Decisión nº PJ074201000000052 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 28 de Junio de 2010

El 5 de junio de 2009, el ciudadano J.H.S., asistido por la abogada C.R.P. —constituida luego como coapoderada judicial en causa—, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil de este circuito judicial, escrito de demanda mediante el cual, instando la jurisdicción, planteó pretensión con¬tra LES FRANÇAIS, C. A. (LA NOCHE TASCA SHOW), pretensión esa que tiene por objeto cobro de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas. El asunto fue sustanciado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. La mediación correspondió al Juzgado Segundo, la que, tramitada íntegramente, no arrojó resultado positivo, razón por la cual el asunto fue pasado a la fase de juicio, tramitada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta sede laboral, Juzgado que profirió sentencia de fondo declarando sin lugar la demanda. Contra esa decisión se alzó la representante judicial del accionante mediante ejercicio del recurso de apelación.

El 21 de mayo de 2010 se recibió el expediente en este Juzgado. Por auto de 28 del mismo mes se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las diez y media de la mañana del noveno día hábil siguiente a esa fecha. El 10 hogaño se celebró la audiencia, con la asistencia de los abogados C.R.P. —coapoderada judicial del demandante— y S.A.A.M. —coapoderado judicial de la demandada. Oídas las exposiciones de la apelante y su contraparte, este sentenciador se reservó el término de 5 días para proferir el dispositivo de la sentencia, lo que hizo oportunamente, correspondiendo ahora proferir la sentencia en extenso.

II

DELIMITACIÓN DE LAS APELACIONES DE LAS PARTES

La Sala de Casación Social (casos M.Á.M.d. 18-7-2007, M.A.C. de 29-11-2007, E.R.B.M.d. 11-12-2007 y J.A.F.d. 26-2-2008) tiene, resumidamente, definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:

1. El principio general en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia.

2. No es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación (casos M.Á.M. y M.A.C.).

3. En el procedimiento laboral no tendría sentido la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias (preliminar, de juicio, de apelación y las que se llevan a cabo ante la Sala de Casación Social), sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto del recurso (casos M.Á.M. y M.A.C.).

4. En el procedimiento laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (casos M.Á.M. y M.A.C.).

5. Cuando se apela en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quæstio facti como de la quæstio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia (caso E.R.B.M.).

6. En un procedimiento como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento (caso E.R.B.M.).

7. La oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum a¬ppellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación (caso E.R.B.M.).

8. La exigencia de la forma escrita para conferir eficacia al acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente (caso E.R.B.M.).

9. Cuando la apelación se ejerce en forma genérica le corresponde a la alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitada a los aspectos sobre los cuales el impugnante manifiesta su inconformidad en la audiencia de apelación. En esta hipótesis debe el juez superior resolver sobre todo lo discutido en primera instancia so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa (caso E.R.B.M.).

10. Cuando el apelante, al momento de interponer el recurso delimita los puntos que desea someter al dictamen del juez de la segunda instancia, carecerá él de jurisdicción o poder para conocer fuera de los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida en el resto de su alcance (caso E.R.B.M.).

11. Cuando las partes apelan en forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, si en la audiencia oral de apelación cada parte delimita el objeto del recurso a los puntos específicos de su interés, queda fuera del conocimiento de la alzada lo que no fue expresamente atacado en la audiencia (caso J.A.F.).

Por aplicación de esa doctrina, este juzgador se concretará en su actividad de alzada a resolver los puntos delimitados por la representación judicial del accionante (apelante), los cuales constan registrados en la videograbación de la audiencia oral y pública de esta instancia.

Hace el folio 236 de la segunda pieza del expediente (en lo adelante SPE) diligencia suscrita por la abogada C.R.P., coapoderada judicial del accionante, en la que expresó:

Omissis

… APELO de la sentencia dictada por este Tribunal, que declaro (sic) sin lugar la demanda, reservándome el derecho de fundamentar la apelación por ante el juzgado de alzada.

Omissis

El 8 hogaño, la misma abogada presentó escrito que hace los folios 4 al 7 de la tercera pieza del expediente (en lo sucesivo TPE), escrito en el que, resumidamente, expresa:

1. Que la sentencia impugnada está inficionada de incongruencia por cuanto no existe identidad entre lo alegado y probado por la parte accionante y lo sentenciado por el iudex a quo.

2. Que se evidencia en la sentencia de primer grado un falso supuesto, por cuanto el demandante nunca alegó en el escrito de demanda que la accionada cobraba a sus clientes el 10% sobre el consumo, por razón de servicio, sino que cancelaba a sus trabajadores el 10%, adicional al salario fijo que devengaban.

