado al hecho que se encontró en la residencia donde se encontraba el imputado varios objetos mencionados por las víctimas, entre ellos, teléfonos celulares, carteras contentivas de documentos personales, entre otros.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la aprehensión del imputado de marras, se originó en virtud de las labores de investigación que desplegaron los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Trujillo, en ejercicio de sus funciones, en las cuales lograron obtener elementos para determinar que el ciudadano E.A.C.C., se encontraba en posesión de varios objetos provenientes del delito de robo, al igual que fue señalado por una de las víctimas como una de las persona que en compañía de otro sujeto, el día 02 de Julio de 2015, abordaron una unidad de transporte público de la Línea Trujillo-Pampanito, y portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte los sometieron y constriñeron para que les entregaran sus pertenencias, lo que motivo a los funcionarios actuantes practicaran su aprehensión preventiva, aunado al hecho de que fue encontrado con objetos propiedad de las víctimas, siendo puesto a disposición del Ministerio Público, para que en el lapso de 48 horas fuera oído por la Autoridad Judicial. Atendiendo a dicha circunstancia, debe precisarse que al ciudadano E.A.C.C., le fue imputado el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 357 tercer aparate del Código penal en concordancia con el 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.P., J.A. y otros, en atención al contenido de las denuncias y actas de investigación, donde se deja expresa constancia que en la residencia donde fue detenido el ciudadano E.A.C.C., se localizaron varios objetos denunciados por las víctimas como robados, entre ellos teléfonos celulares, carteras contentivas de documentos personales, entre otros.

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Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:

El recurrente ciudadano Defensor Abogado J.B. señala como motivo del recurso que solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Trujillo, por considerar que dichas actuaciones carecen de licitud y legitimidad alegando que por una de las víctimas del hecho es funcionaria de ese cuerpo de investigaciones que las diligencias practicadas están viciadas y parcializadas en pro de menoscabar los derechos y garantías de su patrocinado dejando de lado la incólume labor de dicho organismo de investigación, que al momento en que se practicó la visita domiciliaria que llevo a la detención en flagrancia de su patrocinado la misma se hizo sin una orden de allanamiento, de conformidad con lo establecido en el Artículo 196 del texto adjetivo penal; a los fines de poder practicar y recabar elementos de convicción serios que comprometieran la responsabilidad de su defendido, tal y como ocurrió el día de su aprehensión, en el sentido de que se localizaron varios objetos de interés criminalistico en la vivienda del imputado los cuales habían sido denunciados previamente por la víctima, que los funcionarios del organismo de investigaciones actuaron de manera arbitraria aunada al hecho de que al parecer las diligencias realizadas se practicaron llevados por motivos diferentes al de conseguir la verdad de los hechos, lo que hace entrever la parcialidad y desmedida actuación del organismo investigador y aprehensor, quien evidentemente se limitó a realizar pesquisas pertinentes al caso las cuales los conllevaron a la aprehensión de los imputados.

En cuanto a la decisión de fecha 05 de Julio de 2015, solicita el recurrente su nulidad toda vez que considera que las actas suscritas y levantadas por los funcionarios actuantes no se ajustan a la realidad de los hechos, es más que dicha actuación se produjo cercenando y menoscabando los derechos de su patrocinado, practicando actos, (ingreso a la vivienda de los imputados) sin la correspondiente orden de allanamiento, alegando que la comisión pudiera encontrarse dentro de las excepciones previstas en el Artículo 196.1.2, considera el recurrente que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad de las actuaciones que conforman la presente causa.

Considera el recurrente que el tribunal de control inobservó y violó los derechos de su asistido, debiendo decretar la nulidad e inadmisibilidad de las actuaciones practicadas, señala que de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez quo no señaló, ni motivo e hizo mención expresa en su dispositiva los supuestos dentro de los cuales consideró que su asistido fue aprehendido en perfecta flagrancia aplicando una errónea interpretación de la citada norma, que éste no realizó un razonamiento lógico en cuanto a las circunstancias de tiempo, sino que se limitó a invocar para el caso la cuasi-flagrancia desarrollada por la doctrina sin hacer más referencia que pudiera establecer situaciones de certeza en cuanto a la aprehensión del ciudadano E.A.C.C., por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE CO-AUTOR, que la detención fue ilegal, por cuanto desde que ocurrió el hecho, hasta el momento de la aprehensión de su asistido transcurrieron quince (15) horas y treinta (30) minutos, solicitando que se revoque dicha decisión declarando ilegal la detención de su defendido.

