Decisión nº FG012011000259 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 29 de Junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-003557

ASUNTO : FP01-R-2011-000108

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2011-000108

RECURRIDO: Tribunal 1° en Funciones de Control, Cd. Bolívar.

IMPUTADO: J.C.C..

Defensa:

RECURRENTE

Abg. R.H.M.,

Defensor Privado.

Fiscales del Ministerio Público:

Abog.: Ninorka González, Fiscal 1° (A) del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad.

DELITO: Robo Agravado de Vehículo Automotor.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000108 contentivo de Recurso de Apelación ejercido con fundamento en el art. 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abg. R.H.M., Defensor Privado del ciudadano encausado J.C.C., en el proceso judicial instruídole por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor; tal acción de impugnación interpuesta en contra del Auto dictado el día 26-04-2011, por el Tribunal 1° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión a lo dictado el día 17-04-2011 en la oportunidad de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado; decretándose en dicho Auto, luego de la admisión de la precalificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, y consistente en el Robo Agravado de Vehículo Automotor; la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del imputado en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 26-04-2011, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió Auto donde apostilló entre otras cosas que:

(…) En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente:

1.- Por la Naturaleza jurídica del delito imputado, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de acción pública, de carácter grave.

2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado, los cuales rielan a la causa principal.

3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al imputado, toda vez que la pena que podría llegar a imponérsele en caso de ser encontrado culpable supera los 10 años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, y cuya impunidad debe evitarse, circunstancias estas que permiten inferir que el imputado no guardará la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad, es por lo que conlleva a este Tribunal considerar ajustado a derecho privarlo de su libertad conforme a lo establecido en el artículo 250, ordinales 1, 2, y 3, en concordancia con el articulo 251 y 252 de la N.A.P., razón por la cual este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3 y 252 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado: J.C.C., Y ASI SE DECIDE. (…)

PRIMERO: respecto a la legalidad de aprehensión del ciudadano J.C.C., titular de la cedula de identidad Nº V-20.078.884, residenciado: B.d.O., sector 12 de Octubre, casa N° 01, como a una cuadra de la Cauchera Maifren, de esta ciudad, el tribunal tomando en consideraciones los elementos de convicción presentado por el Ministerio Publico, Admitió la flagrancia, ya que en la investigaciones existen, bases de los hechos y que tiene dos teorías, para lo cual de todo evento se procede según lo establecido en el articulo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la conducta al momento de la Aprehensión. SEGUNDO: En cuanto a la Imputación Fiscal Elementos de convicción en los hechos atribuidos se observa en la investigación que cursa en el folio 04 y 05, el acta policial de la Comisaría de Patrulleros de Angostura, de fecha 14-04-2011, mediante la cual se especifica modo y tiempo de la Aprehensión, se declara sin lugar la nulidad de la presente causa, al folio (06) se encuentra un acta de denuncia del Ciudadano CORREA RIVAS E.J., donde se destaca El Robo del cual fue victimas dicho ciudadano, al folio ( 07 y 08) se encuentran insertas actas de entrevistas, una Acta de Inspección Técnica a los vehículos tipo motos incautado, que riela a los folios (14, 15 y 16), un Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. riela al folio ( 17 y 18), los cuales son sufrientes para presumir la autoría del ciudadano en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el Articulo 5 Y 6 de la Ley Especial de Hurto y Robo, pues bien en virtud de los elementos narrados y por las circunstancias hacen estimar a este tribunal que la conducta del imputado es perfectamente encuadrable en la norma precalificada por el ministerio público en el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el Articulo 5 Y 6 de la Ley Especial de Hurto y Robo, y en consecuencia se admite la precalificación fiscal, con respecto a lo solicitado por la defensa de la Nulidad Absoluta de las actuaciones, se decreta sin lugar,. TERCERO: Vista la solicitud por parte del Ministerio Público que la presente causa se ventile por el procedimiento Ordinario, aún cuando la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, este Tribunal acuerda la continuación del proceso por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En virtud de que el delito admitido posee una pena considerablemente alta en virtud de que es un delito que atenta contra el desarrollo de la humanidad, por lo que, decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: J.C.C., titular de la cedula de identidad Nº V-20.078.884, residenciado: B.d.O., sector 12 de Octubre, casa N° 01, como a una cuadra de la Cauchera Maifren, de esta ciudad, ordenando como centro de reclusión LA COMISARIA DE PATRULLEROS DE ANGOSTURA, en calidad de deposito, hasta tanto el Tribunal Ordene algún otro Centro de Reclusión, de igual manera se ordena expedir copia a las partes de las actuaciones. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones, vencido el lapso de Ley, a la Fiscalía del Ministerio Público (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abg. R.H.M., Defensor Privado del ciudadano encausado J.C.C., en el proceso judicial instruídole por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor; interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…) La inexistencia de la flagrancia y el error de apreciación cometido del juez de control. Sea lo primero decir, en orden a la supuesta flagrancia del delito de robo, que ni siquiera a la luz del desarrollo doctrinal efectuado por J.E.C.R., el señalamiento de la víctima respecto al autor huido del lugar de los hechos constituye por sí mismo prueba del delito flagrante.