3. Que de la declaración realizada por la ciudadana, M.M. (testigo promovido por la demandada y oída en la audiencia oral y pública de juicio), se evidencia que trabajaba como secretaria en horario diurno, por lo que no le puede constar si a los trabajadores que laboraban de noche se les cancelaba el 10% sobre el salario fijo devengado.

4. Que la ciudadana A.Á. (testigo promovido por la demandada y oída en la audiencia oral y pública de juicio), al rendir testimonio manifestó no conocer al accionante, razón por la que no podía constarle que percibiera, adicional al salario fijo devengado, el 10%.

5. Que de las testimoniales de los ciudadanos R.G. y A.P. (ambos promovidos por el accionante y oídos en la audiencia de juicio), en forma conteste señalaron ser extrabajadores al servicio de la accionada y que efectivamente el patrono les cancelaba, adicional al salario fijo percibido, el 10% de las ventas realizadas por la demandada, porcentaje que era distribuido semanalmente entre los trabajadores de la empresa.

6. Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, ha dejado establecido por máximas de experiencias que el trabajador que preste servicios en tascas, restaurantes y negocios similares de actividad nocturna, recibe como contraprestación por sus servicio, un salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, más un monto adicional.

En la audiencia de apelación, la misma abogada C.R.P. ratificó cada uno de los puntos expuestos en el escrito de apelación.

Los alegatos del apelante fueron respondidos por la representación judicial de la demandada en los siguientes términos:

1. Que la accionada nada adeuda al demandante, pues todo lo que le correspondía le fue cancelado en la oportunidad de liquidar derechos y acreencias laborales por terminación de la relación de trabajo.

2. Que mal podía la demandada distribuir un 10% que no cobraba a sus clientes.

Encontrándose el asunto dentro del lapso para proferir, en extenso, la sentencia definitiva correspondiente a este grado de jurisdicción, pasa este juzgador a hacerlo en los siguientes términos:

III

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La sentencia apelada —ad litteram— expresa lo siguiente:

Omissis

ALEGATOS PARTE ACCIONANTE

Expone el ciudadano J.H.S., asistido por la abogada C.R.P., que en fecha 30 de Septiembre del año 1997, ingresó a prestar sus servicios para la empresa LES FRANCAIS, C.A. LA NOCHE TASCA SHOW, desempeñando el cargo de BARMAN; cumpliendo una jornada de trabajo de la siguiente manera: de Martes a Miércoles de 06:00 p.m. a 01:00 a.m. y de Jueves a Sábado en un horario de 06:00 p.m. a 06:00 a.m.

Como contraprestación de mis servicios devengaba un salario constituido por el salario básico, el cual era el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, mas un monto semanal que cancelaba la empresa correspondiente al diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas realizadas en el local comercial, que era distribuidos entre todos los empleados de la tasca. Siendo mi salario final la suma de Bs.F 1.599,90, discriminados de la siguiente manera: Bs.F 799,90, que es mi salario básico mínimo mensual, mas la suma de Bs.F 800,00, por concepto de diez por ciento (10%) del servicio, a razón de Bs.F 200,00 semanal, hasta el día 18 de Marzo del 2003, cuando presente formalmente renuncia al cargo, por presentar quebrantos de salud.

En virtud de haber sido infructuosas todas las gestiones necesarias realizadas con el objeto de obtener la cancelación de mis Prestaciones Sociales y demás Obligaciones Laborales; es por lo que comparezco a demandar como en efecto demando formalmente a la empresa LES FRANCAIS, C.A. LA NOCHE TASCA SHOW, para que convenga en pagarme o de lo contrario sea condenado por este Tribunal a pagarme los siguientes conceptos:

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesta por el ciudadano J.H.S., en contra de la sociedad mercantil LES FRANCAIS, C.A., TASCA LA NOCHE SHOW, ambas partes identificadas en autos.

No hay condenatoria en costas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por devengar el ex trabajador menos de tres (03) salarios mínimos al mes.

Omissis

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

ACCIONANTE.

Está planteado en el escrito de demanda:

1. Que el demandante ingresó a prestar servicios para la demandada el 30 de septiembre de 1997 y dejó de hacerlo, desempeñándose como barman, el 18 de marzo de 2009, acumulando así una antigüedad en servicio de 11 años, 6 meses.

2. Que el accionante laboró de martes a miércoles en un horario comprendido desde las 6:00 p.m., hasta la 1:00 a.m. del día siguiente; y de jueves a sábados en un horario de 6:00 p.m. hasta la 6:00 a.m. del día siguiente.

3. Que devengó una remuneración normal mensual integrada por el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, mas el 10% sobre las ventas brutas diariamente realizadas en el local comercial LA NOCHE TASCA SHOW, de su propiedad.