Revisado el contenido del recurso de apelación interpuesto y el auto recurrido, estima esta Alzada que la razón no acompaña al recurrente debido a que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano E.A.C.C. lo fue en el marco de la legalidad, es decir se llenaron los extremos legales; pues en principio existe la acreditación o demostración del hecho de Asalto a Transporte Colectivo en Grado de Coautor, sumado a ello existen elementos de convicción que permitieron al Juez convencerse de la participación del hoy investigado en los hechos imputados como es el acta que da cuenta de su aprehensión de fecha 03-06-15 a las 2:00 de las tarde los funcionarios del CICPC Sub Delegación Trujillo un ciudadano presento una denuncia donde dos ciudadanos abordaron un transporte colectivo despojaron con amenazas de muerte a las personas que se encontraban en el transporte publico donde fueron aprehendidos los ciudadanos en el sector la haciendita de la parroquia pampanito II del Municipio Pampanito estado Trujillo.

Siendo que las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en las actuaciones policiales levantadas en el procedimiento y señaladas por el Fiscal en la audiencia de presentación de imputados permiten acreditar la comisión del hecho punible de Asalto a Transporte Colectivo en Grado de Coautor, elementos existentes que sumados a que el hoy procesado fue detenido en forma flagrante, permiten claramente dictar una medida de coerción personal, como la pronunciada por el Juez a quo, la cual se encuentra sustentada en cuanto al peligro de fuga al considerar el Juez que se trata de un delito que fue cometido en el grado de COAUTORES tiene una pena que supera a los 10 años, la presunción legal de fuga el cual nace al considerar la entidad del hecho, la existencia del peligro de obstaculización de la investigación ante la posibilidad que estos puedan influir en la víctima y testigos del hecho para que se comporten en forma reticente.

Por otra parte señalo el recurrente que solicitó ante el Juez de la Instancia la nulidad de diversas actuaciones lo cual le fue negado, acudiendo ahora a recurrir de tal pronunciamiento, en tal sentido señala que se encuentran viciadas de nulidad:

El Acta de investigación penal de fecha 03-07-15 suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Sub Delegación Trujillo en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido y del ingreso a su residencia sin previa orden de allanamiento, respecto a este instrumento observa esta Alzada que el ingreso a la vivienda se hizo por parte de los funcionarios actuantes con la autorización de una persona (hermana del imputado) que se encontraba en el interior del inmueble, circunstancia esta que claramente releva a los funcionarios actuantes de la necesidad de la orden de visita domiciliaria y la hace completamente legal, por lo que no puede señalar el recurrente que la actuación policial de ingreso a la vivienda se realizó al margen de los derechos y garantías que le asisten a la persona de su defendido, en tal sentido no puede considerarse la violación del domicilio, al contar la comisión actuante con la autorización de las personas que residen en el domicilio allanado.

En cuanto a la aprehensión del ciudadano E.A.C.C. la misma se da en forma flagrante en razón a que el hecho se había cometido hacía horas, la autoridad andaba en búsqueda de los autores del hecho y al conocer pistas sobre quien pudo haberlo cometido se dirigen al domicilio donde fueron conseguidos, hallándose en el lugar objetos producto del hecho delictivo cometido.

En cuanto a la solicitud de nulidad del Acta de Inspección Técnica N° 1497 de fecha 03-07-15 en la residencia de mi defendido. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. sin numero fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro del presunto teléfono celular. Sobre este aspecto es necesario precisar que nuestra legislación consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente y de modo expreso su secreto, protegiendo constitucionalmente a través del establecimiento del secreto, la libertad de las comunicaciones. Nuestra norma constitucional: artículo 48, se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros (públicos o privados) ajenos a la comunicación misma.

En la legislación adjetiva observamos que se ha regulado expresamente la intervención de las comunicaciones telefónicas pudiendo el Juez Penal, actualmente en forma motivada, previa solicitud fiscal acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas investigadas, permitiendo acabar con las escuchas telefónicas ilegales y aclarando como debe hacerse correctamente la intervención de las comunicaciones telefónicas para que cumplan sus fines de investigación y de prueba.

En este estado es necesario aclarar que terminológicamente se ha venido hablando de “intervención”, “escuchas telefónicas”, “observación” e “interceptación”. Debemos precisar que la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no puede consistir en impedir la comunicación, es decir que no se puedan hacer o recibir llamadas; así como tampoco puede consistir en detener la comunicación telefónica. La comunicación debe permitirse, por ende tampoco puede hablarse de “interceptación” pues ello supone “detener una cosa en su camino” y ello es equivalente a detener.

