Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 2 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRafaela Margarita González
ProcedimientoApelación De Sentencia

TRUJILLO, 2 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2006-003117

ASUNTO : TP01-R-2009-000214

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: DRA. R.G. CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Juicio N° 1 este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 18 de diciembre de 2009, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por el ciudadano ABG. E.C. Defensor Público penal cuarto, Defensor de la ciudadana A.D.C.L., ABG J.P.D. publico defensor del ciudadano T.F. en la causa N TP01-P-2006-3117 contra la decisión dictada en Audiencia de Juicio Oral de fecha 23 de octubre de 2009 y publicada el día 11 de noviembre de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 que de este Circuito Judicial Penal que declaró a los ciudadanos: A.D.C.L. y T.F. TORRES JOSE, CULPABLES por la comisión del delito de: TRAFICO ILICITO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la sociedad; y en consecuencia y los condenó a cumplir la siguiente penalidad: A.D.C.L., UNA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION; y al ciudadano TEODORO FERNADEZ, LA PENA DE CUATRO (4) AÑOS DE PRISION; mas las accesorias de ley, previstas en el articulo 16 del Código Penal, que son, inhabilitación política durante el tiempo de la pena, y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte de la condena terminada esta. Se condena en costas a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal

En fecha 18 de diciembre del año 2009, se recibió el recurso de apelación de sentencia, en la misma fecha dada cuenta a la Corte, le correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe este fallo, y estando dentro del lapso legal, previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 25 de enero de 2010, estimó esta Corte de Apelaciones que el recurso planteado era admisible y así se declaró; fijando la audiencia oral correspondiente, a los fines de oír debatir a las partes acerca de los motivos del recurso interpuesto, para el día 08 de febrero de 2010 a las once de la mañana

En fecha 08 del mes de febrero del año en curso, en presencia de todas las partes se realizó la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones.

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DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:”

SOLICITUD DE NULIDAD. PRIMERO RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del COPP solicitamos la nulidad de todas las actuaciones y pruebas adquiridas durante el procedimiento realizados por los funcionarios aprehensores ciudadanos SUB COMISARIO E.F.T.B., CABO PRIMERO E.R., CABO PRIMERO P.V., DISTINGUIDO ANGEL CERRADA, DISTINGUIDO W.V., agente J.V., adscrito a la brigada canina antidrogas Centauro Comisaria N° 2 de las FAP procedimiento este realizado en fecha 06 octubre 2006 por violación al debido proceso y el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano, de tener conocimiento de la investigación que se le realiza de imponerse de la actuación y siendo que toda prueba que sea adquirida ilícitamente es suceptible de nulidad, es por lo que pido asi se declare.

Es el caso que durante la celebración del debate del juicio oral y publico se demostró que el funcionario policial SUB COMISARIO E.F.T.B., se encontraba al mando de la comisión que realizó la aprehensión de nuestros representados antes identificados en razón de una investigación llevada a espalda no solo de la acusada A.D.C.L., sino que dicha investigación se realizó sin la debida orden de inicio de investigación por parte del MP tal como lo establece los artículos 283 283 y 300 del COPP, tal afirmación se desprende de la declaración que hace el funcionario SUB COMISARIO E.F.T.B. y corroborada por el funcionario P.V..

Es menester para esta defensa señalar textualmente lo referido en juicio por los funcionarios antes mencionados el funcionario SUB COMISARIO E.F.T.B. a pregunta de la defensa, SEÑALO LO SIGUIENTE:

si se le había hecho ya una investigación…contra la ciudadana…no, no se le había puesto en conocimiento al MP…Si A.D.C.L., si esta aquí presente. En ese día era muy raro cuando me metía, cuando uno va a cazar un pájaro, uno hace cazar menos para que el pájaro no se vaya ir…ese punto de vista es mio las personas que están en estos tipos de hecho, no deberían tener derecho…suspicacia es que ya habíamos investigado, lo de esa ciudadana y sabia lo que estaba ocurriendo

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A pregunta de la juez de juicio si el Ministerio P tenia información de la investigación que venia realizando en la persona de la ciudadana A.D.C. manifestó :”No no había investigación formal por el MP. En este caso no pedí orden de allanamiento.

En cuanto al funcionario P.V. a preguntas del defensor J.P. en cuanto si tenía conocimiento donde se dirigía la comisión y manifestó “Si tenia conocimiento hacia donde se dirigía la comisión informó el comisario BARRETO”.