4. Que el último salario devengado fue de Bs. F. 1.599,90, compuesto así: Bs. F. 799,90 (salario mínimo nacional) mensual, más Bs. F. 800,00 mensuales, a razón de Bs. F. 200,00 semanales (10% de las ventas brutas realizadas en la LA NOCHE TASCA SHOW.

5. Que para los años 1997, 1998, 1999 y 2000 devengó un salario de Bs. F. 200,00 mensuales (Bs. F. 6,67 diarios); que para los años 2001, 2002, 2003 y 2004 devengó la cantidad de Bs. F. 400,00) mensuales (Bs. F. 13,33 diarios); y para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 la cantidad de Bs. F. 800,00 mensuales (Bs. F. 26,67 diarios).

6. Que el trabajador renunció por problemas de salud.

7. Que la demandada debe pagar al accionante diferencia por antigüedad: i) entre febrero de 1997 hasta enero de 1998, la cantidad de Bs. F. 48,65; ii) entre febrero de 1998 hasta marzo de 1999, la cantidad de Bs. F. 689,00; iii) entre abril de 1999 hasta junio de 2000, la cantidad de Bs. F. 850,50; iv) entre julio de 2000 hasta julio de 2001, la cantidad de Bs. F. 731,40; v) entre agosto de 2001 hasta marzo de 2002, la cantidad de Bs. F. 792,80; vi) entre abril de 2002 hasta abril de 2003, la cantidad de Bs. F. 1.258,20; vii) entre mayo de 2003 hasta septiembre de 2003, la cantidad de Bs. F. 542,25; viii) entre octubre de 2003 hasta febrero de 2004, la cantidad de Bs. F. 577,75; ix) entre marzo de 2004 hasta julio de 2004, la cantidad de Bs. F. 621,75; x) entre agosto de 2004 hasta abril de 2005, la cantidad de Bs. F. 1.161,90; xi) entre mayo de 2005 hasta enero de 2006, la cantidad de Bs. F. 1.941,30; xii) entre febrero de 2006 hasta agosto de 2006, la cantidad de Bs. F. 1.589,70; xiii) entre septiembre de 2006 hasta abril de 2007, la cantidad de Bs. F. 1.888,80; xiv) entre mayo 2007 hasta abril de 2008, la cantidad de Bs. F. 3.062,40; y xv) entre mayo de 2008 hasta marzo de 2009, la cantidad de Bs. F. 3.323,65.

8. Que la accionada debe pagar al demandante, por concepto de antigüedad adicional, Bs. F. 1.812,90.

9. Que la demandada debe pagar al accionante: i) por concepto de vacaciones fraccionadas del último año de servicios, Bs. F. 603,23; ii) por concepto de bono vacacional fraccionado en el último año de servicios, Bs. F. 417,75; y iii) por concepto de utilidades fraccionadas en el último año de servicios, Bs. F. 348,12.

ACCIONADA.

Está expresado en el escrito de contestación de la demanda:

1. Que el demandante ingresó a prestar servicios para la demandada el 30 de septiembre de 1997 y dejó de hacerlo mediante renuncia voluntaria el 18 de marzo de 2009, hecho este que no está contradicho y por consiguiente queda establecido en causa, sin ser objeto de prueba. Así se decide.

2. Que no es cierto que el accionante devengara un salario variable conformado por un salario básico, más el 10% del servicio sobre las ventas.

2. Que el trabajador devengaba un salario básico, sin tomar en cuenta el 10% del servicio sobre ventas, ya que la demandada no cobra a sus clientes ese recargo porcentual sobre los consumos.

3. Que no es cierto que el trabajador percibiera como última remuneración mensual la cantidad de Bs. F. 1.599,90, pues lo cierto es que el trabajador tuvo como remuneración final de Bs. F. 882,30.

4. Que no es cierto que el demandante haya percibido por concepto de servicio, durante los años 1997, 1998, 1999 y 2000, la cantidad de Bs. F. 200,00 (10%), pues lo cierto es que la demandada no cobra a sus clientes tal porcentaje.

5. Que no es cierto que el demandante haya percibido por concepto de servicio, durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004, la cantidad de Bs. F. 400,00 (10%), pues lo cierto es que la demandada no cobra a sus clientes tal porcentaje.

6. Que no es cierto que el demandante haya percibido por concepto de servicio, durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, la cantidad de Bs. F. 800,00 (10%), pues lo cierto es que la demandada no cobra a sus clientes tal porcentaje.

7. Que el trabajador laboró de martes a jueves en un horario comprendido entre las 6:00 p.m. de un día y la 1.00 a.m. del día siguiente; y de jueves a sábados en un horario comprendido entre las 6:00 p.m. de un día y la 6.00 a.m. del día siguiente.