Vamos a referirnos a las expresiones: “observar” e “intervenir” aquí ya no existe un problema terminológico, sino de contenido en la limitación de las comunicaciones telefónicas, al decir de L.B.d.Q. en su obra “Las Escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”, distinguiendo la doctrina y jurisprudencia extranjera significados jurídicos distintos, con relación al grado de limitación del derecho. Así tenemos que se distingue entre intervenir que supone la toma de conocimiento de la conversación telefónica y su grabación en un soporte físico, con la posibilidad que sea reproducida posteriormente, y observar que es una injerencia menos intensa en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en la que no se toma conocimiento de la conversación, pero si de la existencia de la misma, de sus interlocutores, del tiempo en que se hace y de su duración. Con esto advertimos que pueden existir grados distintos de injerencia en el secreto de las comunicaciones, es decir que no toda injerencia puede significar siempre tomar conocimiento de la conversación y grabarla en un soporte para que sea reproducida con posterioridad.

Ahora bien, así las cosas debemos aclarar que cuando se habla de intervención u observación judicial de las comunicaciones telefónicas, ello siempre supone que la misma está siendo vigilada por la autoridad, y tal expresión hace referencia a: que se refiere a comunicaciones telefónicas, se centra en el teléfono independientemente que este sea por cable, inalámbrico, residencial, móvil, es decir se encuentran bajo tutela judicial no solo la primitiva telefonía por hilos, sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de ondas; la misma debe realizarse dentro del p.p. como acto de investigación, por lo que su competencia para acordarla corresponde al Juez de Control y siendo no reproducible en juicio puede llegar a convertirse en medio de prueba para este; y un aspecto muy importante, por tratarse de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional acordarla, es decir debe ir precedido de la correspondiente autorización judicial.

Ahora bien con la imposición del secreto de las comunicaciones, puede decirse que el “secreto” cubre no solo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, en tal sentido conseguimos en la jurisprudencia internacional el famoso caso Malone conocido por el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre el cual en sentencia de fecha 02 de agosto del año 1984 reconoció la existencia de la violación de tal derecho al “emplear un artificio técnico que, permite registrar cuales hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.” Esto quiere decir que el ámbito del secreto de las comunicaciones no lo constituye solamente la conversación que se sostiene por teléfono, sino que se refiere también a la misma existencia de la comunicación y a todas las circunstancias que la rodean.

Sobre este particular es necesario referirnos a la figura del “recuento” en materia de comunicaciones telefónicas. Se llama recuento según la sentencia Malone “al empleo de un mecanismo (un contador combinado con un aparato impresor) que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico, la hora y la duración de la llamada” Este recuento puede perseguir la finalidad lícita de asegurara la exactitud de los cargos que se exigen al abonado, como señala Montero Aroca en su obra “La Intervención de la Comunicaciones en el Proceso Penal”, los que le permiten examinar sus llamadas para hacer las reclamaciones o descubrir posibles abusos. En el recuento no se vigilan de manera alguna las conversaciones telefónicas mantenidas. Contiene información de los números marcados, y llamadas recibidas que son parte de la comunicación telefónica, por lo que ponerlos en conocimiento de otros sin consentimiento del abonado se opone al derecho del secreto de las comunicaciones telefónicas. El Tribunal Constitucional Español (citando el caso Malone) en sentencia 114 de 1984 expresó también que el concepto del secreto de las comunicaciones cubre no solo el contenido de la comunicación, sino también en su caso otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores.

Llegamos así a la conclusión que el secreto de las comunicaciones comprende incluso el mero hecho del conocimiento de la existencia de las llamadas s decir el obtener el listado de llamadas efectuadas desde o hacia un teléfonos e incluso de fotografías o videos como ocurre en el presente caso.

Ahora bien en el presente caso observamos que el móvil encontrado en el lugar donde fueron aprehendidos, no se indica a quien pertenece incluso se orienta a señalar que pertenece alguna de las víctimas lo que es necesario aclarar a los fines del presente proceso, es necesario precisar si se trata del teléfono de alguna de las víctimas o de alguno de los procesados, a los fines de determinar y establecer si se esta en presencia de alguna actividad de investigación que requiriera la autorización del Juez de Control, debido a que si se trata del teléfono de las víctimas la autorización no era necesaria..