De estas declaraciones se desprende que el jefe de comisión E.F.T.B., inició una investigación y sus funcionarios o por lo menos el funcionario P.V. tenia conocimiento hacia donde se dirigía la comisión, investigación esta, que se llevó a espalda de la acusada y sin orden de inicio de investigación por parte del MP realizaron un allanamiento sin orden judicial

Además de lo antes expuesto, se evidencia que fallo se funda en la valoración de una experticia que siendo practicada por dos experto adscrito al cicpc, ninguno de esto compareció a rendir su testimonio ante el tribunal de juicio, tomando en cuenta que si bien es cierto la experta JALIXZA RODRIGUEZ fue citada, mas sin embargo la experta M.R.A. quien de manera conjunta realizó la experticia de la droga supuestamente incautada, de cuya declaración prescindió el tribunal sin haber realizado ninguna diligencia para la ubicación de la misma, limitándose el tribunal al indicar como razón para prescindir de esta declaración que dicha experta hace muchos años no trabaja para CICPC… y se ha agotado su localización en innumerables procesos a lo que no ha asistido. Sin explanar de que proceso se refería la ciudadana juez y sin poder la defensa ejercer un efectivo control de esta prueba y a solicitud del MP de escuchar la declaración sobrevenida de un experto que no practicó la experticia cuestionada y por tanto no es órgano de prueba en la presente causa, ni admitido por tanto en el auto de apertura a juicio.

Igualmente es importante señalar que la experticia no se realizó conforme a las decisiones del TSJ.

Empero el mismo legislador no incluyó en el COPP un procedimiento para realizar las experticias de determinación de drogas, lo que creo un vacío legal, el cual ha sido resuelto por la Sala Constitucional del TSJ mediante el establecimiento provisional, hasta que se dicte la ley pertinente, de un procedimiento de obtención de las pruebas que, ajustándose a los principios del COPP responda a las exigencias de la LOSSEP y permita enjuiciar a los imputados de delitos de drogas bajo las premisas principistas del nuevo proceso.

El procedimiento en referencia está contenido en 3 sentencias de la Sala Constitucional del TSJ las cuales fueron dictadas los días 25 diciembre 2001, 29 noviembre 2001 y 4 noviembre 2002 y contemplan en conjunto, todo lo relativo al tramite procesal necesario para la realización de la experticia de determinación de drogas.

Estas sentencias no obstante contener indicaciones precisas acerca de cómo debe hacerse la experticia, deben ser leídas junto con las de la sala Constitucional del máximo Tribunal, del 11 diciembre 2001 que desarrolla la institución de la flagrancia en el COPP y del 7 mayo 2003 que ordena que siempre que se este en presencia de un caso en el que haya detención flagrante, necesariamente el iter procesal debe seguirse por el procedimiento abreviado, lo que es importante porque ello determina la forma de realización de la experticia (en la audiencia de juicio o como prueba anticipada)Empero aun cuando la importancia del asunto salta a la vista, la ausencia de amplitud en la difusión de las sentencias del TSJ aunado a la falta de un estudio sistemático de los fallos vinculantes del TSJ por parte de los Abogados de Venezuela (en todas sus funciones) ha generado que exista desconocimiento total o parcial del nuevo procedimiento, de tal manera que en la practica, en algunos circuitos judiciales penales la obtención de la prueba se hace completamente de la forma prevista en la LOSSEP mientras que en otros, de una forma híbrida que mezcla el procedimiento de esa ley con el establecido por el TSJ (lo que es peor, porque el procedimiento no responde a ningún planteamiento principista y por ello se desconoce lo que se quiere con el y a donde va a llevar su aplicación) y en ambos casos, en abierta violación de los principios de inmediación y de control en la adquisición de la prueba y en ninguno, de la forma establecida por el TSJ.

Esta situación ocasiona que muchas de las sentencias dictadas en procesos relacionados con la materia de drogas, estén viciadas de nulidad, por fundar la prueba del cuerpo del delito en una prueba (la experticia de determinación de drogas) realizada de forma ilegal, en contra del principio de legalidad de la prueba contemplado en el articulo 191 del COPP.

II EL METODO DE REALIZACION DE LAS EXPERTICIAS

El Tribunal SJ diseñó a través de las decisiones indicadas, un método de realización de las experticias de determinación de estupefacientes y psicotrópicos, fácil y sencillo, adaptado a los principios del COPP de cómoda aplicación por Fiscales del MP Jueces penales del país y sobre todo, por los expertos de la policía judicial que esté coadyuvando en la instrucción de la causa método el cual, por estar contenido en sentencias vinculantes para los jueces del país, es de obligatoria aplicación…..

Por todo lo antes expuesto la defensa solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación…

La ciudadana Abg. I.P.C., Fiscal Auxiliar Séptimo del MP dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

CAPITULO I CONTESTACION AL PUNTO PREVIO ALEGADO POR LOS RECURRENTES. SOLICITUD DE NULIDAD.

Señalan los abogados recurrentes en su escrito lo siguiente:…

A los fines de dar respuesta a esta solicitud de nulidad, es preciso indicar que los recurrentes indican que la solicitan conforme articulo 190 y 191 del COPP requiriendo la nulidad de todas las actuaciones y pruebas obtenidas durante el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores …por haber violación al debido proceso y el derecho a la defensa, alegando que tiene derecho a saber al respecto de la investigación que se lleve a su persona, asi como de imponerse de las actuaciones agregando la ilicitud de las pruebas recabadas en la investigación.

Ahora bien se requiere indicar que las nulidades de los actos procesales en materia penal tiene el propósito de proteger el interés individual que afecten la esfera de la persona y si hay violación se debe exigir la reposición o anulación de la situación o acto procesal que los omitió, transgredió u desconoció en aras de garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y garantizándose el derecho de cada parte al debido proceso en la búsqueda de mantener el equilibrio para garantizar a estas partes la seguridad jurídica como fin del derecho y de estado, que es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido, ya que efectivamente existe un acta policial que sustenta palpablemente que los acusados de autos fueron sorprendidos en el acto de estarse intercambiando las sustancias que luego se determina que es droga, que coincidentemente los envoltorios encontrados en poder del ciudadano T.F. y los incautados dentro del pote que tenia A.D.C., guardan características de igual similitud, que de allí es que A.D. corre tratando de evadir la comisión policial, sin embargo es aprehendida y con la droga en su poder, tal como fue determinado con las experticias de laboratorio, por lo tanto no hay duda alguna que exista violación al debido proceso por no estar en cuenta estas dos personas de todo lo que estaba aconteciendo en torno a ellos, es que precisamente este caso se inicia con la aprehensión de ellos durante el día 06 octubre 2006, es decir, cometiendo un delito, que debidamente fueron puestos a disposición del tribunal en funciones de control a los fines de ser escuchados, dentro de marco de la norma constitucional aplicable a estos casos, para luego requerir lo preceptuado en el articulo 373 del COPP solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, por lo que se observa que no existe un fundamento verdadero para indicar que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado, por lo que precisamente los recurrentes hacen solo un enfoque generalizado al solicitar la nulidad invocada.

Del mismo modo los recurrentes hacen referencia a tres sentencias del TSJ, Sala Constitucional y solo señalan fechas, las que indican que estas señalan todo lo relativo al tramite procesal necesario para la realización de la experticia de determinación de drogas. Aquí es sumamente importante resaltar y que lo tomen en cuenta los recurrentes que con la entrada en vigencia de la LOSSEP publicada en Gaceta oficial N° 38337 queda preceptuado el procedimiento a seguir en todo lo relacionada con la incautación de posibles sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consecuentemente el procedimiento llevado a cabo por expertos en la materia para determinar que efectivamente es droga y el modo de destruir las mismas, tal como lo contempla el capitulo II denominado como PROCEDIMIENTO PENAL Y LA DESTRUCCION DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CASO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN ESTA LEY, por lo que no se corresponde lo que ha sido afirmado como vigente por parte de los recurrentes.

CAPITULO II. CONTESTACION A LO ALEGADO POR LOS RECURRENTES. METODO DE REALIZACION DE LAS EXPERTICIAS

A la par de lo ultimo apuntado, continúan los recurrentes explicando según sus criterios, cual es el método aplicable para realizar las experticias en materia de drogas, indican que ha sido diseñado mediante sentencias emanadas del TSJ de acuerdo a los principios contenidos en el COPP y siguen desglosando para los casos en los cuales haya ocurrido una detención flagrante haciendo alusión al procedimiento abreviado) detallándose un extracto de lo aportado en su escrito recurrente del modo siguiente:…

Resaltar una vez mas que se esta observando así que los recurrentes desconocen que el articulado aplicable en este caso, que ocurre el día 06 octubre 2006 es el contemplado en la ley vigente para el momento y que aun lo esta, tal como lo es la ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta oficial 38337 por lo que corresponde que al momento en que ocurrió la detención FLAGRANTE de los ciudadanos a quienes se les incauto drogas de manera individual y por lo cual cada uno fue debidamente acusado, es aplicar el procedimiento respectivo contemplado en el capitulo II denominado PROCEDIMIENTO PENAL Y LA DESTRUCCION DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CASO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN ESTA LEY, y precisamente el articulo 115 hace regencia a la identificación de las sustancias incautadas el cual indica textualmente lo siguiente…

Por lo tanto es lo que se hizo de modo adecuado en este caso, levantar un acta de identificación provisional de las sustancias inactuadas durante la ejecución del procedimiento del cual resultaran detenidos de modo flagrante los dos acusados de autos, dejando constancia así en dicha acta constancia expresa de la cantidad, color tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia sospecha de la sustancia de que se trate, así como el peso bruto al respecto de la sustancia ilícita incautada a los imputados, para luego ser llevada ante la sede CICPC a los fines de ser sometida a las experticias de laboratorio que correspondan según sea el caso por lo que pede ser botánica o química. Siendo así mediante lo que preceptúa el citado articulo 115 se deja constancia expresa de la presunción que existe de que la sustancia que se incauta pudiera ser droga lo que lleva que axiomáticamente se logre determinar con certeza mediante la experticia de laboratorio que ulteriormente se le haga a la sustancia, determinarse si se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el fiscal del MP que dirige la investigación ordena de manera inmediata la practica de una experticia a un EXPERTO TOXICOLO que debe tener una sólida formación practica teórica en el área criminalistica e investigativa, pro lo tanto es capaz de efectuar pruebas periciales para corroborar o descartar hipótesis y determinar si es o no droga.

Lo que están alegando como el METODO DE REALIZACION DE LAS EXPERTICIAS, es aquel que estaba contemplado por sentencia de sala constitucional del TSJ ante la laguna de quedaba la derogada LOSSEP la cual no aclaraba la manera de proceder a destruir las distintas drogas que se incautaran por lo que se estaba generando un grave problema de salud publica al estar grandes cantidades de estas sustancias almacenadas en las distintas sedes del CICPC por lo que surgen la sentencia 2464 Sala Constitucional y aclaratoria posterior de fecha 04-11-02 con la cual indicaba de manera vinculante como debía procederse ante una incautación de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica siendo que el Fiscal del MP tenia la obligación de solicitar una audiencia llamada especial o AUDIENCIA ESPECIAL DE IDENTIFICACION VERIFICACION Y PESAJE DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS. Lo cual tenía que ser requerido ante el Tribunal de control de la jurisdicción en la cual se haya ejecutado el hallazgo para que este a su vez convocara a las partes involucradas llámese Fiscal del MP Defensor publico o privado, imputado y un experto adscrito al CICpc de la región con conocimiento en la materia de drogas, para que en presencia del juez se procediera a levantar un acta en la cual se dejara constancia de la cantidad, peso tipo de envoltura y cualquier otra circunstancia que se considerara pertinente en procedimiento de incautación de sustancias ilícitas, siendo que en caso contrario de no haberse hecho esto para la época en la cual surge la sentencia aludida y hasta el momento en que entro en vigencia la ley Org Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que fue el 16 diciembre 2005..si se estaría ante el contexto de no haberse efectuado el dentro del proceso el control de la prueba que es precisamente lo que procuraba dicha Sala Constitucional del TSJ aunado a los problemas de salud que se estaban suscitando y si existiría violación al debido proceso no pudiendo incorporar como medio de prueba una experticia ordenada y realizada debidamente, no obstante, al entrar en vigencia de la citada ley que rige la materia y siguiendo los pasos establecidos en el articulo 115 se desglosa que el procedimiento se hace tal como ha sido explicado anteriormente.

Por esto se debe apuntar con responsabilidad que lo alegado por los recurrentes carece legislativamente de toda aplicación actual de acuerdo a la normativa jurídica que rige la materia de drogas tal como ha sido suficientemente punteado, por estar asentando este recurso de apelación en un procedimiento que es inaplicable al momento en que ocurren los hechos por los cuales se detuvieron a sus representados, posteriormente fueron acusados y luego condenados por el Tribunal de Juicio N 01 de este Circuito.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:

Revisado el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia la contestación que a dicho escrito dio la representación fiscal y la sentencia de condena impugnada por la defensa consigue esta Corte de Apelaciones que por los argumentos en los que funda el recurso de apelación de los ciudadanos A.D.C. Y T.F., son básicamente dos (2) los cuales han sido de basamento para solicitar además la declaratoria de nulidad absoluta, fundándose específicamente en vicios en el procedimiento que dio inicio al presente proceso y que la experticia en que se basó el fallo no compareció ninguno de los expertos que la realizo a la audiencia de juicio oral y publico aunado a que la experticia sobre la sustancia estupefaciente no se realizó conforme a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

Establecido lo anterior procede esta Corte de Apelaciones a resolver el primer planteamiento que hace la defensa, referido a que la sentencia se fundó en pruebas que fueron adquiridas ilícitamente, específicamente en las declaraciones de los funcionarios Inspector E.T.B. y P.V., en las que se evidenció, según la Defensa, que se había iniciado un procedimiento de investigación en contra de la ciudadana A.D.C.L. sin que el Ministerio Público ordenara el inicio de investigación, estimando la defensa que el procedimiento se llevó a espaldas de la ciudadana A.D.C.L. quien tenía el derecho a imponerse de la investigación que se le seguía en su contra.

Sobre este particular estima esta Corte de Apelaciones que la razón no le asiste a la defensa recurrente debido a que no puede estimarse que haya existido violación de algún derecho fundamental o procesal de la ciudadana A.D.C.L. que lleve aparejada la declaración de nulidad absoluta puesto que de la propia sentencia se destacó que el funcionario E.T.B. señala que recibió en su correo electrónico información, que no había investigación formal iniciada, pero que como él no descarta la información que recibe se le ocurrió el día en que fueron detenidos A.D. CASTEÑEDA Y T.F. pasar por el lugar donde la prenombrada ciudadana tiene la vivienda y se dio la situación que acarreo la detención e inicio de proceso penal.

Estas circunstancias narradas por el funcionario son completamente lógicas y acordes con la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en las que generalmente los miembros de las comunidades, vecinos u otros denuncian en forma anónima a través de llamadas, correos electrónicos, mensajes de textos, los lugares donde algunos ciudadanos se dan a la tarea de distribuir, vender o expender las sustancias ilícitas, lo que genera en principio una labor de inteligencia por parte de los funcionarios destinada a corroborar la certeza de la información recibida, la que como sabemos en muchos casos genera la solicitud de una orden de allanamiento la cual es otorgada para autorizar así a los funcionarios a ingresar y registrar la morada o establecimiento en el que se realiza la actividad delictiva; pero en el presente caso por la forma en que ocurrieron los hechos señalados como demostrados por el tribunal y plasmados en el fallo, se dio la casualidad que se encontraba la ciudadana A.D.C.L. afuera de su casa con un pote en sus manos, el cual contenía sustancias que resultó ser droga y un señor que resultó ser T.F. adquiriendo de manos de la prenombrada, sustancia estupefaciente.

Agrega la defensa que el funcionario P.J.V.P. indicó que sabia para donde iba la comisión policial, pero es el caso que la defensa recurrente toma solo parte de las respuestas de este interrogatorio, para afirmar que conocían que iban para la casa de A.D.C. cuando el texto del fallo se destaca que le informaron que iban para Motatan, que el informó a los demás funcionarios que integraban la comisión policial y que iban en labores de patrullaje y que era un patrullaje de rutina, no se constata en ninguna parte que le hubieren informado que iban para la vivienda de A.D.C..

Con las circunstancias anotadas no puede señalar la defensa que existía una investigación dirigida en contra de la ciudadana A.D.C. de la que no había sido impuesta, pues del propio texto de la sentencia se destaca que si bien es cierto el funcionario BARRETO había recibido la información en su correo de lo que ocurría en casa de la ciudadana CASTAÑEDA encontrándose en labores de patrullaje de rutina decidió pasar por el lugar, encontrándose con que se estaban suscitando los hechos que dieron origen al presente proceso.

Por las razones que anteceden se declara sin lugar la primera denuncia que hace la defensa.

Como segunda y ultima denuncia señala la defensa recurrente que la sentencia de condena se basó en una experticia que habiendo sido practicada por dos (2) expertos adscritos al C.I.C.P.C. ninguno concurrió al juicio a rendir su declaración, habiéndose recibido declaración sobre la misma a un experto que no practicó la experticia no pudiendo en criterio de la defensa controlar ni contradecir efectivamente la señalada prueba pericial.

Sobre este aspecto se revisa el fallo recurrido y se observa que en el mismo se dejó plasmado lo siguiente:

El tribunal Administrando Justicia en Nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide la incidencia planteada por el Ministerio Publico a raíz de la negativa del experto JALIXSA RODRÍGUEZ, a comparecer a este tribunal en fecha 29/09/2009, 06/10/2009, 20/10/2009, 23/10/2009, estando debidamente citada, por este tribunal a través de su oficios dirigidos a su superior jerárquico inmediato, habiendo sido citada verbalmente por esta juzgadora en la audiencia de juicio, mientras culminaba su declaración en otro proceso de que debía permanecer en la sede del circuito para rendir declaración a la 1:00 pm en la presente causa, esta citación verbal realizada en presencia de la misma fiscalia VII del Ministerio Publico y publico presente en sala de audiencia, así como habiendo informado a la fiscalia VII del Ministerio P7ublico y cada una de las audiencias antes requeridas que realizo todas las gestiones necesarias colaborando de esa manera con el tribunal en citar su despacho (Fiscalia VII del Ministerio Publico a la experto JALIXSA RODRÍGUEZ para su comparecencia el día de hoy y en la diversas audiencias y agotado por este tribunal la conducción por la fuerza publica de dicha funcionaria a través de la Comandancia General de la policía del estado Trujillo, según oficio cursante al folio 570, señala que agotada la conducción por la fuerza publica de dicha ciudadana así como consta al folio 559 que el tribunal ordeno a la Delegación Territorial DISIP Valera la conducción por fuerza publica de dicha funcionaria, no lográndose el traslado de la misma hasta esta sede judicial y oido al Ministerio Publico quien expresa que la funcionaria JALIXSA RODRÍGUEZ, presento escrito el cual reposa en la Fiscalia Superior del Estado Trujillo, el cual manifiesta que no asistirá a las audiencia de juicio oral y publico que se realice ante este Circuito, lo que justifica que ni la Comandancia general de Policía ni la DISIP, hayan podido materializar el traslado de la misma, este Tribunal prescinde de la declaración de dicha funcionaria JALIXSA R.V., habiendo agotado todo y cada uno de los mecanismos establecido en e Código Orgánico Procesal Penal, para la citación y conducción de la referida experto, acordándose a notificar a Fiscalia Superior del Estado Trujillo de la presente decisión de prescindir a los fines de que tome la medidas disciplinarias que pueda corresponder ante la negativa de la funcionaria y la obstaculización en la administración de justicia llevada por e este tribunal de juicio Nº 01; también se prescindió de M.R.A., por cuanto hace mucho años no trabajaba en el CICPC, y se ha agotado su localización en innumerables procesos a los que no ha asistido; Vista la solicitud del Ministerio Publico de que sea incorporada por su lectura las experticias admitidas como documentales por el tribunal de control Nº 5 del estado Trujillo en fecha 29/06/2007, revisado el auto de apertura a juicio signada con los números 9700-069-006 de fecha 23/10/2006 y 9700-069-008 de fecha 25/10/2006, 9700-069-005 de fecha 28/10/2006, se procede a incorporar las mismas conforme fue admitida por el tribunal de control esto es como complemento de la declaración de la experto que las realizo; pero visto el incidente anterior en el cual como caso anomalo se prescindió de la declaración de la funcionaria por las razones anotadas, se admite la declaración sobrevenida del nuevo experto en Drogas Adscrito al CICPC delegación Trujillo ciudadano O.E.C. cedula de identidad 13261505 a los fines de que deponga acerca del contenido y metodología utilizada en la realización de dichas experticias por el laboratorio al cual pertenece conjuntamente con la experta Jalixa Rodríguez, las cuales fueron admitidas por el tribunal de control no para ser incorporado por su lectura sino como complemento del experto que la realizo.

Durante el desarrollo del debate surgió una incidencia relacionada con la negativa de experta farmaceuta del CICPC, cuya declaración fue promovida y admitida por el Tribunal de control, como útil necesaria y pertinente, para determinar la cantidad y tipo de sustancia incautada, resultado de las experticias toxicologicas y de barrido, practicadas a los acusados de autos.-

En capitulo anterior, se dejo plasmado que este despacho, en aras de garantizar la administración de justicia, debió prescindir de dicha declaraciòn, habiendo sido infructuosas las citaciones múltiples realizadas tanto por este despacho como por la fiscalia VII del Ministerio Publico, así como, el traslado con el uso de la fuerza pública por haberse “inhibido” en su condición de experta ante cualquier causa o llamado de la Fiscalia VII del Ministerio Público, y no poder efectuar efectivamente su traslado ordenado por este Tribunal, ni a través de la Dirección de Inteligencia y Prevención DiSSIP, ni a través de la comandancia General de Policía del Estado Trujillo.-

Ante la situación anómala, ante el riesgo eminente de nulidad de un juicio que duro desde el día 22 de septiembre de 2009, hasta su conclusión el día 23.10.2009, sin que se pudiese incorporar dicha declaración por la negativa a comparecer “hasta tanto no le garantizará la suscrita jueza de juicio, un puesto de estacionamiento para estacionar su vehículo particular”, o “hasta que la comandancia de policía, enviara a una patrulla su búsqueda y traslado, hasta su residencia”, y habiéndose retirado de la sede de este Circuito, previo a su declaración en este Juicio, no sin antes “informar” de viva voz, ante las partes y publico presente su decisión anterior, y agotada la orden de conducción establecida en el articulo 357 del COPP, para testigos reticentes, este Tribunal debió por una parte, prescindir de la declaración de la experta JALIXA RODRIGUEZ, y por la otra, negar a l ministerio público su solicitud de incorporación de las experticias admitidas por el Tribunal de Control para ser incorporadas como complemento de la declaración de la experta, y no como documental autónoma; sino por el contrario, se declaro con lugar, oír la declaración del experto O.C., quien es el nuevo funcionario farmaceuta adscrito al CICPC Trujillo, para que, perteneciendo al mismo laboratorio, indicara si el sello y papel membreteado de dichas experticias, se corresponde con el utilizado por el laboratorio al cual pertenece tanto su persona, como la experta Jalixa Rodríguez, explicara la metodología empleada en la determinación del tipo de sustancia, barrido, y pruebas toxicològicas, y, leyera, la conclusión a la cual llego al experta JALIXA RODRIGUEZ.

Considera esta juzgadora, que la justicia no debe sacrificarse por formalidades, tanto las experticias como sus resultados, estuvieron siempre al alcance por parte de la defensa en las presentes actuaciones, quienes incluso, pudieron promover los expertos que consideraran pertinentes para destruir la convicción que las misma crean en este Tribunal de Juicio; contradecir a otros expertos el metodo utilizado y descrito en la experticia, por ejemplo, como obsoleto o no confiable; observa el Tribunal que a este Tribunal se incorporó de manera directa, el resultados o conclusión de cada una de las experticias admitidas por el Tribunal de Control.- Se admitió la declaración del experto O.C. para que aclarara cualquier duda referente al método utilizado, e indicara si el sello y papel membrete se corresponde al utilizado en el laboratorio del CICPC.- En su condición de experto del mismo rango que la experta Jalixa Rodríguez, solo que mas reciente su designación en el cargo, por lo que no suscribe la experticia del caso de marras.

Para este Tribunal, existe plena convicción que la sustancia sometida a experticia por la funcionaria Jalixa Rodríguez, utilizando los métodos aceptados por la ciencia, experticia 9700.069.006, cursante al folio 129, que establece, sin duda alguna posible, que la cantidad de sustancia contenida en los dos envoltorios confeccionados en material sintético de color amarillo y verde, atados con hilo de color rojo, contentivos de una sustancia de color beige claro, con un peso bruto de tres (3) gramos con trescientos miligramos, corresponde a un peso neto de tres gramos de sustancia del tipo cocaína base, así como, quedo demostrada la existencia y remisión al laboratorio de un envase de color negro con la inscripción AGIOLAX, con tapa de material sintético de color negro, contentivo en su interior de 104 envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo y verde, atados con hilo de color rojo, contienen una sustancia con un peso neto de VEINTIUN GRAMOS (21) GRAMOS CON QUINIENTOS MILIGRAMOS de cocaína base.

De lo anotado se evidencia que en el curso del juicio oral y publico se presentó una incidencia respecto a la no comparecencia de la experto toxicólogo JALIXA RODRIGUEZ al juicio oral y público, quien como se plasmó en el fallo planteó una presunta inhibición al Ministerio Público y decidió no asistir mas a las audiencias de juicio, siendo que de las dos (2) expertas que realizaron la experticia a la sustancia conseguida a los ciudadanos A.D. CASTELLANOS Y T.F. el día que ocurrieron los hechos objeto del proceso no compareció ninguna, la prenombrada por negarse a hacerlo y la segunda por cuanto ya no laboraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Ello obviamente genera una situación que estaba llamada la jueza a resolver, cosa que hizo, optando por admitir la declaración del ciudadano O.E.C. a los fines de que el mismo depusiera sobre el contenido de la experticia , metodología utilizada para realizar el peritaje, por pertenecer dicho funcionario experto al mismo cuerpo en el que labora la ciudadana Jalixa Rodríguez, por lo que se procedió a exhibirle las experticias al perito y a las partes, reconociendo el experto el papel timbrado y sello del laboratorio; explicó los métodos utilizados en cada una de las experticias.

Toda esta situación si bien es cierto es excepcional, la solución llevada al proceso no fue lesiva a los derechos de ninguna de las partes ni siquiera a los consagrados a favor de la defensa, referidos a la posibilidad de controlar y contradecir la prueba, puesto que precisamente al haber explicado el experto los procedimientos y métodos utilizados, la defensa tuvo la posibilidad jurídico material para controlar la prueba y para contradecirla.

Resulta claro que lo ideal es que sea el experto que realizó la experticia el que acuda al juicio oral y público, pero en situaciones como la ocurrida, en caso de muerte, enfermedad o cualquier otra que impida al experto ir a la audiencia oral, debe generarse una solución que garantice los derechos de las partes pero que a la vez permita que la prueba ofrecida sea evacuada y sea el juez el que al momento de apreciarla estime el valor que la misma tiene y en el presente caso la jueza de juicio directora del debate, buscó una solución a la incidencia que permitió la incorporación de la prueba al juicio, respetando los derechos de las partes y al momento de pronunciarse sobre la misma estimó que conforme a ella se demostró que la sustancia sometida a la experticia resultó ser cocaína base en la cantidad de veintiún gramos, al haberse aplicado los métodos aceptados por la ciencia, al haberse demostrado que el laboratorio recibió la sustancia en la misma forma en que fue incautada, aunado a que las partes, específicamente la defensa que hoy cuestiona la experticia y al experto declarante no interrogó al mismo y tampoco señala cuales son las razones o basamentos serios para su impugnación.

Por lo antes anotado encuentra esta Corte de Apelaciones que no existe la nulidad aducida por la defensa recurrente al no ser cierto que la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente debido a que las experticias fueron llevadas al proceso conforme a la ley, siguiendo el procedimiento previsto en la ley especial y la incorporación de la declaración del ciudadano experto O.E.C. se hizo en razón de la situación que sobrevino de inasistencia de las expertas que habían realizado las experticias, en tal sentido se declara sin lugar el recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por la Defensa del ciudadano T.F.. Así se Decide.

DISPOSITIVA

En merito de lo anteriormente expuesto, de los motivo de hecho y derecho explanados a lo largo de la presente decisión y artículos 49 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2,4,5,6,8,9,13,364, 432,434,441,556 Y 457 del Código Orgánico Procesal Penal esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación de auto interpuesto por el ciudadano ABG. E.C. Defensor publico penal cuarto, Defensor de la ciudadana A.D.C.L., ABG J.P.D. publico defensor del ciudadano T.F. en la causa N TP01-P-2006-3117 contra la decisión dictada en Audiencia de Juicio Oral de fecha 23 de octubre de 2009 y publicada el día 11 de noviembre de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 que de este Circuito Judicial Penal que declaró a los ciudadanos: A.D.C.L. y T.F. TORRES JOSE, CULPABLES por la comisión del delito de: TRAFICO ILICITO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la sociedad; y en consecuencia y los condenó a cumplir la siguiente penalidad: A.D.C.L., UNA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION; y al ciudadano TEODORO FERNADEZ, LA PENA DE CUATRO (4) AÑOS DE PRISION; mas las accesorias de ley, previstas en el articulo 16 del Código Penal, que son, inhabilitación política durante el tiempo de la pena, y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte de la condena terminada esta. Se condena en costas a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: . Se CONFIRMA el auto recurrido.

TERCERO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Dr. L.R.D.R..

Presidente encargado de la Corte de Apelaciones.

Dra. R.G. CArdozo Dra. Lexi Matheus Mazzey

Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Y.L.

Secretaria

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