8. Que la demandada no adeuda la cantidad de Bs. F. 19.080,05 por concepto de antigüedad, pues el patrono canceló por ese concepto, al finalizar la relación de trabajo, la suma de Bs. F. 975,35.

9. Que no se adeuda al demandante la suma de Bs. F. 1.812,90 por concepto de antigüedad adicional, pues el patrono canceló por ese concepto, al finalizar la relación de trabajo, la suma de Bs. F. 8.141,65.

10. Que la accionada no adeuda Bs. F. 603,23 por concepto de bono vacacional, pues el patrono canceló por ese concepto, al finalizar la relación de trabajo, la suma de Bs. F. 382,30.

11. Que la demandada deba al accionante, por concepto de bono vacacional fraccionado del último año de servicio, la suma de Bs. F. 417,75, pues el patrono canceló por ese concepto, al finalizar la relación de trabajo, la cantidad de Bs. F. 279,37.

12. Que nada adeuda el patrono por concepto de utilidades fraccionadas, pues al finalizar la relación de trabajo al demandante, por ese concepto, se le cancelaros Bs. F. 110,28.

21. Que no se adeuden al demandante indemnizaciones por un monto total de Bs. F. 19.621,63, pues el patrono canceló todos los conceptos al finalizar la relación de trabajo.

V

MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

Ambas partes realizaron actividad probatoria.

1. ACCIONANTE.

   Con el escrito de promoción de medios probatorios.

   1. Con la marca "X" (folio 41 de la primera pieza del expediente, en lo adelante mencionada PPE), copia fotostática de planilla de liquidación de las prestaciones sociales del demandante (la cual produjo también la parte demandada con el material probatorio que aportó para el proceso, folio 48 PPE). Habiendo acuerdo entre las partes sobre el hecho de la cancelación de los conceptos detallados en dicha planilla, así como de las deducciones realizadas por el patrono, este sentenciador atribuye plena eficacia probatoria al medio sub examine y lo valora conforme lo establecido por los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo mencionada con las siglas LOPTRA); y 1.363 del Código Civil (en lo adelante mencionado CC. Con la planilla en cuestión quedó incuestionado en causa, aceptado por ambas partes: i) que el demandante ingresó a prestar servicios para la accionada el 30 de septiembre de 1997 y que dejó de hacerlo el 18 de marzo de 2009, acumulando una antigüedad de 11 años, 6 meses; ii) que el demandante fue liquidado con un sueldo mensual básico de Bs. F. 882,23 y un sueldo normal diario de Bs. F. 32,51); iii) que el accionante laboró como barman; iv) que le fueron cancelados los siguientes conceptos y cantidades: 675 días por prestación de antigüedad, conforme lo establecido por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (en adelante mencionada con la abreviatura LOT9), para un total de Bs. F. 8.141,65; 30 días por concepto de antigüedad adicional, conforme lo establecido por el artículo 108 LOT, § 1°, para un total de Bs. F. 975,35, a razón de Bs. F. 32,51 por día; 3,8 días por concepto de utilidades fraccionadas para el período 2009, a razón de Bs. F. 29,41 por día, para un total de Bs. F. 110,28; 13 días por concepto de vacaciones fraccionadas, a razón de Bs. F. 29,41, para un total de Bs. F. 382,30; 9,5 días por concepto de bono vacacional fraccionado, a razón de Bs. F. 29,41 cada día, para un total de Bs. F. 279,37; v) que del monto a pagar se dedujeron por anticipo de prestaciones sociales Bs. F. 7.278,04; vi) que las asignaciones montaron a la suma de Bs. F. 9.918,42 y las deducciones a la cantidad de Bs. F. 7.278,04; y vii) que al demandante se le canceló, neto, la suma de Bs. 2.640,42. Así queda resuelto.

   2. Con la marca "W" (folio 42 PPE), original de sobre de pago expedido por la demandada a favor del demandante. Este medio no fue impugnado por la accionada, razón por la que este sentenciador le atribuye eficacia probatoria y lo aprecia y valora conforme lo establecido por los artículos 78 LOPTRA; 1.363 y 1.364 CC; y 444 del Código de Procedimiento Civil (adelante CPC). El mismo acredita que la accionada canceló al demandante, en el período señalado en el instrumento, por concepto de salario y bono nocturno, la suma de Bs. F. 435,45, cancelación que hizo el 15 de marzo de 2009. Así se decide.

   3. Con la marca "Y" (folio 43 PPE), copia fotostática de una planilla sin membrete, con la que se pretende demostrar el cálculo y distribución del porcentaje entre los trabajadores de la empresa demandada, la que, en la audiencia de juicio, impugnó el valor probatorio del instrumento bajo análisis, por no emanar de ella, ni aparecer constancia de haberla recibido. Ante esta circunstancia y el hecho que el promovente no demostró la autenticidad del medio, este sentenciador no le atribuye valor probatorio alguno. Así se establece.