Esta Corte de Apelaciones estima que si bien es cierto se trata de actividad de investigación realizada sobre el teléfono que fue conseguido en el lugar donde se encontraban los procesados, hay que determinar en principio de quien es el teléfono hallado, pues si se trata del teléfono de la víctima y hubo comunicación, fotos, videos desde dicho teléfono con números que puedan incriminan a los hoy procesados, dichas comunicaciones se hicieron en forma espontánea, sin coacción de ninguna especie, no pudiendo pretender ahora la Defensa que no se revelen las llamadas que se realizaron de teléfonos ajenos, en este caso el de la propia víctima, ya que no existe ni puede existir el derecho a que la exteriorización de actos delictivos sea mantenido en secreto por quien es víctima del hecho. Ahora bien de lograr determinar que el teléfono pertenece a alguno de los encartados y la actividad de investigación generó la necesidad de realizar el recuento de las llamadas realizadas, ver fotografías, mensajes necesariamente debió solicitarse la correspondiente autorización judicial. En tal sentido no es posible decretar la nulidad del vaciado de contenido del teléfono hallado en el lugar de aprehensión de los procesados implicados en el hecho delictivo, en este momento, pues es necesario determinar quien es la persona propietaria del mismo. De cualquier manera una vez determinada esta situación, corresponde al Juez de Control hacer pronunciamiento sobre ello una vez que tal circunstancia sea acreditada.

En relación a Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. sin numero de fecha 1423 2015 en el que deja constancia del registro de la presunta cartera. No señala el recurrente cuales son las razones por las cuales debe anularse esta Acta de Registro de Cadena de Custodia pues siendo que fue hallada en el lugar donde fueron aprehendidos los hoy procesados, corresponde al investigador tomar para la investigación los objetos que sean conseguidos a los fines de establecer si se trata de alguno de las cosas o bienes de las cuales fueron despojados las víctimas, pues de ser así son relevantes para el proceso y en caso que no corresponda simplemente debe entenderse que se trata de alguno de las cosas que estaban en el lugar de aprehensión. De cualquier manera la Cadena de Custodia sirve es para dar cuenta de la forma, lugar en que fue conseguido el objeto de que se trate, en este caso la cartera y luego garantizar que debidamente recogido, guardado, a.s.g.q. se trata del mismo objeto conseguido.

Cuestiona la Defensa que la Experticia de Reconocimiento Técnico N 9700 00849 221 practicada por el funcionario JACKSON haya sido realizada por el mismo funcionario que colecto la evidencia. Sobre este aspecto consigue esta Alzada que no existe motivo de nulidad pues lo importante es que los objetos sometidos a experticias en principios hayan sido recabados en el lugar del hecho, no evidenciándose que haya sido el funcionario J.D. quien las tomo del lugar donde estaban, se trató de un procedimiento y fueron obtenidas por la Comisión Policial actuante y fueron entregadas a éste para que hiciera la fijación, embalaje, etiquetaje, preservación de las evidencias y finalmente el análisis de las mismas. Revelando esta actuación que se trató del único funcionario que luego de recabados los objetos fue el responsable del registro de cadena de custodia.

De lo anotado y revisado por esta Alzada se evidencia que al presente momento no existe las causales de nulidad argumentadas por el recurrente, lo que hace que el presente recurso deba ser declarado sin lugar.

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DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. J.B. actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.C.C., en la causa penal Nº TP01-P-2015-019022, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 05 de Julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto si bien es Cierto que no fue detenido en flagrancia también no es menos cierto que suficientes elementos por cuanto hay un hecho ilícito bastante grave hay denuncia de la victima por lo que encuadra perfectamente la flagrancia, que al ciudadano E.A.C.C., G.E.O.E., por lo que el Tribunal Mantiene a calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GARDO DE CO-AUTORES previsto y sancionado e el artículo 353 tercer aparte del Código penal en concordancia con el 83 del Código penal y adicionalmente al ciudadano G.E.O., el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones. Me aparto de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en cuanto el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes por cuanto no hay suficientes elementos de convicción donde señale la utilización de un adolescente para cometer el delito; en cuanto al ciudadano TRHUMAN J.C.E., se declara la aprehensión como no flagrante, por cuanto no hay suficientes elementos en el acta policial donde señale que el ciudadano estuvo incurso en la comisión de un hecho punible, por lo que acuerdo la aprehensión como no flagrante y la libertad sin restricciones. TERCERO: Se decreta la medida CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 236, 237, 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad...”

SEGUNDO

SE CONFIRMA el AUTO recurrido.

TERCERO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

CUARTO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diez (10) días del mes de septiembre del año dos mil quince.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de Corte (Ponente) Juez de Corte.

Abg. Y.C.L.

Secretaria

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