El mencionado autor, en su REVISTA DE DERECHO PROBATORIO N° 14, al desarrollar su tesis sobre la flagrancia como estado probatorio y al referirse en el numeral 10 al fugitivo, escribe:

“Pero –como se ha señalado a lo largo de este trabajo- la detención puede ser producto de la persecución del fugitivo, y esta situación, que también se trató antes, puede además presentar varias hipótesis.

1. La víctima reconoce la delincuente en otro lugar, horas o días después del delito y trata de detenerlo o pide ayuda policial a ese fin (…)

Luego, el autor en cita agrega:

En la hipótesis A), si ha cesado la persecución, mal puede la víctima detener a alguien, arrogándose una facultad que la ley no le otorga…lo cierto es que el delincuente escapó del lugar de los hechos, hasta ese momento anda huído, y lo que pretende la víctima, o hasta otra persona que visualizó los hechos, es que se detenga al fugitivo. Esta sería una forma de facilitar a la víctima la participación en el trámite, conforme al artículo 118 del COPP

No reconocer este arresto tal vez sea entronizar la impunidad y que el malhechor no pueda ser identificado, pero la garantía constitucional aunada a que el COPP no contempla ni siquiera que ante tal hipótesis, se conduzca obligatoriamente al señalado como un informante ante los órganos de investigación, impide que se apliquen las normas de la detención in fraganti, el apresado, además, no estaba siendo perseguido

. (…)

Como podrán observarlo los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, ha quedado perfectamente establecido en la investigación que los autores del delito de robo que nos ocupa, tras apoderarse de la motocicleta, lograron huir del lugar de suceso, sin que en ningún momento se produjera persecución por parte de la víctima, factum que calza perfectamente en la hipótesis A) señalada con tanta precisión por J.E.C.R..

Pero, además, independientemente de la opinión jurídica que se sostenga sobre la flagrancia, resulta imposible que en este proceso pueda plantearse su aplicación como erróneamente y con vulneración del debido proceso lo hizo el juez autor de la providencia apelada.

En efecto, de la más simple revisión del acta que recoge la audiencia preliminar, e incluso de la anterior solicitud de ratificación de la orden de aprehensión efectuada en el escrito que encabeza las presentes actuaciones, no se colige que la Fiscalía del Ministerio Público, a través de ninguno de sus agentes, le hubiera planteado al Tribunal de Control la figura procesal de la flagrancia, esto no obstante que en la audiencia de presentación el fiscal actuante “solicitó que el proceso continuara por el procedimiento ordinario”, por lo cual, el Juez A quo, al suplir en este aspecto al Ministerio Público, asumió funciones ajenas a la competencia que legalmente tiene delimitada, causándole además indefensión al imputado quien nunca pudo defenderse de la supuesta flagrancia, siendo en todo forma sorprendido por el ciudadano Juez de Control, sin ninguna posibilidad de refutación (…) los jueces de control y las cortes de apelaciones no pueden justificar la medida privativa de libertad, en base a una supuesta flagrancia cuya calificación no haya sido previamente solicitada además de discutida por las partes en la bilateralidad de la audiencia y finalmente establecida por el tribunal de control de la investigación.

Por tanto, la Defensa (…) denuncia, la violación de los derechos de acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso en su manifestación básica del derecho a la defensa (...) por haber resultado rudamente vulnerados, debido al establecimiento de la flagrancia por parte del juez de control, al momento de tomar su decisión en la audiencia de presentación del imputado sin solicitud del fiscal y ya cerrada la oportunidad de las argumentaciones de las partes y, por ende, a sus espaldas, sin permitir la oportunidad de controvertir la sedicente flagrancia.

2.2. La falta de pronunciamiento del Juez A quo sobre la procedencia o no de la privación de libertad por razones de extrema necesidad y urgencia ex artículo 250, aparte in fine del COPP. En las circunstancias narradas en el punto anterior resulta también evidenciado que el Juez A quo, no se pronunció en la audiencia de presentación sobre la orden de aprehensión previamente librada por razones de extrema necesidad y urgencia, a tenor del aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al no hacerlo (toda orden de aprehensión está sujeta a control judicial previo y posterior) faltó al deber de controlar la investigación ex artículo 64 de la Ley Penal Adjetiva, soslayando también de este modo (no efectuando la debida motivación) los argumentos propios y pertinentes que la Defensa expuso en la audiencia de presentación basados en la vulneración del artículo 47 de la Constitución sobre la inviolabilidad del hogar doméstico en relación al lapidario artículo 197 “eiusdem” (…) Fue así como el Juez a quo dejó dichos argumentos irresolutos, ya que sólo podía en apariencia superarlos prevaliéndose de la flagrancia calificada por él mismo con usurpación de funciones públicas, lo cual equivale a falta de resolución de los planteamientos de la Defensa desde la perspectiva procesalmente correcta vale decir a partir del precitado artículo 250, aparte in fine del COPP (…)

2.3. Violación del debido proceso por violación del principio del juez imparcial. De la información que aporta el expediente se obtiene que desde la fecha de la aprehensión del imputado (08:50 pm, del 14 de abril de 2011) hasta la fecha de realización de la audiencia de presentación (1:00 pm, del 17 de abril de 2011) transcurrieron 02 días con 15 horas y 45 minutos, aproximadamente. En base a este supuesto de hecho veamos lo dicho por la Sala Constitucional, en orden al momento y circunstancias bajo las cuales debe hacerse la presentación en caso de la aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia.