   4. Con el propósito de demostrar que la demandada cancelaba entre sus trabajadores el 10% de sus ventas brutas, promovió la testifical de los ciudadanos R.G. y A.P., identificados en el escrito de promoción de medios. Las deposiciones de ambos testigos están registradas en la videograbación de la audiencia de juicio que hace folio en el expediente, declaraciones que fueron controladas por la representación judicial de la demandada. Este juzgador confiere pleno valor probatorio a los testimonios en cuestión, los que aprecia y valora según las reglas de la sana critica y de conformidad con lo establecido por el artículo 508 CPC, aplicable por autorización del artículo 11 LOPTRA, pues concuerdan entre sí, estimando que cada una de las deposiciones se basa en la apreciación personal y directa del testigo, no encontrando quien decide ninguna razón que derive de los autos para desconfiar en lo declarado por razones de edad, vida, costumbres, profesión o alguna otra circunstancia especial propia del testigo, ni para considerarlo inhábil por alguno de los motivos previstos en la ley o por no haber dicho la verdad, pues no incurrieron en contradicciones, ni aparece en autos ningún otro motivo que permita establecer tal inhabilidad. Así queda decidido.

   De las testifícales así analizadas y valoradas se desprende, para generar convicción en este juzgador, lo siguiente:

   4.1. Del testimonio de R.G.: i) que conoce al accionante; ii) que trabajó como pinchadiscos para LES FRANÇAIS, C. A. (LA NOCHE TASCA SHOW), desde el 14 de mayo de 2004, hasta 31 de abril de 2009; iii) que como trabajador que fue de la demandada, percibía como salario una parte fija y un 10% sobre las ventas que era distribuido entre todos los trabajadores; iv) que el 10% era distribuido semanalmente entre los trabajadores, los martes y sábados; v) que los montos entregados por ese concepto porcentual eran en efectivo y variaban de acuerdo a las ventas del negocio.

   4.2. Del testimonio de A.P.: i) que laboró como pinchadiscos para LES FRANÇAIS, C. A. (LA NOCHE TASCA SHOW) en el año 2003; ii) que recibía adicionalmente a su sueldo fijo un porcentaje constituido por el 10% que la empresa distribuía entre sus trabajadores; iii) que ese porcentaje era cancelado en efectivo, semanalmente, los días martes y sábados; iv) que el pago de este porcentaje no era fijo, sino que variaba de acuerdo a las ventas realizadas por el negocio.

2. PARTE DEMANDADA.

   Con el escrito de promoción de medios probatorios.

   1. Con la marca "A" (folios 46 al 119 PPE), legajo documental constante de 73 folios, destacando de dicho legajo con fines probatorios: i) carta de renuncia presentada por el accionante a la demandada; ii) planilla de liquidación emanada de la demandada; iii) comprobante de cancelación de la liquidación final; iv) constancia de haberse concedido las vacaciones anuales para su disfrute, con el pago correspondiente; v) constancias de pago de utilidades, días feriados, intereses generados por la antigüedad acumulada, adelanto de prestaciones y otros conceptos. Estos medios de prueba no fueron impugnados por el accionante, razón por la que se les atribuye eficacia probatoria. En consecuencia, este sentenciador los aprecia y valora de conformidad con lo establecido por los artículos 78 LOPTRA; 1.363 y 1.364 CC; y 444 CPC. De los documentos así valorados se desprende, como ciertos, los extremos que pretendió el promovente demostrar con ellos. Así queda decidido.

   2. Promovió, en original y copias (folios 120 al 133 PPE), algunas facturas emitidas por la demandada, con las cuales pretendió demostrar que ella no recarga sobre el consumo de sus clientes el 10% por servicio. Estos instrumentos no fueron impugnados por el accionante, lo que les atribuye eficacia probatoria. Pero, dado que lo debatido en autos no es si la accionada recargaba el 10% sobre consumo, sino que distribuía el 10% de su venta bruta para cancelar salario a sus trabajadores, quien sentencia no le atribuye valor probatorio para generarle convicción sobre el tema de decisión. Así se resuelve.

   3. Sin marca (folios 135 al 384 PPE), legajo de copias fotostáticas certificadas de declaraciones de impuesto sobre la renta, impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor presentadas por la demandada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Los instrumentos en cuestión no fueron impugnados por la contraparte de la accionada, razón por la que este sentenciador le atribuye eficacia probatoria y lo aprecia y valora conforme lo establecido por los artículos 77 LOPTRA; y 1.359 y 1.360 CC; acreditando los mismos que la demandada cumplió con el deber formal de declarar sus rentas y los otros dos elementos para contribuir con el Estado mediante el pago del impuesto correspondiente. Empero, este juzgador considera que esos hechos, así probados, ninguna relación guardan con el hecho controvertido de que la empresa demandada distribuía entre su personal, para integrar su salario, el 10% de las ventas brutas. Así queda establecido.

   4. Promovió la testimonial de los ciudadanos M.M., R.P., J.M., A.Á. y E.A.. Solo comparecieron a testificar las ciudadanas M.M. y A.Á., quienes, a las preguntas de la parte promovente respondieron: i) la primera, que trabaja en la empresa demandada; que labora desde el 2005; que la empresa no cobra a sus clientes el 10% de recargo por el servicio; ii) la segunda que si conoce la tasca, a la que asiste de vez en cuando; que la demandada no reparte el 10% entre sus trabajadores; que nunca le cobraban a los clientes el 10% de recargo sobre las ventas. Al contra interrogatorio respondieron: i) la primera que era secretaria de la empresa, que su horario de trabajo era diurno; ii) la segunda dijo no conocer al accionante. Como quiera que ambas testigos centraron sus deposiciones en que la demandada no recargaba el 10% sobre el consumo de su clientela, lo que no era del punto central del tema de decisión, este sentenciador no le que la empresa no cobra a sus clientes el 10% de recargo por el servicio, este sentenciador no le concede valor probatorio a sus deposiciones para formar juicio sobre si el patrono distribuía o no entre su personal 10% de la venta bruta, que sí era el tema central a resolver. Así queda establecido.

   5. Promovió la prueba por informe para solicitar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de que suministrara la siguiente información: i) las declaraciones y pago de impuesto al consumo suntuario y las ventas al mayor, presentadas y realizados por la demandada, indicando particularmente si cobraba el 10% sobre consumo a sus clientes, por servicio prestado. Requerida la información, el SENIAT respondió que de una revisión exhaustiva en el Sistema Venezolano de Información Tributaria, se constató que la LES FRANÇAIS, C. A., TASCA LA NOCHE SHOW no aparece inscrita en dicho Registro con ese nombre. Consiguientemente, no hay medio probatorio que valorar. Así queda establecido.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo apelado de la sentencia de mérito proferida por el iudex a quo, solo el accionante, es a este contradictor procesal al que correspondía precisar el alcance de su recurso, alcance que, por efecto del principio tantum devolutum quantum a¬ppellatum, es el tema de decisión para esta alzada. Ese tema se concreta a determinar si estuvo acertado el sentenciador de primer grado cuando desestimó la pretensión del accionante por no haber demostrado que la demandada cobraba a sus clientes sobre la facturación de venta (consumo del cliente) el 10% por servicio, o si, como sostuvo en la audiencia de apelación la representación judicial del demandante, que lo alegado en el escrito de demanda no fue esa conclusión a la que arribó el a quo, sino que la demandada distribuía entre su personal el 10% de la facturación diaria, sin aludir de ninguna manera que la demandada recargaba a su clientela sobre el consumo realizado, al momento de facturar, el 10% por concepto de servicio.

   En la sentencia apelada está expresado:

   Omissis

   Ahora bien, dado que el contradictorio versa en determinar si la empresa demandada LES FRANCAIS, C.A., TASCA LA NOCHE SHOW, cobra el diez por ciento (10%), a los clientes que consumen los productos que venden en dicho local, por cuanto la parte accionantea en su libelo de demanda mostró su inconformidad con el monto de sus Prestaciones Sociales, por cuanto la empresa demandada lo liquidó al salario fijo y no le adicionó el porcentaje que semanalmente le cancelaba la empresa, correspondiente al diez por ciento (10%) de salario sobre las ventas realizadas en el local comercial, cuyo monto se calculaba sobre el monto de las facturas cobradas a los clientes que visitaban y consumían a diario en el local, por su parte la empresa demandada LES FRANCAIS, C.A., TASCA LA NOCHE SHOW, se excepcionó alegando que no cobra a sus clientes el recargo del diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas.

   Así las cosas, del cumulo (sic) probatorio analizado y valorado por este Juzgador, no se evidencia que la empresa demandada cobre a sus clientes recargo del diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas realizadas en el local (Recibos de pagos del salario de accionante, folio 42 y Facturas de consumo, folio 120 al 133); en tal sentido es forzoso para este Juzgador concluir que el accionante, ciudadano J.H.S., no recibía porcentaje correspondiente al supuesto diez por ciento (10%); y habiéndole la empresa demandada liquidado sus Prestaciones Sociales y demás Obligaciones Laborales (sic); con el salario que devengaba en la empresa, la acción propuesta no puede prosperar en derecho, y así se decide.