En sentencia N° 233, de fecha 13 de abril de 2010 la Sala Constitucional, tan seguida por nuestros apreciados jueces, cita en el referido fallo la Sentencia N° 238 del 17 de febrero de 2006 (…) sin duda acogiendo el criterio que desde entonces ha venido reiterando, en los siguientes términos:

se hace notar que el referido Texto Penal Adjetivo obliga a los auxiliares de justicia a presentar al imputado, en caso de que sea detenido en virtud de la existencia de una orden de aprehensión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (o doce horas siguientes en los casos de extrema urgencia y necesidad, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), para que el Tribunal de Control que le corresponda conocer de la causa, dicte, en una audiencia oral, los respectivos pronunciamiento, una vez que haya oído al ciudadano presentado (…)

Del párrafo anterior fácilmente se deduce que la presentación con motivos de órdenes de aprehensión libradas por razones de extrema necesidad y urgencia debe hacerse dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión (…) conforme al criterio plasmado en la sentencia anterior, la ratificación de la orden de aprehensión por el aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacerse en doce horas, en audiencia con la presencia del imputado y su defensor; no bajo la inconstitucionalidad modalidad inventada por la Fiscalía con la bendición del Poder Judicial; no después de ratificada a espaldas del imputado dicha orden de aprehensión como ocurrió en el caso presente con pérdida de la debida imparcialidad el juzgador.

2.4. La autorización de entrada al domicilio por el propietario u ocupante del inmueble debe hacerse constar en el acta de allanamiento con medios distintos a las declaraciones de los funcionarios actuantes. Valor de la autorización del ocupante “ya aprehendido” por la autoridad judicial (…)

Según la cronología de los hechos, la víctima dijo haber identificado al imputado en su residencia como uno de los autores del delito. Aparte de este elemento aislado (derivado de fuente humana de por sí falible y sujeta a toda clase de errores), los funcionarios policiales no contaban para el momento de la aprehensión con ningún otro dato positivo distinto a la suposición personal de que la motocicleta (que uno de ellos dijo haber visto husmeando por encima de la pared perimetral de la vivienda) pertenecía efectivamente y de manera segura a la víctima.

Siguiendo el rigor de CABRERA ROMERO, la flagrancia debe verificarse en base a tres elementos, a saber, 1) que haya un delito flagrante; 2) que sea un delito de acción pública; 3) que haya una aprehensión in fraganti.

Frente a esto, cabe preguntar ¿la identificación que la víctima haga de alguien un día después de la comisión del delito es prueba del delito flagrante?

El artículo 248 será de gran ayuda para la solución de este punto porque allí se define la flagrancia. Dice la norma que se tendrá como delito flagrante 1) el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse; 2) aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; 3) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora

. Consagra así el Código los casos de flagrancia clásica (1), cuasi flagrancia (2) y flagrancia presunta (3), en ninguno de los cuales resulta a simple vista subsumible el caso de autos.

En aras de la síntesis, el único supuesto donde podría encuadrar el caso es en el segundo, pero hay que descartarlo totalmente porque nunca hubo persecución.

Otro aspecto que amerita aclaratoria es que lo tres elementos supra enumerados integran y forman en su conjunto al delito flagrante. Quiere decir que la sola aprehensión precedida del reconocimiento más o menos seguro que pueda hacer la víctima no integra jurídicamente el complejísimo delito flagrante. Una aseveración tan simplista nos llevaría a confundir el delito flagrante equiparándolo con el solo reconocimiento de la víctima, lo cual constituiría un craso error doctrinal.

Por ello, la comisión policial, al menor en lo formal, y dado que no había al momento de la aprehensión una situación de flagrancia, actuó correctamente al solicitarle a la Fiscal de guardia la correspondiente orden de aprehensión, librada por el mismo juez de control que días después conoció en la audiencia de presentación, decretando la privación de libertad del imputado, calificando erróneamente la flagrancia.

Es importante resaltar que el acto voyeurista de “mirar por encima de la cerca perimetral del recinto privado”, no sirvió para integrar el delito flagrante por dos razones.

En primer lugar, porque “el policía fisgón” no podía estar seguro que la moto que supuestamente vio en el interior de la residencia, era la misma que antes fuera objeto del ilegítimo desapoderamiento.

Valga destacar que los funcionarios policiales mediante suposiciones personales cuyo peligro consiste, en adelantar los hechos antes de comprobarlos, hicieron lo que ni al ruido le está permitido hacer: penetrar en el recinto privado de las personas afectando sus derechos fundamentales (…)

Se tiene entonces que la suposición no corroborada de los funcionarios no bastaba para integrar el delito flagrante. A lo sumo tal sospecha les permitía, dentro de los cauces del debido proceso, sin duda aquí violentados, solicitarle directamente al juez de control una orden de allanamiento conforme al artículo 210, aparte primero, del Código Orgánico Procesal Penal, precisamente, por razones de necesidad y urgencia, lo cual hubiera permitido el ingreso legítimo de la policía al recinto del imputado, para que una vez constatada la plena identidad de la motocicleta, presuntamente hallada en el interior de la vivienda, proceder entonces y sólo entonces a la aprehensión del imputado, incluso sin necesidad de orden judicial, dada, ahora sí, la comprobación del delito flagrante de robo conformado por la posesión del objeto robado aunada a la identificación del imputado como autor del mismo por parte de la víctima, ya que –repetimos- la identificación ex post del sospechoso no configura del delito flagrante, a menos que sea sorprendido cometiendo o acabando de cometer el delito. (…)

Siendo así, no le era dable a la policía ingresar a la vivienda sin orden judicial por cuanto no es estaba frente a ninguna de las causales excepcionales previstas en el artículo 210, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, desde luego que si la sola aprehensión por indicación de la víctima no conforma el delito flagrante en tanto cuanto no constituye por ser ninguno de los casos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no había delito que impedir, ni la suposición por demás ilícita de la policía podía ser la prueba del “delito flagrante”; como tampoco podía hablase de persecución del imputado con fines de aprehensión, tanto así que dicha aprehensión derivó de la orden judicial librada por el juez de control (…)

Volviendo a la escena policial original, cuando la policía solicitó la orden de aprehensión no podía ingresar a la vivienda sin orden judicial. Cabe recordar, como lo denunció la Defensa en la audiencia de presentación, que ya aprehendido el imputado el órgano aprehensor no podía considerar que la persona hecha presa conservaba su libertad para decidir llevar a cabo una actuación sin duda auto-incriminatoria y por lo tanto constitucionalmente prohibida. El preso no es libre y mal podría prestar su consentimiento libre de coacción y apremio (…)

Como puede verse, la Sala Constitucional justifica los allanamiento sin orden judicial mediante el consentimiento válidamente prestado por parte del propietario u ocupante del inmueble, razón por la cual, la Defensa le solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que mutatis mutandi se sirva establecer en este caso y como garantía de motivación de su fallo, si esa Alzada justifica que en nuestro régimen jurídico una persona detenida puede otorgar válidamente su consentimiento con ocasión de actos incriminatorios realizados en su contra.

A tal efecto, la defensa le pide a la Corte se sirva precisar si esta circunstancia especialísima, sin duda alguna relacionada con la prohibición de “autoincriminación” respecto a un imputado que en el trance policial se encontraba totalmente desasistido e indefenso y por tanto incapacitado para otorgar válidamente el presunto consentimiento responde o no a una situación de acoso o violencia efectiva o presunta derivada de la situación de coacción y apremio en la cual sin duda alguna se encontraba el imputado al ser privado de su libertad personal.

Con el mismo propósito y respeto debido la Defensa le solicita a la Corte de Apelaciones se sirva dejar establecido, definido y resuelto para el futuro, si tal intromisión en la intimidad del hogar doméstico puede justificarse bajo la sola consideración de un “acta policial dudosa”, sin ningún otro elemento de juicio que mínimamente permita controlar judicialmente la actuación policial, como por ejemplo, la declaración de la víctima presente en el sitio; y si este solo señalamiento efectuado por el agraviado quien a la TERCERA PREGUNTA: Diga Usted, los funcionarios ingresaron a la vivienda cuando llegaron? CONTESTO: “No, ellos llamaron a la puerta principal y el sujeto salió para afuera, luego este mismo ingresó con nosotros a sacar las motos”, resultaría suficiente para deducir del simple ingreso así subrayado, la existencia del consentimiento expreso por parte de una persona aun cuando –contrariamente al caso de nuestro patrocinado- no fuera privada dicha persona de su libertad y poder justificar así la incursión policial sin acta de allanamiento y sin testigos instrumentales.

3 CONCLUSIONES Y PETITORIO

El petitorio básico o fundamental de la Defensa es que la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los vicios iniciales que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa relacionados con la aprehensión del imputado, de modo que antes de declarar eventuales vicios de inmotivación, los cuales denunciamos subsidiariamente o a mayor abundamiento a objeto de no renunciar a ningún mecanismo defensivo, la Corte al declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, si fuere el caso, se sirva dictaminar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ALLANAMIENTO efectuado sin orden judicial y sin cumplirse ninguno de los supuestos de la flagrancia y con total y absoluta indefensión del imputado, ello por cuanto tal proceder es el único compatible con la tutela judicial efectiva de los derechos denunciados como quebrantados, particularmente el prioritario derecho humano a la libertad personal (…) ya que, de anularse el fallo infirmado por vicios de inmotivación con la orden de realizar otra audiencia de presentación ante un juez distinto, se abandonaría toda protección constitucional de quien siendo privado ilegítimamente de libertad se le dejaría sumido en este mismo esta de cosa inconstitucional, pedimento que lo refuerza el hecho de que la Defensa en la audiencia de presentación alegó los vicios relativos al allanamiento y por lo tanto el principio de la doble instancia no se vería vulnerado pues, la apelación, le devuelve a la Corte el entero conocimiento de este crucial aspecto (…) sin la prueba del cuerpo del delito cuya demostración, dicho sea de paso, sólo podría surgir del allanamiento declarado nulo, mal podría la Corte de Apelaciones mandar en tal caso a repetir una audiencia de presentación a sabiendas que en ella jamás podría decretarse la privación de libertad del imputado debido a la falta de prueba del cuerpo del delito (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que el primer punto de rescisión del Defensor tiene cimiento en argumentar que el Juez de la Primera Instancia, erró al dar por existente la situación de flagrancia en la aprehensión del imputado, sin ello haberle sido solicitado antes por el Ministerio Público.

Ante tal cuestionamiento, se denota, primero que efectivamente el Ministerio Público en el entonces de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado (véase folio 47 y ss. que anteceden), no argumenta la presencia de la circunstancia flagrante en la aprehensión del hoy procesado, mas sí se evidencia que no obstante ello, el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario; en virtud de lo cual, es de superlativa trascendencia significar que más allá de que el Ministerio Público, argumente o no ante el Juez, que sea considerado que la aprehensión del individuo se suscitó bajo los supuestos de la institución de la flagrancia, lo importante o lo cardinal es que sí sea la Vindicta Pública quien peticiona el tipo de procedimiento a seguir, es decir, que a viva voz la declaratoria del procedimiento a seguir se haga atendiendo a la solicitud del representante Fiscal en cuanto a ello, esto entendiendo que al ser el Ministerio Público, el titular de la acción penal, es quien está obligado a investigar si existen elementos de culpabilidad o no en contra del hoy imputado, luego entonces, es quien conoce cuál es el periodo idóneo que necesita o requiere el órgano investigador (Ministerio Público) para que se efectúen las diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos, dejándole así saber al juzgador en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado si le basta sólo con los elementos de convicción recabados hasta ese entonces para presentar la acusación fiscal ante el Tribunal en Función de Juicio, para lo cual solicitará la aplicación del procedimiento abreviado; o por el contrario, y como ocurre en el caso en estudio, el Ministerio Público requiere de más tiempo de investigación a fin de recabar mayor cúmulo probatorio que lo conduzcan a dictar el acto conclusivo a lugar, en virtud de lo cual solicitará la aplicación del procedimiento ordinario procurando el cumplimiento de la fase intermedia del proceso penal.

Y es así como se descubre que el espíritu del legislador, como se dijo, más allá de que sea el Ministerio Público o no quien argumente la flagrancia en la aprehensión del sospechoso, el interés del legislador está encaminado es a que sea determinante que el Ministerio Público como titular de la acción penal, sea el único actor llamado, o bien, facultado a ser el precursor del destino del proceso judicial, ya sea, solicitando el procedimiento abreviado o el ordinario, según su arbitrio discrecional.

Luego entonces, encontramos como ope legis, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

…Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Entonces, es de mera actuación judicial estimar la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, como se verificó en el caso de marras, y sólo teniendo como deber el juzgador, declarar la prosecución del proceso, atendiendo a la solicitud fiscal, como órgano encargado de la investigación, y quien es el que conoce los elementos de prueba que tiene para realizar la acusación formal y la solicitud de enjuiciamiento correspondiente.

Resuelta la 1° denuncia, no encuentra este Tribunal Superior, yerro alguno en cuanto a la actuación jurisdiccional que se denunciara.

Seguidamente, como 3° cuestionamiento de la apelación, se observa:

(…) Violación del debido proceso por violación del principio del juez imparcial. De la información que aporta el expediente se obtiene que desde la fecha de la aprehensión del imputado (08:50 pm, del 14 de abril de 2011) hasta la fecha de realización de la audiencia de presentación (1:00 pm, del 17 de abril de 2011) transcurrieron 02 días con 15 horas y 45 minutos, aproximadamente. En base a este supuesto de hecho veamos lo dicho por la Sala Constitucional, en orden al momento y circunstancias bajo las cuales debe hacerse la presentación en caso de la aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia

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Verificado así que la Defensa Privada, arguye entre sus denuncias que en el caso de marras, se corporifica de las actuaciones que existió una privación desmesurada del derecho a la libertad de su patrocinado, materializada por la falta de presentación oportuna ante el Tribunal de la causa del encausado, por haberse traspasado el umbral de tiempo prevenido en el artículo 44 de nuestro Texto Constitucional, y cuyo desarrollo se encuentra plasmado en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado ello, se considera pertinente citar al Tratadista Colombiano, A.L.G.N., en su texto Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, donde señala que la academia define el habeas corpus, como el derecho de todo ciudadano, detenido o preso a comparecer inmediata y públicamente ante un Juez o Tribunal para que oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal y si debe alzarse o mantenerse.

Ahora bien, visto ello, de haberse o no verificado lo denunciado por la parte recurrente, o sea, de haber transcurrido en demasía el derecho del quejoso J.C.C. a ser oído ante el tribunal competente, dentro de las 48 horas siguientes a la entrada en vigencia de la cautela asegurativa, valga decirlo la ejecutada desde la fecha 14/04/2011; éste vicio, pierde vigencia al verificarse que el dictamen del juez una vez terminada la audiencia de presentación, consista en el decreto de una medida cautelar privativa de la libertad, como ocurre en el caso sometido a nuestra revisión.

Así, encuentra oportuno apuntar la Sala, que el criterio pacífico de la jurisprudencia nacional, describe que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho 48 horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (Véanse Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Para mayor abundamiento tiene a bien la Alzada reseñar Sentencia de la Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente:

(…) En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio (…)

. (Resaltado de la Sala).

Así, es prudente recalcar que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional.

Resuelto el punto en cuanto a ésta denuncia, de seguida se pasa al tratamiento de la 4° denuncia con cimiento en el argumento de:

“La autorización de entrada al domicilio por el propietario u ocupante del inmueble debe hacerse constar en el acta de allanamiento con medios distintos a las declaraciones de los funcionarios actuantes. Valor de la autorización del ocupante “ya aprehendido” por la autoridad judicial”.

A su vez, y visto que lo anterior guarda sincronía con las solicitudes efectuadas por la Defensa en la parte in fine de su Recurso de Apelación, las cuales son del tenor que se cuenta:

“(…) Como puede verse, la Sala Constitucional justifica los allanamiento sin orden judicial mediante el consentimiento válidamente prestado por parte del propietario u ocupante del inmueble, razón por la cual, la Defensa le solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que mutatis mutandi se sirva establecer en este caso y como garantía de motivación de su fallo, si esa Alzada justifica que en nuestro régimen jurídico una persona detenida puede otorgar válidamente su consentimiento con ocasión de actos incriminatorios realizados en su contra.

A tal efecto, la defensa le pide a la Corte se sirva precisar si esta circunstancia especialísima, sin duda alguna relacionada con la prohibición de “autoincriminación” respecto a un imputado que en el trance policial se encontraba totalmente desasistido e indefenso y por tanto incapacitado para otorgar válidamente el presunto consentimiento responde o no a una situación de acoso o violencia efectiva o presunta derivada de la situación de coacción y apremio en la cual sin duda alguna se encontraba el imputado al ser privado de su libertad personal.

Con el mismo propósito y respeto debido la Defensa le solicita a la Corte de Apelaciones se sirva dejar establecido, definido y resuelto para el futuro, si tal intromisión en la intimidad del hogar doméstico puede justificarse bajo la sola consideración de un “acta policial dudosa”, sin ningún otro elemento de juicio que mínimamente permita controlar judicialmente la actuación policial, como por ejemplo, la declaración de la víctima presente en el sitio; y si este solo señalamiento efectuado por el agraviado quien a la TERCERA PREGUNTA: Diga Usted, los funcionarios ingresaron a la vivienda cuando llegaron? CONTESTO: “No, ellos llamaron a la puerta principal y el sujeto salió para afuera, luego este mismo ingresó con nosotros a sacar las motos”, resultaría suficiente para deducir del simple ingreso así subrayado, la existencia del consentimiento expreso por parte de una persona aun cuando –contrariamente al caso de nuestro patrocinado- no fuera privada dicha persona de su libertad y poder justificar así la incursión policial sin acta de allanamiento y sin testigos instrumentales (…)”.

Esta Corte de Apelaciones, procede al análisis conjunto de los anteriores planteamientos, y es así como, al observarse que pretenden impugnar los recurrentes el ingreso de los funcionarios policiales a la vivienda del hoy imputado, sin orden judicial de allanamiento para ello, y sin testigos que presenciaran el procedimiento; y donde recordemos se encontró el vehículo automotor (moto) denunciado por la víctima como robado el día anterior; esta Alzada considera pertinente tomar en consideración lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21-07-2005, emitida bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. 04-431, donde respaldan decisión proferida por ésta Corte de Apelaciones, cuando ésta Corte consideró que en apremio de la identificación del sospechoso y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos del hecho criminoso, en virtud de las condiciones de necesidad y urgencia que rodean tal situación, existe cabida a realizar las diligencias de investigación con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y es entonces cuando hacemos cita de la sentencia en comento:

“(…) En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:

… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…

.

Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Y el artículo 300 del citado código manda:

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

.

Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar las referidas denuncias (…)”.

Ahora bien, considerando que en el caso en cuestión a juicio de ésta Alzada, abonando lo apreciado por el juzgador de la primera instancia, se verificó una aprehensión en cuasi flagrancia, aun cuando después de ello los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, solicitan mediante llamada telefónica al Ministerio Público gestione ante el Juez de Control competente, el decreto de una Orden de Aprehensión por Necesidad y Urgencia (véase acta policial cursante al folio 4 y su reverso de la 1° pieza de la causa), que fuere a su vez acordada; se torna natural que no exista orden judicial de allanamiento alguna, y mucho menos acta que recoja tales incidencias de “allanamiento” y que los aprehensores hayan ingresado a la vivienda aun sin el consentimiento del sospechoso, pues la aprehensión se suscitó al día siguiente de perpetrado el hecho ilícito, en situación de cuasi flagrancia, dentro de la vivienda donde precisamente se encontraba el objeto presuntamente robado, siendo esto, tanto como la inmediatez entre la perpetración del delito, el señalamiento de la víctima, y la verificación del hoy encausado en posesión del vehículo robado, lo que corona el hecho como delito flagrante y consecuencialmente como aprehensión en cuasi flagrancia; así entonces, se considera la incursión en la vivienda cuestionada, unida intrínsicamente a la ejecución de la aprehensión en cuasi flagrancia, lo que revela una situación imprevisible, y circunstancial de necesidad y urgencia, de apremio, que hace inexigible contar con una orden de allanamiento en el momento, y menos aun con los testigos que exige la Ley.

Al respecto, en respuesta a éste planteamiento de la defensa, el cual versa en:

“(…) Como puede verse, la Sala Constitucional justifica los allanamiento sin orden judicial mediante el consentimiento válidamente prestado por parte del propietario u ocupante del inmueble, razón por la cual, la Defensa le solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que mutatis mutandi se sirva establecer en este caso y como garantía de motivación de su fallo, si esa Alzada justifica que en nuestro régimen jurídico una persona detenida puede otorgar válidamente su consentimiento con ocasión de actos incriminatorios realizados en su contra (…)

Con el mismo propósito y respeto debido la Defensa le solicita a la Corte de Apelaciones se sirva dejar establecido, definido y resuelto para el futuro, si tal intromisión en la intimidad del hogar doméstico puede justificarse bajo la sola consideración de un “acta policial dudosa”, sin ningún otro elemento de juicio que mínimamente permita controlar judicialmente la actuación policial (…)”.

Ésta Corte de Apelaciones, es de la opinión que en el caso en estudio, no se requería que el procesado permitiera el ingreso de los funcionarios policiales aprehensores a su vivienda, siendo que como se explicó antes, su aprehensión en cuasi flagrancia a puertas de su vivienda está ligada al ingreso de éstas personas a su recinto, pues allí estaba el elemento de interés criminalístico, el vehículo automotor denunciado como robado, y que agregado al señalamiento de la víctima hacían vigente el delito flagrante; por lo que no encuentra ésta Alzada contravención alguna a la integridad personal, y a los derechos de Debido Proceso y a la Defensa del hoy procesado, y menos aún de la garantía Constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico, cuando los funcionarios proceden a entrar a la vivienda, pues como se estableció, determinada la flagrancia, en virtud de que se sorprendió al día siguiente de cometido el día, al imputado con el objeto (moto robada) que puede ser fácilmente asociado con el delito cometido, es decir, exista una fácil conexión entre dicho objeto que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido el día anterior y denunciado por la víctima, y que el momento de la aprehensión señaló al imputado como autor del hecho. Luego entonces, no considera ésta Alzada que exista intromisión alguna en la intimidad del hogar doméstico, pues por las circunstancias del caso se hizo necesario el ingreso policial a la vivienda, por cuanto como se explicó, la ubicación del presunto autor como el aseguramiento de objetos pasivos y activos relacionados a la comisión del ilícito (recuérdese que la moto sustraída se encontraba dentro de la vivienda), están ligadas intrínsicamente al ingreso a la vivienda.

Ahora bien, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por los señalamientos de la víctima, (entiéndase, * indicación de dónde vivía el sospechoso, * reconocía quien era el presunto delincuente, así como, *indicación de que el objeto sustraído era el que se encontraba en la vivienda del hoy imputado) existía una sospecha fundada de que el mismo (el imputado) poseía el vehículo sustraído, y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, por lo que proceden en la residencia del imputado al llamado de éste, quien asumió poseer la moto de la víctima, conduciendo a los funcionarios y a la víctima al interior de su vivienda, donde se comprueba que efectivamente dicho individuo poseía la moto robada, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere ésta Alzada resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente J.E.C.R., Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Valgan las consideraciones anteriores, para responder el planteamiento de los accionantes en su 2° denuncia, la cual en extracto se lee: “La falta de pronunciamiento del Juez A quo sobre la procedencia o no de la privación de libertad por razones de extrema necesidad y urgencia ex artículo 250, aparte in fine del COPP”. En las circunstancias narradas en el punto anterior resulta también evidenciado que el Juez A quo, no se pronunció en la audiencia de presentación sobre la orden de aprehensión previamente librada por razones de extrema necesidad y urgencia, a tenor del aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al no hacerlo (toda orden de aprehensión está sujeta a control judicial previo y posterior) faltó al deber de controlar la investigación ex artículo 64 de la Ley Penal Adjetiva, soslayando también de este modo (no efectuando la debida motivación) los argumentos propios y pertinentes que la Defensa expuso en la audiencia de presentación basados en la vulneración del artículo 47 de la Constitución sobre la inviolabilidad del hogar doméstico en relación al lapidario artículo 197 “eiusdem” (…) Fue así como el Juez a quo dejó dichos argumentos irresolutos, ya que sólo podía en apariencia superarlos prevaliéndose de la flagrancia calificada por él mismo con usurpación de funciones públicas, lo cual equivale a falta de resolución de los planteamientos de la Defensa desde la perspectiva procesalmente correcta vale decir a partir del precitado artículo 250, aparte in fine del COPP (…)”.

Y es que decimos, que son valederas para la 2° denuncia, las apreciaciones de esta Corte en cuanto a la invocada aprehensión en cuasi flagrancia por el juzgador de la primera instancia, por cuanto como reproducimos una vez más “la aprehensión se suscitó al día siguiente de perpetrado el hecho ilícito, en situación de cuasi flagrancia, dentro de la vivienda donde precisamente se encontraba el objeto presuntamente robado, siendo esto, tanto como la inmediatez entre la perpetración del delito, el señalamiento de la víctima, y la verificación del hoy encausado en posesión del vehículo robado, lo que corona el hecho como delito flagrante y consecuencialmente como aprehensión en cuasi flagrancia; así entonces, se considera la incursión en la vivienda cuestionada, unida intrínsicamente a la ejecución de la aprehensión en cuasi flagrancia, lo que revela una situación imprevisible, y circunstancial de necesidad y urgencia, de apremio”, que hacía a su vez inexigible hasta contar con una orden judicial de aprehensión, ello bajo el entendido de que como lo ha establecido la doctrina jurisprudencial, si bien no debe confundirse la aprehensión en flagrancia que solo conlleva al modo en que se practicó la detención, y el delito flagrante, el cual implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante producto del estado probatorio; lo que sí se tiene claro, es que entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido un delito flagrante, que en éste caso se revela con lo denunciado por la víctima quien acompañado de los funcionarios policiales procedió a indicarle a éstos quién le sustrajo el vehículo, y a su vez, donde se encontraba (véase acta policial cursante al folio 4 y su reverso de la 1° pieza de la causa).

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; en el caso de marras, lográndose incautar los objetos de interés criminalístico, es decir el vehículo en posesión del imputado dentro de la vivienda de ésta.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

Al analizar, lo transcrito, colige este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, no tendría relevancia que el Juzgador como lo demandan los recurrentes se pronunciara sobre la procedencia o no de la privación de libertad por razones de extrema necesidad y urgencia, previsión del artículo 250, aparte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que se encontraría justificada la aprehensión sin orden judicial dado a la detención in fraganti del encausado J.C.C., como ya fuere reseñado en acápites precedentes; luego entonces, si como se señalare, la aprehensión en cuasi flagrancia no puede desvincularse de la existencia del delito flagrante, en el presente caso, el delito flagrante queda corporificado, cuando es aprehendido el citado imputado, al día siguiente de perpetrarse el delito, y en virtud de lo denunciado por la víctima, proceder los funcionarios policiales en compañía de la víctima a ubicar al sospechoso, quien una vez encontrado la víctima señaló como la persona quien le sustrajo el vehículo, vehículo éste que en el entonces de la aprehensión se encontraba en posesión del encausado. Yuxtapuesto a ello, se estima la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuesto de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. R.H.M., Defensor Privado del ciudadano encausado J.C.C., en el proceso judicial instruídole por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor; tal acción de impugnación interpuesta en contra del Auto dictado el día 26-04-2011, por el Tribunal 1° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión a lo dictado el día 17-04-2011 en la oportunidad de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado; decretándose en dicho Auto, luego de la admisión de la precalificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, y consistente en el Robo Agravado de Vehículo Automotor; la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del imputado en mención. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. R.H.M., Defensor Privado del ciudadano encausado J.C.C., en el proceso judicial instruídole por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor; tal acción de impugnación interpuesta en contra del Auto dictado el día 26-04-2011, por el Tribunal 1° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión a lo dictado el día 17-04-2011 en la oportunidad de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado; decretándose en dicho Auto, luego de la admisión de la precalificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, y consistente en el Robo Agravado de Vehículo Automotor; la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del imputado en mención. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Junio del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. G.Q.G..

PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

AJJ/GQG/MGRD/GTR/VL.-

ASUNTO: FP01-R-2011-000108

Sent. N° FG012011000259