   En el escrito de demanda se dice (folio 3):

   Como contraprestación de mis servicios devengaba un salario constituido por el salario básico el cual era el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional mas (sic) un monto semanal que cancelaba la empresa correspondiente al Diez (sic) por ciento (10%) del servicio sobre las ventas realizadas en el local comercial, cuyo porcentaje de ventas era distribuido entre todos los empleados de la tasca; barman, disjokey (sic), portero, mesoneros, cocineras, etc. Vale la pena señalar que este Diez por Ciento (sic) (10%) se calculaba sobre el monto de las facturas cobradas a los clientes que visitaban y consumían a diario en la Tasca la Noche.

   Para decidir, se observa:

   Ciertamente, incurrió el iudex a quo en falso supuesto, pues no estuvo acertado cuando sostuvo «que el contradictorio versa en determinar si la empresa demandada LES FRANCAIS, C. A., TASCA LA NOCHE SHOW, cobra el diez por ciento (10%), a los clientes que consumen los productos que venden en dicho local…, por cuanto la empresa demandada lo liquidó al salario fijo y no le adicionó el porcentaje que semanalmente le cancelaba la empresa, correspondiente al diez por ciento (10%) de salario sobre las ventas realizadas en el local comercial, cuyo monto se calculaba sobre el monto de las facturas cobradas a los clientes que visitaban y consumían a diario en el local…». Más bien, el tema de decisión versa en determinar si la demandada distribuía o no el 10% de sus ventas brutas entre los trabajadores que laboraban en la LA NOCHE TASCA SHOW de su propiedad, estando probado en autos que así era.

   La suposición falsa —ha dicho desde hace mucho el M.T. de la República— tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, ya sea porque "atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene" o porque "dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo"

   .

   Adicionalmente, en criterio de este juzgador incurrió el sentenciador de primer grado en una clara contradicción en los motivos.

   De conformidad con lo establecido por el artículo 159 LOPTRA, la sentencia laboral debe contener, entre otras menciones, los motivos de hecho y de derecho que sustenten y fundamenten la decisión.

   Ha sido doctrina de abolengo en el M.T. de la República, que «la motivación de la sentencia, se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos, expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo, para que queden convencidas que lo decidido es objetivo, justo y no arbitrario, y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes». El apartamiento de ese cauce doctrinario permite denunciar el vicio de inmotivación de la sentencia, una de cuyas modalidades se concreta cuando haya contradicción en los motivos, lo cual se verifica cuando dichos motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables que generan una situación asimilable a la carencia de fundamentos.

   En el presente caso, observa quien juzga que el sentenciador de primer grado, al momento de establecer los hechos delimitadores del tema de decisión, determinó que el mismo estuvo circunscrito: i) a precisar que la accionada cobraba a su clientela el 10% sobre el valor de los productos que consumían en LA NOCHE TASCA SHOW, porcentaje distribuible entre el personal que labora en la empresa; ii) y a la vez, a precisar que la demandada solo distribuía el 10% sobre las ventas semanales que realizaba, calculado dicho porcentaje sobre el monto de las facturas cobradas a la clientela que diariamente visitaban y consumían en el local.

   Así está expresada la fijación del tema decidendum en la decisión apelada:

   Ahora bien, dado que el contradictorio versa en determinar si la empresa demandada LES FRANCAIS, C.A., TASCA LA NOCHE SHOW, cobra el diez por ciento (10%), a los clientes que consumen los productos que venden en dicho local, por cuanto la parte accionantea en su libelo de demanda mostró su inconformidad con el monto de sus Prestaciones Sociales, por cuanto la empresa demandada lo liquidó al salario fijo y no le adicionó el porcentaje que semanalmente le cancelaba la empresa, correspondiente al diez por ciento (10%) de salario sobre las ventas realizadas en el local comercial, cuyo monto se calculaba sobre el monto de las facturas cobradas a los clientes que visitaban y consumían a diario en el local, por su parte la empresa demandada LES FRANCAIS, C.A., TASCA LA NOCHE SHOW, se excepcionó alegando que no cobra a sus clientes el recargo del diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas.

   Así las cosas, del cumulo (sic) probatorio analizado y valorado por este Juzgador, no se evidencia que la empresa demandada cobre a sus clientes recargo del diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas realizadas en el local (Recibos de pagos del salario de accionante, folio 42 y Facturas de consumo, folio 120 al 133); en tal sentido es forzoso para este Juzgador concluir que el accionante, ciudadano J.H.S., no recibía porcentaje correspondiente al supuesto diez por ciento (10%); y habiéndole la empresa demandada liquidado sus Prestaciones Sociales y demás Obligaciones Laborales (sic); con el salario que devengaba en la empresa, la acción propuesta no puede prosperar en derecho, y así se decide.

   De la precedente transcripción parcial de la sentencia impugnada, obtiene este juzgador que el sentenciador de primer grado, al precisar de ese modo el tema de decisión, realizó argumentaciones que se excluyen entre sí, lo cual vicia la decisión por contradicción en los motivos y en la fijación del tema decidendum, generando una confusión equiparable a la falta de fundamentos, que conlleva a la infracción de la previsión normativa establecida, específicamente para lo concerniente a la motivación de la sentencia, en el artículo 159 LOPTRA. Así se decide.

   Adicionalmente, es evidente que incurrió en incongruencia, pues no decidió conforme lo alegado y probado.

   Lo alegado en el escrito de demanda fue que el accionante percibía un salario compuesto por un monto equivalente al salario mínimo nacional, más el 10% de las ventas que día a día se hacían en el negocio LA NOCHE TASCA SHOW, propiedad de la accionada. No que la empresa cobraba, por servicio, un recargo del 10% de lo facturado por consumo. Dos circunstancias completamente distintas, pues al alegarse que el patrono distribuía entre su personal el 10% de las ventas, hay una referencia directa y única al hecho de lo facturado, in totum, en razón del consumo realizado por cada cliente, sin mención de ese porcentaje como recargo al consumo en razón del servicio; no se está diciendo que ese 10% correspondía a un recargo por servicio, adicionado al monto de lo consumido en cada caso. Así se deja establecido.

   De esa manera se hace evidente y claro que no fue congruente el juzgador de primer grado, pues si bien la demandada, cuando dio contestación a la demanda, hizo acento que no recargaba a su clientela el 10% sobre su consumo en razón del servicio, no fue ese, precisamente, el alegato del accionante, quien sostuvo en el escrito de demanda, que su salario estuvo compuesto por una parte fija (salario mínimo nacional), más una parte variable (10% sobre las ventas brutas de la demandada), salario que —compuesto de ese modo— le fue cancelado semanalmente. De allí que la carga del accionante durante su actividad probatoria recayó solo en demostrar que la empresa demandada distribuía entre su personal —a partes iguales entre todos, dado que no alegó otro modo de distribución— el 10% de las ventas brutas, hecho este que logró acreditar en causa con los testimonios de los ciudadanos R.G. y A.P., quienes depusieron, con control de la representación judicial de la accionada, en la audiencia de juicio, siendo contestes ambos que la demandada no recarga el 10% por razón de servicio a la facturación de los consumos diarios realizados por su clientela, pero que el salario de los mesoneros y otros empleados, se cancelaba con una porción fija (salario mínimo nacional) y otra porción variable (10% sobre las ventas brutas). Así queda resuelto.

   De acuerdo a conceptos contables universalmente aceptados, por venta bruta se entienden las ventas totales que representan las facturas, sin hacer deducción alguna por concepto de devoluciones, rebajas, bonificaciones o descuentos. Es decir, aplicado dicho concepto al caso bajo decisión, no constando otra cosa de los medios de prueba que obran en autos, la accionada distribuía semanalmente y a partes iguales entre el personal a su servicio en LA NOCHE TASCA SHOW, de actividad nocturna (barman, disc jockey o pinchadiscos, portero, mesoneros, cocineras y otros), el 10% de su venta bruta, es decir, el 10% de toda la facturación semanal correspondiente al consumo de su clientela, estando probado que en la facturación no se recargaba el 10% por servicio, hecho este que nunca fue alegado por el demandante y que la demandada invocó en clara confusión del punto demandado, con lo cual dio contestación a un punto no pretendido, teniéndose por no contradicho el mismo y, por consiguiente, establecida la verdad de la alegación de conformidad con lo establecido por el artículo 135 LOPTRA, pues la demandada negó y rechazó un hecho no invocado en la demanda, dejando sin negación y rechazo el que sí fue invocado. Es decir, rechazó que la demandada no recargaba en la facturación de su clientela el 10% por concepto de servicio (hecho no alegado) y dejó sin rechazo que el patrono distribuía entre su personal el 10% de las ventas brutas (hecho sí alegado). Al no haber negado determinadamente este hecho, indicado en el escrito de demanda, se debe tener —como lo tiene este sentenciador— por admitido y exento de prueba el mencionado hecho. Así se deja decidido.

   Como consecuencia de todo lo expuesto, estando demostrado en causa que la empresa demandada distribuía entre su personal, a partes iguales, el 10% de la venta bruta semanal, en el dispositivo de esta decisión se revocará lo decidido por el iudex a quo, se declarará con lugar la demanda y se condenará a la demandada a cancelar al accionante los conceptos por él pretendidos, cuyos montos se establecerán por una experticia complementaria del fallo. Así se resuelve.

   VII

   DECISIÓN

   Con fundamento en los argumentos que anteceden, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sede Ciudad Bolívar), ejerciendo la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y ciudadanas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: