Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 20 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Segundo Superior del Trabajo
PonenteMercedes Sanchez
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, jueves veinte (20) de noviembre del dos mil catorce (2014).-

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-001323

ASUNTO: FP11-R-2014-000043

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Ciudadano H.R.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 8.606.303.

APODERADO JUDICIAL: Ciudadano S.A.B., Abogado en el Ejercicio, inscrito en INPREABOGADO, bajo el Nº 93.282.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil cinco (2005), bajo el Nº 01, Tomo 58-A Pro, de los libros respectivos.

APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos F.M., R.Z. y A.B., Abogados en Ejercicio, inscritos en INPREABOGADO bajo los Nros. 66.814, 100.054 y 124.642, respectivamente.

MOTIVO: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA SIETE (07) DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE (2014) POR EL JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II

ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por una parte por el Abogado S.B., en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante; y por la otra, la profesional del derecho, ciudadana A.B., en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada recurrente, ambos en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 8.606.303, en contra de la empresa HELADOS CALI, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día jueves seis (06) de noviembre del año dos mil catorce (2014), a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al mismo, por una parte el ciudadano S.B., Abogado en Ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 93.282, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente; y por la otra, la ciudadana A.B., Abogada en Ejercicio, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 124.642, en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada HELADOS CALI, C.A.

Para Decidir con relación a los sendos Recursos de Apelación ejercidos por las partes, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente como fundamento de su Apelación, lo siguiente:

Ciudadana Jueza, previo a lo que voy a recurrir, quisiera hacer una síntesis de lo que fue la sentencia de Primera Instancia, la empresa negó no solo en su escrito de promoción de pruebas, sino además en el escrito de contestación y en la audiencia oral y pública de juicio, que la relación existente entre el actor y la empresa no fue laboral, manifestando que la empresa mantuvo un vínculo mercantil; sin embargo, al afirmar un vínculo mercantil, tenía la carga de probar, tal y como lo estable el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, la empresa no probó la existencia de la relación mercantil, no demostró que existiera un contrato mercantil, ni que existiera una firma personal como señaló desde el principio hasta el final, que el Trabajador H.P., tuviera una firma personal. La prueba de informe del SENIAT señaló que no había una firma personal, e inclusive que en ese lapso de tiempo, ese período no había la declaración del SENIAT, del IVA, ni del Impuesto Sobre la Renta. No probó del mismo modo ciudadana Jueza, que las unidades eran de la empresa y desvirtuar la ajenidad; sin embargo el trabajador a través de los recibos de pago probó el salario, probó el horario de trabajo existente, probó que había ajenidad y probó que había una subordinación e inclusive a través de las pruebas documentales y testimoniales que se cruzaron como indicio, la prueba testimonial que fue impugnada pero que no tuvo éxito en la fase probatoria del cuaderno separado, fue declarada sin lugar la tacha, quedando como ciertas las testimoniales, donde uno de los trabajadores señaló la relación de trabajo existente. Probó que se les pagaban ciento veinte días de utilidades como beneficio de fin de año, probó del mismo modo que las unidades pertenecían a la empresa, en fin todas las pruebas que están en autos, evidenció que efectivamente que el Trabajador tenía una relación de vínculo laboral personal con la empresa. Ahora bien, el actor recurre de la sentencia, a sabiendas de que efectivamente se evidenció la relación laboral, se recurre porque el Tribunal, determina que es una relación de trabajo a tiempo determinado y no condena ciudadana Juez la indemnización por despido injustificado, por tal razón se recurre por ante esta Alzada para que también, ratifique lo anterior, lo demandado y condenado e incluya el concepto de indemnización por despido injustificado, ya que la empresa, por la carga de la prueba no probó el despido. Considero que esta Alzada no debe apartarse del criterio existente en otros Tribunales de este Circuito que han venido acordando y declarando la relación de trabajo, en causas similares, en donde la empresa demandada es Helados Calí y los demandantes son chóferes, siendo que la empresa ha venido enmascarando la relación laboral para evadir algunas responsabilidades del patrimonio del actor, que le pertenecen y son constitucionales; y en razón de todo lo anteriormente señalado debe condenar en costas.

Por su parte, la representación judicial de la parte Demandada Recurrente, esgrimió en el acto de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente:

“Ciudadana Jueza, con respecto al punto alegado por la parte actora en esta audiencia de apelación, paso a hacer la siguiente defensa; solicito que mantenga el criterio aplicado por el Juez A quo, en cuanto al despido injustificado en virtud de que le solicito también la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social, del dieciséis (16) de mayo del dos mil doce (2012), en un caso análogo, la cual señala que si la empresa niega de forma pura y simple la ocurrencia del despido, corresponde al actor demostrar que este despido ocurrió; es decir, se viene resolviendo de conformidad a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir que el que alega el hecho debe de probarlo, así lo estableció el Juez de Juicio y así solicito lo considere, en virtud de que el actor no logró demostrar que mi representada lo haya despedido de forma injustificada, y lo que se está discutiendo aquí es la ocurrencia o no del despido. En segundo lugar paso a fundamentar los motivos por lo cuales, mi representada apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio. Como defensa principal apelamos de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5to) de Juicio, en virtud de que es contraria a derecho, a la ley al declarar la existencia de la relación de trabajo, y al quebrantar los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que el actor alega haber prestado la supuesta relación de trabajo para la empresa demandada, el cual obliga o establece la presunción de la laboralidad, cuando la empresa o el demandado niega un servicio personal por el actor. Es el caso ciudadana Jueza, que ya es criterio reiterado que en cuanto a estos casos de la carga de la prueba, que se aplica la presunción de la relación de trabajo en el caso que la empresa niegue la prestación de un servicio, siempre y cuando el actor haya demostrado plenamente a los autos, que sí existió ese servicio de carácter personal, en el caso en particular podemos observar que el actor no cumplió con la carga de probar los elementos característicos de una relación de trabajo, como son la subordinación, la ajenidad y el salario, y si revisamos todo lo que es el acervo probatorio, podemos observar que no hay un solo elemento de convicción que le permita determinar al Juez la prestación por servicio o cuenta ajena del actor. Así como tampoco la subordinación, cuando ya se ha establecido que no es un criterio determinante por cuanto se encuentra presente en todos los negocios jurídicos, sea laboral, civil o mercantil. En cuanto al salario, tomó en cuenta las prestaciones que recibió a través de una facturación, ya que él facturaba a mí representada a través de una firma personal, facturas que no fueron desconocidas en el presente juicio por el actor, y que deben tomar todo su valor probatorio. Así le pido muy respetuosamente a este Tribunal lo aprecie y lo valore, y por tanto declare sin lugar la demanda. Como una defensa subsidiaria en caso de que este Tribunal no considere la primera defensa, queremos atacar dos puntos específicos de la sentencia, primeramente queremos denunciar la violación al debido proceso y al principio de igualdad procesal de mí representada por parte del Tribunal Quinto (5to) de Juicio al evacuar de manera ilegal un testigo. Es el caso ciudadana Jueza, que la parte actora en su escrito de pruebas, en cuanto al folio ochenta y cuatro (84) de la primera pieza, él actor promovió un testigo a los fines de ratificar una documental que constaba en copia simple en otro expediente, signado con la nomenclatura FP11-L-2012-1063, en el momento que se llevó a cabo la audiencia de juicio, esta documental nunca llegó al proceso porque el Tribunal Noveno 9no de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, le responde al Tribunal de Juicio, la imposibilidad de enviar esta documental, porque el expediente se encontraba en archivo judicial, y la parte actora desiste de esta prueba de informes, ya que no insiste en la prueba; no obstante, al momento de hacer el llamado de los testigos, se llama al ciudadano L.S., el cual había sido llamado únicamente para ratificar la documental que iba ser llamada a los autos en esa prueba de informes, prueba que nunca llegó a los autos, por lo cual, se hacía inoficioso, el llamado y la evacuación de ese testigo, porque fue únicamente promovido para ratificar una documental, la cual no existe a los autos, y no existe al proceso, en el momento de la audiencia de juicio se hizo la oposición a la evacuación de este testigo, el Juez hizo caso omiso de la oposición y evacuó este testigo, como si hubiese sido promovido para sus testimoniales, y en base a sus declaraciones condenó la relación de trabajo y condenó a mi representada al pago de los ciento veinte días de utilidades, razón por la cual consideramos que el Juez violó normas de orden público en cuanto a la evacuación y promoción de pruebas. Este testigo fue utilizado para establecer la relación de trabajo y para condenar a mi representada a 120 días de utilidades que excede el mínimo legal, cuando ya se ha establecido que cuando la parte no logre demostrar que la empresa pagaba a sus trabajadores un máximo legal, le corresponde la carga de la prueba al demandante, y si se revisan las pruebas aportadas a los autos, no logró demostrar que mi representada en esa oportunidad cancelara a sus trabajadores el máximo legal. Queremos denunciar que el Juez de Juicio condena a mi representada al pago de la cesta ticket, cuando el Juez de juicio pasa a determinar todos y cada uno de los conceptos, podemos observar que el salario establecido supera los tres salarios mínimos por lo que quebranta el artículo 2 de la Ley de Alimentación y 14 de su Reglamento, el cual establece que para la procedencia de este beneficio el trabajador no debe superar los tres salarios mínimos. Solicit

Delimitada como fueron las Apelaciones ejercidas e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano H.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 8.606.303, por Cobro de Prestaciones Sociales de la relación de trabajo contra la empresa HELADOS CALI, C.A.

La representación judicial de la parte actora alega que el trabajador comenzó la relación de trabajo el día diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), habiendo egresado por despido injustificado en fecha ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), teniendo por tanto, una antigüedad de un (1) año y veintitrés (23) días.

Alega que el salario semanal devengado durante la relación laboral era determinado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, más lo correspondiente a los viajes (fletes), según la lista de precios por ruta designada por la empresa.

Aduce que tenía una relación de trabajo, bajo subordinación y dependencia, pues debía reportar directamente al Supervisor de Venta o al Supervisor de Despacho, quienes le entregaban la ruta mediante guías las mercancías a entregar.

Señala que la prestación del servicio se realizaba en ocho (8) horas diarias, de lunes a sábado, horario éste que tenían para todo el personal de planta, que estaban fijos de día, teniendo el día domingo libre.

Alega el actor que la empresa para realizarle los pagos le exigió, que debía de facturar los fletes mediante unos talonarios que la misma empresa ordenó fabricar; realizándole el descuento del IVA de cada pago, la deducción del 10% “retención 10% choferes”, existiendo con ello una simulación, según refiere, para ocultar la relación de trabajo.

Aduce igualmente, que el vehículo con el cual realizaba el transporte, no era de su propiedad, por lo que sus servicios personales eran de chofer. Que el salario percibido por él incluía tanto el salario mínimo, como el valor de los fletes realizados.

Arguye finalmente que la sociedad mercantil HELADOS CALI, C.A., le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

Prestación de antigüedad, la cantidad de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 22.354,61).

Intereses por prestaciones de antigüedad, la cantidad de DOS MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.025, 67).

Vacación legal no disfrutada año dos mil doce (2012), la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.328,70).

Bono vacacional año 2011-2012, la cantidad de DOS MIL VEINTE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2020,06).

Utilidades año 2011, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 47.922,00).

Indemnización por despido injustificado, la cantidad de ONCE MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.170,50).

Cesta ticket de alimentación no pagados desde el diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), al ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO (Bs. 6.885,00).

Días de descanso nunca cancelados desde el diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), al ocho (08) de febrero del año dos mil doce (2012), la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 15.871,90).

Finalmente solicita los intereses de mora y corrección monetaria; estimando la demanda en la cantidad de CIENTO TRECE MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES, CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 113.118, 44).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad de la contestación de la demanda (Folios del cuarenta y dos (42) al sesenta y cuatro (64) de la segunda pieza del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada alegó como punto previo la falta de cualidad activa, ya que, según refiere, el ciudadano H.R.P., no ha prestado ningún servicio en la empresa, por lo cual, desconoce la cualidad invocada y la falta de cualidad pasiva. Señala que la demandada no tiene carácter de patrono, sino que por el contrario, existió una relación mercantil; ya que, el actor, por sus propios medios se ocupaba del traslado y fletes de mercancía, no devengaba ningún tipo de salario ni sueldo, sino que presentaba sus facturas mercantiles para luego ser canceladas por la empresa demandada.

Aduce que HELADOS CALI C.A., no tiene el carácter de patrono del demandante, sino que el ciudadano H.P., representaba una firma comercial denominada H.P. SERVICIOS DE TRANSPORTE, F.P., RIF V.-08606303-0, señalando que se ocupaba por sus propios medios del servicio de traslado y fletes de mercancías por su propia cuenta y riesgo. Que no devengaba ningún tipo de salario o sueldo, sino que presentaba legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por la empresa. Que existió una relación de carácter mercantil, que el demandante facturaba con su firma comercial a su representada, cobrando inclusive el impuesto al valor agregado (I.V.A). Alega una falta de cualidad o legitimación activa y pasiva de su representada para ser llamada a este juicio.

Niega, rechaza, contradice e impugna lo siguientes hechos:

Rechaza, niega y contradice que entre el ciudadano H.R.P., y la empresa demandada haya existido una relación de tipo laboral y que estén presentes los elementos para configurarse una relación laboral.

Rechaza, niega y contradice la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, ya que, según refiere, el actor nunca fue trabajador de la empresa demandada HELADOS CALI C.A.

Rechaza, niega y contradice el cargo alegado por el actor en el libelo de demanda, toda vez que no fue trabajador de la empresa demandada.

Rechaza, niega y contradice el horario de trabajo alegado por el actor en su libelo de demanda, toda vez que no fue trabajador de la empresa demandada.

Rechaza, niega y contradice, que la empresa demandada HELADOS CALI C.A., le adeude concepto alguno por el pago de utilidades o bono de fin de año, vacaciones anuales, bono vacacional, prestaciones sociales, fideicomiso, beneficio de alimentación, días de descanso legal, algún descuento por I.V.A. Por lo que niega y rechaza que al demandante le correspondan los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que el vínculo que unió a su representada con el ciudadano H.R.P., fue una relación de carácter mercantil o comercial.

Que la empresa demandada le adeude al ciudadano H.R.P., cantidad alguna de dinero por ningún concepto estipulado por el demandante en su libelo de demanda.

Argumenta la representación judicial de la parte demandada que en el supuesto negado de que el Tribunal pudiera considerar que existió una relación laboral, opone las siguientes defensas:

- Que el cálculo del salario integral es un exceso, a razón de unas alícuotas de ciento veinte (120) días de utilidades y siete (7) de bono vacacional, para el cálculo de las prestaciones sociales, lo niegan y rechazan por ser excesivas, y alegan que la empresa cancela estos beneficios de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

- Que los salarios señalados en el libelo son falsos, por no haber devengado dichas cantidades.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido sujeto de un despido por parte de su representada, que se puede evidenciar de las pruebas que cursan a los autos, no se encuentra demostrado el supuesto despido del que alega fue sujeto el demandante.

- Con respecto al cupón de alimentación o cesta ticket, debe ser declarado sin lugar, en virtud de que el actor al demandar el pago del beneficio de alimentación tiene la obligación de determinar con precisión los días calendarios, mes a mes y año por año lo solicitado.

Teniendo en cuenta esta Alzada tanto la pretensión, como la forma de reacción de la contra parte, pasa entonces a revisar el aporte probatorio:

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas Promovidas Por La Parte Actora:

Documentales

  1. Planillas de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., a favor del ciudadano H.P., cursantes a los folios del ochenta y seis (86) al ciento catorce (114) y del ciento dieciséis (116) al doscientos veintiuno (221), de la primera pieza del expediente. Los mismos son documentos privados, a los cuales la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian los pagos que realizaba la empresa HELADOS CALI, C.A., al ciudadano H.P., por viajes realizados. Así se establece.

  2. Planilla de comprobante de egreso mediante cheque y comprobante de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), emanado de la empresa HELADOS CALI, C.A., a favor del ciudadano T.C., cursante al folio ciento quince (115) de la primera pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación; sin embargo, el referido ciudadano no es parte en la presente causa, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio y lo desecha del acervo probatorio. Así se establece.

  3. En copia fotostática de hoja de descripción de cargo de Transportadores, cursante a los folios del doscientos veintitrés (223) al doscientos veinticinco (225), de la primera pieza del expediente. La parte demandada la impugnó por constar en copia simple; no obstante, la referida instrumental fue solicitada a través de la prueba de exhibición por la parte actora, la cual, no fue exhibida por la parte demandada, entendiéndose como exacto el texto de la referida documental. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la descripción de cargo de Transportador que ostentaba el ciudadano H.P. para la empresa HELADOS CALI, C. A., aceptando en fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), dentro de cuyas funciones debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores. Así se establece.

  4. En originales de documentos intitulado “autorización” emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., a nombre del ciudadano H.P., cursante a los folios doscientos veintisiete (227) al doscientos veintinueve (229), de la primera pieza del expediente. La parte demandada desconoció las firmas contenidas en las referidas pruebas; no obstante, las instrumentales fueron solicitadas a través de la prueba de exhibición por la parte actora, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada, entendiéndose como exacto el texto de las referidas documentales. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que el ciudadano H.P., estaba autorizado transitar en todo el territorio nacional un vehículo propiedad de la empresa HELADOS CALI, C.A. Así se establece.

  5. En copias fotostáticas, guías de seguimiento y control de productos alimenticios terminados, emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, cursante a los folios del doscientos treinta y uno (231) al doscientos treinta y nueve (239) de la primera pieza del expediente. La parte demandada manifestó desconocer el contenido y firma de las documentales; no obstante, las instrumentales fueron solicitadas a través de la prueba de exhibición por la parte actora, y no fueron exhibidas por la parte demandada, entendiéndose como exacto el texto de las referidas documentales. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las instrumentales se observa, que el ciudadano H.P., ocupaba el cargo de chofer de un vehículo, propiedad de la empresa HELADOS CALI, C.A., desde la ciudad de Puerto Ordaz a la ciudad de Maracay en el estado Aragua. Así se establece.

  6. Hojas de inspección de vehículos y hojas de entrega expedidas de la empresa HELADOS CALI, C.A., a favor del ciudadano H.P., cursante a los folios del doscientos cuarenta y uno (241) al doscientos cuarenta y cuatro (244); y del doscientos cuarenta y seis (246) al doscientos cincuenta y cuatro (254) de la primera pieza del expediente. La parte demandada manifestó desconocer el contenido y firma de las documentales; no obstante, las referidas instrumentales fueron solicitadas a través de la prueba de exhibición por la parte actora, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada, entendiéndose como exactas el texto de las referidas documentales, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

  7. En copias fotostáticas de documentos intitulado “Nota de Entrega”, emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., cursante a los folios doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y dos (262) de la primera pieza del expediente. La parte demandada las impugnó por constar en copias simples; no obstante, las referidas instrumentales fueron solicitadas a través de la prueba de exhibición por la parte actora, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada, entendiéndose como exactas el texto de las referidas documentales, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    1. Prueba de Exhibición:

    En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

  8. Todos y cada uno de los pagos realizados por medio de cheques al ciudadano H.P., desde enero del años dos mil once (2011), hasta febrero del año dos mil doce (2012); la parte demandada en la oportunidad legal, alegó que los mismos se encuentran insertos a los autos como pruebas de ambas partes, este Tribunal constata como ya se analizó previamente que a los folios ochenta y seis (86) al ciento catorce (114) y del ciento dieciséis (116) al doscientos veinte y uno (221) de la primera pieza, así como a los folios treinta y nueve (39) y cuarenta (40) de la segunda pieza, cursan planillas al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por ambas partes como emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., en consecuencia, de conformidad con los Artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada le otorga valor probatorio a los documentos exhibidos. Así se establece.

  9. Las originales de las planillas de descripción de cargo, como chofer de planta; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos veinticinco (225), de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de las planillas de descripción de cargo como chofer de planta, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

  10. Cartas originales de autorizaciones para conducir los vehículos de la empresa, al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios doscientos veintisiete (227) al doscientos veintinueve (229), de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de las cartas originales de autorizaciones para conducir los vehículos de la empresa, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Así se establece.

  11. Originales de guías, que solicitó el estado Venezolano parar transportar mercancía del rubro de alimentación y que fueran entregadas al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303 a la hora de realizar los traslados; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios doscientos treinta y uno (231) al doscientos treinta y nueve (239) de la primera pieza del expediente, es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de las de guías, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Así se establece.

  12. Original de las Inspecciones del vehículo, que la empresa realizó y supervisó antes de transportar las mercancías y que fueran entregadas al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.606.303; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios doscientos cuarenta y uno (241) al doscientos cuarenta y cuatro (244) y del doscientos cuarenta y seis (246) al doscientos cincuenta y cuatro (254) de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de las Inspecciones del vehiculo, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, encontrándose satisfechos los requisitos establecidos para la solicitud de exhibición, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Así se establece.

  13. Las notas de entrega manual, que la empresa le entregó al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303, para transportar la mercancía hacia las distintas ciudades de Venezuela y que fueran entregadas al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303 a la hora de realizar los traslados de mercancías; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y dos (262), de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar las copias de las notas de entrega manual, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Así se establece.

  14. Las notas de entrega electrónicas, que la empresa le entregó al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303 para transportar la mercancía hacia las distintas ciudades de Venezuela y que fueran entregadas al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Las mismas carecen de valor probatorio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto que, la parte promovente no indicó los datos que debía conocer sobre el contenido de tales documentales, así como tampoco acompañó copias de los mismos de donde pudiera extraerse su contenido, en consecuencia desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

    1. Prueba de Informe:

      En cuanto a la prueba de informes, la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al TRIBUNAL NOVENO (9º) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, cuyas resultas cursan al folio ciento uno (101) de la segunda pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación alguna. De su contenido se evidencia el órgano judicial manifestó no contar en físico el expediente signado con el Nº FP11-L-2012-001063, por encontrarse en la sede del Archivo Judicial. Esta Alzada consideró la necesidad de la evacuación de la prueba, en razón de que siendo que el expediente se encuentra en esta misma sede, ha debido el Tribunal Noveno (9º) proceder a solicitar el referido expediente: no obstante la parte demandante señaló que la prueba que se solicitaba dentro del referido expediente ya no se encontraba por haber llegado a un acuerdo transaccional y devueltas las pruebas aportadas por las partes, por lo que sería innecesaria su evacuación. En consecuencia esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

    2. Prueba de testigos:

      En cuanto a la prueba de testigos, se observa a los autos, que la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos J.M. y L.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 2.794.267 y 15.476.429, respectivamente, a los fines de que rindieran sus testimonios, compareciendo en la oportunidad procesal correspondiente al acto de evacuación de testigo.

      En cuanto a los referidos testigos, en la oportunidad legal la parte demandada propuso la tacha con fundamento en el Artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aduciendo que los mencionados ciudadanos tenían interés en la presente causa; sin embargo, el Juzgado A quo en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), declaró improcedente la tacha propuesta.

      Así pues, de las deposiciones de las testimoniales, argumentaron los siguientes:

      - J.M.:

      Expuso que fue trabajador de la empresa HELADOS CALÍ, por el lapso de ocho (08) meses; ocupando el cargo de chofer. Que el tipo de vehiculo que usaba y ruta que tenía era un LPR y se transportaba a toda la zona oriental de Puerto la Cruz. Que la mercancía (helados) le pertenecía a la empresa HELADOS CALI. Que llevaba la mercancía a la distribuidora; es decir, que ni compraba ni vendía esa mercancía. Que el propietario de las unidades que transportaba era la empresa HELADOS CALI. Que siempre tenía que entregar la unidad a otro chofer y entregar la unidad a las 06:00 a.m. Que debía estar antes de las 06:00 a.m. en la empresa. Que en el tiempo que estuvo laborando en la empresa no suscribió ningún contrato mercantil.

      Al ser repreguntado por la parte demandada manifestó lo siguiente:

      Que no lo une ningún vínculo con el ciudadano H.P.. Que no tiene clara la fecha de egreso de la empresa, pero trabajó ocho (8) meses en la misma.

      En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Alzada aprecia y valora la testimonial evacuada de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      - L.S.:

      Expuso que era trabajador de la empresa HELADOS CALI; que las funciones o actividades que desempeñaba dentro de la empresa eran como Cavero, en el Departamento de Logística, donde llegan las cargas y los despachos. Que la antigüedad de servicios que tiene prestándole a la empresa fue aproximadamente nueve meses contratado, luego salió cuarenta y cinco días, entró de nuevo; y actualmente tiene un año y seis meses laborando para la empresa. Que recibía por utilidades ciento veinte (120) días a salario integral, tanto para diciembre del dos mil once (2011) y dos mil doce (2012). Que el porcentaje que recibió y ha venido recibiendo en cuanto a la Unidad Tributaria como beneficio de alimentación era el 0,50% el cual siempre ha recibido. Que los chóferes de la empresa transportan mercancía hacia Caracas, Valencia, El Vigía. Que ellos llevan esa mercancía a las diferentes distribuidoras, en gandolas que pertenecen a la empresa. Que los chóferes cumplen un horario de trabajo regido a las diferentes rutas que le asigna la empresa y cuando regresaban los ponían como parqueros; es decir, a revisar camiones, y lavarlos.

      Al ser repreguntado por la parte demandada manifestó lo siguiente:

      Que existe un contrato colectivo en la empresa HELADOS CALI. En consecuencia esta Alzada aprecia y valora la testimonial evacuada de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      Pruebas de la Parte Demandada

    3. Prueba Documental:

      En original, facturas Nº 000070 y 000071, expedidas por el demandante a la empresa HELADOS CALI, C.A., cursante a los folios treinta y seis (36), treinta y siete (37), treinta y nueve (39) y cuarenta (40) de la segunda pieza del expediente. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia los pagos que realizaba la empresa HELADOS CALI, C.A., al demandante (H.P. SERVICIO DE TRANSPORTE), por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa, bajo la modalidad de factura por los viajes realizados. Así se decide.-

    4. Prueba de Exhibición:

      En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

  15. Los talonarios de facturas de la firma comercial H.P., SERVICIOS DE TRANSPORTE F.P., que van del correlativo 00001 al 00100, RIF V-08606303-0, domiciliada en la calle Suecia, casa A-1, Urbanización Los Mangos, estado Bolívar; la parte demandante en la oportunidad legal, exhibió el referido talonario que va desde la factura Nº 1 a la 48, según consta al folio ciento veintitrés (123) de la segunda pieza del expediente; en consecuencia, de conformidad con los Artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada les otorga valor probatorio a los documentos exhibidos. Así se establece.

  16. Declaraciones efectuadas al SENIAT, en el lapso que va desde el día primero (01) de enero de dos mil once (2011) al día primero (01) de marzo de dos mil doce (2012), y 3) Libros de ventas desde el año 2011 al año 2012; la parte demandante en la oportunidad legal, no exhibió las referidas instrumentales, sin embargo, observa este Tribunal que la parte actora promovente no dio cumplimiento al extremo del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. En consecuencia, como quiera que la demandada de autos no cumplió con los extremos contenido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo antes referidos; es decir, no indicó los datos que debía conocer sobre el contenido de tales documentales, así como tampoco, acompañó copia alguna, de donde pudiera extraerse su contenido, carecen de valor probatorio. Así se establece.

    1. Prueba de Informe:

    En cuanto a la prueba de informes, la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a las siguientes instituciones:

  17. EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT), cuya resultas cursan al folio ochenta y tres (83) de la segunda pieza del expediente. La parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano H.P., no tiene registrado en el sistema del SENIAT ninguna firma personal, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado. Así se establece.

  18. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), cuya resultas cursan a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y siete (87) de la segunda pieza del expediente. La parte demandante no hizo observación alguna. De su contenido se evidencia que el ciudadano H.P., se encuentra inscrito en el referido organismo, desde el (07) de marzo de dos mil doce (2012) en la empresa Taller MECÁNICO ABCZ C.A., no obstante esta Alzada lo desecha del acervo probatorio por no aportar nada a los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

    Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

    Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve primeramente lo alegado por la parte demandada recurrente, y posteriormente se pronunciara con respecto a las alegaciones de la parte actora, en razón de que la defensa principal de la parte demandada, es que, no existió un vinculo laboral sino mercantil con el demandante de autos, en este sentido tenemos que:

    DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

    • Fundamenta la representación judicial de la parte demandada, los motivos por lo cuales, apela de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, señalando como defensa principal que la misma, es contraria a derecho, al declarar la existencia de la relación de trabajo, quebrantando, según refiere, los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que el actor alega haber prestado la supuesta relación de trabajo para la demandada. Alega la recurrente que, ya es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que, en cuanto a la carga de la prueba, se aplica la presunción de la relación de trabajo, en el caso que la empresa niegue la prestación de un servicio; siempre y cuando, el actor haya demostrado plenamente a los autos que sí existió ese servicio de carácter personal. Que en el presente caso, el actor no cumplió con la carga de probar los elementos característicos de una relación de trabajo (subordinación, la ajenidad y el salario), delatando la recurrente que, no hay un solo elemento de convicción que le permita determinar al Juez la prestación por servicio o cuenta ajena del actor. Que ya se ha establecido, que no es un criterio determinante la subordinación, según refiere, por cuanto se encuentra presente en todos los negocios jurídicos, sea laboral, civil o mercantil. Que en cuanto al salario, el Juez A quo tomó en cuenta las prestaciones que recibió a través de una facturación, ya que, el demandante de autos, facturaba a su representada, a través de una firma personal, facturas estas que no fueron desconocidas en el presente juicio por el actor; y que, deben tomar todo su valor probatorio, y por tanto solicita se declare sin lugar la demanda incoada.

    • Como defensa subsidiaria en el caso de que este Tribunal no considere la primera defensa, denuncia la recurrente, la violación al debido proceso y al principio de igualdad procesal de su representada por parte del Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, al evacuar de manera ilegal un testigo. Delata que la parte actora en su escrito de pruebas, promovió un testigo a los fines de ratificar una documental que constaba en copia simple en el expediente signado con la nomenclatura FP11-L-2012-1063, señalando que en el momento que se llevó a cabo la audiencia de juicio, esta documental no llegó al proceso, porque el Tribunal Noveno (9no) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, manifestó la imposibilidad de enviar esta documental, por hallarse en el archivo judicial, y la parte actora desistió de la prueba; y que no obstante, al momento de hacer el llamado de los testigos, se evacuó la testimonial del ciudadano L.S., el cual había sido llamado únicamente para ratificar dicha documental, por lo que, se hacía inoficioso el llamado de ese testigo. Señala que el Juez de la causa, hizo caso omiso de la oposición realizada y evacuó el testigo, y en base a sus declaraciones, condenó la relación de trabajo y a su representada, al pago de los ciento veinte días de utilidades (que excede el mínimo legal), razón por la cual considera que el Juez violó normas de orden público, en cuanto a la evacuación y promoción de pruebas. Que no ha debido condenarse 120 días de utilidades, ya que, se ha establecido que cuando la parte no logre demostrar que la empresa pagaba a sus trabajadores un máximo legal, le corresponde la carga de la prueba al demandante, aduciendo por tanto, que el actor no logró demostrar, que su representada en esa oportunidad cancelara a sus trabajadores el máximo de ley.

    • Delata que el Juez de Juicio condenó a su representada al pago de la cesta ticket, cuando pasó a determinar todos y cada uno de los conceptos, observándose de la recurrida, que el salario establecido, superaba los tres salarios mínimos, por lo que quebranta el artículo 2 de la Ley de Alimentación y 14 de su Reglamento, solicita finalmente que se declare con lugar las denuncias delatadas.

    Ahora bien, en Decisión dictada en fecha siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Extensión Territorial Puerto Ordaz, estableció lo siguiente:

    Una vez valorados estos medios, de los primeros documentos así como de la exhibición producida, tiene evidenciado este Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa; y de la informativa tiene evidenciado este Juzgador que el demandante H.P. no tiene registrado en el sistema del SENIAT ninguna firma personal, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado.

    Estos tres elementos de prueba que ha traído la demandada en modo alguno acreditan el carácter mercantil de los servicios prestados por el actor. Veamos: si el demandante ha manifestado haber prestado servicios por más de un año para la empresa HELADOS CALI, C. A. y ésta asegura que los servicios fueron en razón de una relación mercantil ¿por qué sólo promueve dos (2) facturas de esos servicios?; obsérvese que de estas dos (2) únicas facturas en original promovidas por la demandada no se desprende que de allí deriven los servicios que prestó el actor por todo el tiempo de esa relación mercantil (poco más de un año), es decir, que por el tiempo de duración de la supuesta relación mercantil, debieron existir muchas más facturas por esos servicios de flete/transporte de mercancías, sin embargo no fueron traídas a los autos.

    Amén de ello, habiendo promovido la demandada la exhibición del talonario de facturas y siendo éste exhibido por el demandante en la audiencia de juicio, se observa del mismo que en casi en su absoluta mayoría esos instrumentos facturas (que constan en copia al carbón de sus originales) fueron emitidos a la empresa demandada, por servicios de fletes/transporte de mercancías, de manera periódica y permanente, lo que permite deducir que el actor prestaba servicios de transporte casi que exclusivamente a HELADOS CALI, C. A., es decir, que éste no tenía relación mercantil con otra empresa a quien proveyera de sus servicios.

    También se extrae de la informativa proveniente del SENIAT que el demandante no tiene registrado en el sistema de ese organismo ninguna firma personal, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado.

    Ahora bien, estas pruebas deben valorarse en conjunto con aquellas que ha traído el demandante; pues, adminiculadas todas, evidencian la naturaleza laboral de los servicios prestados por éste. Veamos:

    1) A los folios 86 al 114 y 116 al 221 de la primera pieza, cursan planillas al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por el demandante como emanados de la empresa HELADOS CALI, C. A., de estas instrumentales tiene evidenciado el Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa;

    2) La exhibición de los documentos relativos a: 1) Todos y cada uno de los pagos realizados por medio de cheques al ciudadano H.P., de la cual tiene evidenciado este sentenciador los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa; y

    3) La exhibición del documento relativo a: 2) Original de la planilla de descripción de cargo como chofer de planta, del cual tiene evidenciado este sentenciador la descripción de cargo de Transportador que ostentaba el demandante para la empresa HELADOS CALI, C. A., la cual aceptó en fecha 17/01/2011,dentro de cuyas funciones debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores.

    Al concatenar las pruebas de la demandada con aquellas promovidas por el actor, específicamente en cuanto a los recibos de egreso (pagos por los servicios), se desprende que cada uno va acompañado de un comprobante de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), empero, la prueba proveniente del SENIAT fue concluyente en afirmar que el demandante no tiene registrado en el sistema de ese organismo ninguna firma personal, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado, es decir, en la realidad de los hechos, el actor de esta causa no facturaba a título mercantil los servicios que prestaba a la demandada, pues ni siquiera eran enterados ni por él ni por la empresa HELADOS CALI, C. A., el impuesto que en tales facturas se reflejaba.

    Además de esto, se observa en cada recibo de egreso (pago por los servicios) que al demandante se le retenía permanentemente el 10% del monto cobrado en un concepto denominado como “Retención 10% Choferes”. Entonces, si la relación –tal como lo arguye la demandada- era netamente mercantil, debía ésta limitarse únicamente a efectuar el pago por los servicios que le eran facturados. Empero, al realizar descuentos permanentes bajo la figura de un descuento a los choferes, deja evidencia sin lugar a duda que con esta práctica se encubría la prestación de un servicio personal a título laboral bajo el manto de una relación mercantil que pretendía solapar la empresa demandada a través de la exigencia del pago a través de la presentación de facturas, las que, como ya se analizó, ni siquiera producían los efectos fiscales propios de tales instrumentos.

    Corolario de lo expresado hasta este punto del análisis, resulta extraño a la naturaleza propia de las relaciones mercantiles, observar la figura de préstamos “personales” entre quien se beneficia de un servicio netamente mercantil y quien presta ese servicio; pues, como ya se dijo, lo propio en estos casos es prestar el servicio, facturar y cobrar dicho instrumento mercantil. Al folio 107 de la primera pieza se observa un recibo de egreso donde al actor se le realiza un descuento de Bs. 500,00 por concepto de préstamos personales.

    Expresado lo anterior, debe poner de relieve quien suscribe que la actividad del Juez laboral, se encuentra orientada por el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual no se circunscribe únicamente, a reducir las brechas y desventajas entre los medios y condiciones del trabajador frente al empleador, sino que comprende además, la búsqueda y establecimiento de la verdad como fin próximo del proceso. En tal sentido, el Juez debe indagar y establecer la verdad material de los hechos, para lo cual cuenta con amplias facultades legales, tal y como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    (Omissis…)

    Con base al análisis efectuado al material probatorio, aplicando los criterios jurisprudenciales y doctrinarios reseñados, concluye quien sentencia que: i) la demandada no logró demostrar que la relación que sostuvo con el actor haya sido de naturaleza mercantil, tal como lo alegó en su contestación y lo ratificara en la audiencia de juicio; ii) en razón de lo anterior, se activó la presunción de laboralidad entre las partes, la cual no pudo ser desvirtuada por la demandada; y iii) en consecuencia, se establece la relación con carácter laboral y a tiempo indeterminado entre el ciudadano H.R.P. y la empresa HELADOS CALI, C. A., desde el 17 de enero de 2011 hasta el 08 de febrero de 2012. Así se decide.

    Una vez establecida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano H.R.P. y la empresa HELADOS CALI, C. A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

    a) De la antigüedad y sus intereses:

    De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 17 de enero de 2011 hasta el 08 de febrero de 2012, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

    De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

    En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó el demandante en su libelo y por ser éste además el número de días que se cancela por tal concepto conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos); y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto, tal como lo determinó el demandante en su libelo; por haber demostrado a través de la testimonial del ciudadano L.S. que ese era el número de días que cancelaba la empresa por este concepto; y por encontrarse, además, dentro del límite (superior) que por este concepto se cancela conforme al artículo 174 ejusdem.

    En cuanto a la base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador y que, se evidencia del escrito libelar que el ex trabajador manifestó haber percibido el salario mínimo más las asignaciones correspondientes a los pagos por viajes/fletes, más sin embargo, no existe constancia en autos de que efectivamente el actor haya percibido el salario mínimo mensualmente, sino los pagos por viajes/fletes según los recibos de pago que promovió y que se encuentran insertos en autos a folios 86 al 114 y 116 al 221 de la primera pieza; y que, en conjunto, los mismos superan mensualmente el salario mínimo vigente para la época, en consecuencia, se utilizará como base salarial la que se desprende de los citados recibos de pago, toda vez que los indicados en el libelo respecto de los mismos, no coinciden al efectuar su sumatoria en todos los meses reflejados en el cuadro de cálculo efectuado por el actor.

    (Omissis…)

    b) De las utilidades:

    Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, habiéndolo demostrado a través de la testimonial del ciudadano L.S. que ese era el número de días que cancelaba la empresa por este concepto; y por encontrarse, además, dentro del límite (superior) que por este se cancela conforme al artículo 174 ejusdem. Como quiera que es carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes al año 2011, se declara procedente tal concepto. Son 120 días, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social); el cual se determinó previamente era la cantidad de Bs. 251,39. Tenemos entonces que 120 días multiplicados por Bs. 251,39 arroja la suma de Bs. 30.166,80 y es esta la cantidad que por bono vacacional deberá pagar la demandada al ex trabajador. Así se decide.

    Omissis…

    c) Del beneficio de alimentación (cesta ticket):

    Solicita el actor el pago de 315 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo. En consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 17 de enero de 2011 hasta el 08 de febrero de 2012, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).

    No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

    Artículo 36.Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

    (Cursivas y negrillas añadidas).

    De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Omissis…)

    DE LA RELACIÓN LABORAL

    Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios personales laborales para la demandada HELADOS CALI, C.A., y ésta a su vez, consigna instrumentales en la promoción de prueba a los fines de establecer que mantuvo una relación mercantil con H.P. SERVICIO DE TRANSPORTE, RIF V.- 08606303-0; y defensa principal en la contestación de la demanda.

    Como ya se indicó, fundamenta la recurrente demandada, el motivo de su apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en que la misma, es contraria a derecho, al declarar la existencia de la relación de trabajo, quebrantando, según delata, los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que el actor alega haber prestado la supuesta relación de trabajo para la demandada.

    Ahora bien, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

    Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Cursiva, negrita y subrayada de esta Alzada).

    Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

    Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del Artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, el cual dispone lo siguiente:

    Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

    . (Negrita y subrayada de esta Alzada).

    La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo, entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

    Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha nueve (9) de marzo del año dos mil (2000), caso C.L.D.C. contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., entre otras cosas, lo siguiente:

    … La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

    Omissis

    La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

    . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

    De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual esta Juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

    En el caso bajo estudio, la parte demandada al alegar en su contestación, que el vínculo que existió entre el demandante de autos y la empresa fue una relación mercantil, sostenida con H.P., firma personal (H.P. SERVICIO DE TRANSPORTE), acepta la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, esto si calificándola como una relación mercantil, a lo largo de todo el procedimiento y en la audiencia de apelación, con lo cual, operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba en la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

    A este mismo tenor, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha diez (10) de marzo del año dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

    Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

    ), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

    Es por lo que, debido al recurso interpuesto por la empresa demandada, esta Alzada procede a aplicar el TEST DE LABORALIDAD de la siguiente forma:

    FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO Y TIEMPO DE LA RELACION DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO

    La empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda declaró no tener el carácter de patrono, sino que por el contrario, que lo que existió fue una relación mercantil con el actor, ciudadano H.P.; ya que, éste por sus propios medios se ocupaba del traslado y fletes de mercancía, no devengaba ningún tipo de salario ni sueldo, sino que presentaba sus facturas mercantiles para luego ser canceladas por la empresa demandada. Señaló igualmente que HELADOS CALI C.A., no tiene el carácter de patrono del demandante, sino que el ciudadano H.P., representaba una firma comercial denominada H.P. SERVICIOS DE TRANSPORTE, F.P, RIF V.-08606303-0, indicando que se ocupaba por sus propios medios del servicio de traslado y fletes de mercancías por su propia cuenta y riesgo.

    No obstante a ello, en copia fotostática de hoja de descripción de cargo de Transportadores, cursante a los folios del doscientos veintitrés (223) al doscientos veinticinco (225) de la primera pieza del expediente, en la cual, se evidencia la descripción de cargo de Transportador que ostentaba el ciudadano H.P. para la empresa HELADOS CALI, C. A., cual aceptó en fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), y dentro de cuyas funciones, debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores. Evidenciando esta Alzada que efectivamente el demandante de autos prestaba sus servicios directamente a la empresa demandada HELADOS CALI C.A., como chofer, sin que curse a los autos documentos constitutivo de firma personal alguna, o que existiera la prestación del servicio por otras personas contratadas por el demandante ciudadano H.P., por lo que a todas luces se evidencia la prestación de un servicio personal realizado por el ciudadano H.P.. Así se establece.-

    FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO

    Adujo la empresa demandada en su contestación, que el actor no devengaba ningún tipo de salario o sueldo, sino que presentaba legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por la empresa. Alegó que entre el accionante y la demandada existió una relación de carácter mercantil, ya que, el demandante facturaba con su firma personal a su representada, cobrando inclusive el impuesto al valor agregado (I.V.A).

    Observa esta Sentenciadora, que cursan a los autos copias al carbón de planillas de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., a favor del ciudadano H.P., evidenciándose de su contenido los pagos que realizaba la empresa HELADOS CALI, C.A., al ciudadano H.P., por viajes realizados; es decir, que existió una contraprestación por el servicio prestado, y que era pagado única y exclusivamente por la empresa HELADOS CALI, C.A, por el traslado de mercancías propiedad de la empresa a otras ciudades del país. Igualmente puede evidenciar esta Juzgadora que mediante la prueba de informe solicitada al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT), cuya resultas cursan al folio ochenta y tres (83) de la segunda pieza del expediente, el ciudadano H.P. no tiene registrado en el sistema del SENIAT ninguna firma personal, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado, por lo que considera quien suscribe el presente fallo, que lo recibido por el demandante de forma periódica fue una remuneración por el servicio personal realizado. Así se establece.

    TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO

    Dentro de las funciones que debía realizar el actor H.P., en la prestación de su servicio para HELADOS CALI, C.A., debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores. Evidenciando esta Alzada que el actor debía cumplir con una serie de requerimientos, informando a la empresa demandada HELADOS CALÍ, el desempeño de sus funciones, así como las obligaciones de mantenimiento de la unidad asignada por la empresa, por lo que se encontraba supervisado por la empresa demandada. Así se establece.

    Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad

    Observa quien suscribe el presente fallo, que corren a los autos, entre otras documentales, cartas originales de autorizaciones para conducir los vehículos de la empresa, y que fueran entregadas al ciudadano H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 8.606.303, a la hora de realizar los traslados de los diferentes productos o mercancías asignadas por la empresa demandada HELADOS CALI, C.A., para cada viaje, por lo que ha constatado quien suscribe el presente fallo, que el actor no ejecutaba una actividad mercantil, en la que tuviera que correr riesgos de ganancias o perdidas, ni el vehículo con el cual ejecutaba sus funciones fuera de su propiedad, sino que por el contrario le era asignado por la empresa demandada HELADOS CALI, C.A. Igualmente no se desprende del acerbo probatorio que el ciudadano H.P., haya prestado sus servicios de chofer a alguna otra empresa y que se constatara que realizaba actos de comercio ni con la empresa demandada ni con otras empresas. Así se establece.

    En consecuencia; y en total apego al Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias y que los derechos laborales son irrenunciables; concluye esta superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual se establece, la existencia de dicha relación con carácter laboral y a tiempo indeterminado y en consecuencia IMPROCEDENTE la denuncia de quebrantamiento de los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio expuesto por el Iudex a quo, con respecto al carácter laboral de la relación sostenida entre la demandada HELADOS CALI, C.A., y el demandante de autos H.P.. ASI SE ESTABLECE.

    DE LA EVACUACION DE LA PRUEBA DE TESTIGO

    Como defensa subsidiaria delata la representación judicial de la empresa demandada, que la parte actora en su escrito de pruebas, promovió un testigo a los fines de ratificar una documental que constaba en copia simple en otro expediente, señalando que la parte actora desistió de la prueba; que no obstante, se evacuó la testimonial del ciudadano L.S., el cual había sido llamado únicamente para ratificar dicha documental, razón por la cual, considera la recurrente que el Juez violó normas de orden público, en cuanto a la evacuación y promoción de pruebas, que no ha debido condenarse 120 días de utilidades.

    Ahora bien, observa esta sentenciadora en primer lugar que cursa a los autos, escrito de promoción de pruebas de la parte actora, el cual en el capítulo cuarto del mismo, referido a la prueba de testigos, expone:

    “De conformidad con lo establecido en los artículos 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 477 y siguientes y 482 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito a este d.T. de la manera más respetuosa, evacue a los siguientes testigos que se están promoviendo en este acto y que oportunamente presentare: (…) Al ciudadano S.R.L.H., titular de la cédula de identidad Nº 15.476.249, quien ratificara mediante la presente prueba testimonial la instrumental que se anexo en esta promoción de prueba en copia simple marcado “J”, al expediente identificado FP11-L-2012-1063, tal como lo indica el Código de Procedimiento Civil, por no ser parte de la presente causa”.

    En razón a lo citado Ut Supra, considera esta Superioridad que el capítulo cuarto del escrito presentado por la parte actora, está circunscrito a la declaración de dos testimoniales, con el agregado que el ciudadano S.R.L.H., procedería a ratificar una documental, lo cual, no lo excluye en el caso de que la misma no fuera obtenida, como en efecto sucedió en la presente causa, ya que, el medio probatorio que fuese admitido en su oportunidad por el Tribunal de Juicio, es precisamente la evacuación de las testimoniales, teniendo la parte promovente, el derecho a evacuar las pruebas hayan sido admitidas en juicio, y para lo cual, la parte demandada tuvo el derecho de controlar la prueba a través de las repreguntas correspondientes; en consecuencia el criterio establecido por el Iudex A quo al momento de la valoración de la testimonial, es acertado y confirmado por esta Juzgadora. Así se establece.

    DE LA DEFENSA SUBSIDIARIA DE FONDO

    Igualmente, delata como defensa subsidiaria la demandada, por una parte que no ha debido condenarse ciento veinte (120) días de utilidades, ya que, se ha establecido que cuando la parte no logre demostrar que la empresa pagaba a sus trabajadores un máximo legal, le corresponde la carga de la prueba al demandante, aduciendo por tanto, que el actor no logró demostrar, que su representada en esa oportunidad cancelara a sus trabajadores el máximo legal; Y por la otra, delata que el Juez de Juicio condenó a su representada al pago de la cesta ticket, cuando pasó a determinar todos y cada uno de los conceptos, señalando que se observa de la recurrida, que el salario establecido, supera los tres salarios mínimos por lo que quebranta el artículo 2 de la Ley de Alimentación y 14 de su Reglamento.

    Así pues, debe señalar esta Alzada que la parte demandada en el proceso laboral, toma la responsabilidad de los alegatos que manifiesta; es decir, asume la carga de demostrar los alegatos en los cuales fundamenta su defensa, en el presente caso la parte asumió la conducta de negar la relación laboral, denominando el vínculo entre las partes como mercantil, no obstante a ello, no logró desvirtuar la presunción de Ley, según la cual se presume una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, es así como la parte actora al evidenciar ante el Tribunal de Juicio que se trataba de una prestación de servicio personal a la empresa, el criterio del Juez a quo es acertado al establecer, que al no haber desvirtuado la presunción de la relación laboral, se hacían procedentes los conceptos laborales solicitados, ello en razón de que la empresa demandada afirmó que no existía la relación laboral, so pena de que al no poder desvirtuar la presunción de ley, debería cancelar al trabajador los conceptos demandados, en consecuencia de ello esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE las defensas subsidiarias presentadas por la parte demandada HELADOS CALI, C.A, al haberse confirmado por este Tribunal la existencia de la relación laboral entre la referida empresa y el ciudadano H.P., y la consecuencia de procedencia de los conceptos demandados. Así se establece.

    En consecuencia, de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR, la Apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Así se establece.-

    DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

    DEL DESPIDO INJUSTIFICADO

    Por su parte, la representación judicial del ciudadano H.P., igualmente recurre por ante esta Alzada, de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, señaló que el Juez a quo, a sabiendas de que se había evidenciado la relación laboral, determinando que era una relación de trabajo a tiempo indeterminado, no condena la indemnización por despido injustificado correspondiente, siendo que la empresa demandada, tenía la carga de la prueba de la no ocurrencia del despido; en razón de lo cual, solicita se condene el pago por despido injustificado y se condene en costas a la empresa HELADOS CALI, C.A.

    Ahora bien, la representación Judicial de la empresa HELADOS CALI, C.A., por su parte, solicitó que se mantenga el criterio aplicado por el Juez A quo, en cuanto al despido injustificado, en virtud de la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciséis (16) de mayo del dos mil doce (2012), en un caso análogo, la cual, señala que si la empresa niega de forma pura y simple la ocurrencia del despido, correspondiendo al actor demostrar que este despido ocurrió, por lo que solicita la improcedencia de las indemnizaciones, en virtud de que el actor, según refiere, no logró demostrar que su representada lo haya despedido de forma injustificada.

    Así las cosas, se observa que la Decisión dictada en fecha siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Extensión Territorial Puerto Ordaz, con respecto al despido injustificado alegado por la parte actora, estableció lo siguiente:

    “(Omissis…) Reclama el actor el pago de Bs. 11.710,50 por concepto de 30 días de indemnización por despido injustificado conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos). La demandada en su contestación rechazó la procedencia de este concepto, manifestando no haber efectuado despido alguno. Para resolver este reclamo, este sentenciador, cita un extracto de la sentencia Nº 0436 del 16 de mayo de 2012 pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual expresó:

    Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. Sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C. A.)

    (Cursivas y negrillas añadidas).

    Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, indica que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador. Aplicado ello al caso de autos, habiendo sido negado el despido por la demandada, el demandante no trajo pruebas a los autos de que se haya efectuado el despido alegado motivo por el cual es forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este pretensión. Así se decide”. (Negritas, cursiva y subrayado de esta Alzada).

    Ahora bien, tal y como señala el Apoderado Judicial de la parte actora, establecido el vínculo entre las partes como una relación laboral y no mercantil como había aducido la empresa demandada, se da por cierto el tiempo efectivo del servicio, el salario devengado por el actor, así como la prestación del servicio por tiempo indeterminado, razón por la cual, la carga de la prueba a criterio de esta Juzgadora se mantiene en el patrono es quien es en definitiva quien debe demostrar las causas del despido, pero en el presente caso, la empresa demandada al oponer como defensa principal la relación mercantil y al no haber desvirtuado la presunción de laboralidad, nacida de la evidencia cierta de la prestación de un servicio personal por parte del demandante, mal puede establecer el sentenciador de la causa, que el trabajador tenga la carga probatoria del despido, cuando desde un inicio se ha negado incluso la relación laboral con la empresa HELADOS CALI, C.A., En razón de lo cual esta Sentenciadora declara procedente la denuncia delatada por la parte demandante, y en consecuencia se declara CON LUGAR la Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Así se establece.-

    Conforme a la anterior declaratoria, esta sentenciadora procede a pronunciarse sobre el concepto demandado por despido injustificado de la siguiente forma:

    Solicita la parte demandante la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.710,50), señalando que dicho monto corresponde por un tiempo ininterrumpido del servicio de un (01) año con veintitrés días, por haber ingresado en fecha 17/01/2001, y haber egresado en fecha 08/02/12, y por haber sido de manera injustificada, sin que la empresa haya solicitado la calificación de faltas, por ante el órgano administrativo del trabajo, y en consecuencia señala que le corresponde las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, que indica que por cada año le corresponde 30 días de salario integral, en razón de TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 390,35) X treinta (30) días (por un año de servicio), para un total de ONCE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.710,50), que fue lo peticionado en el Escrito Libelar; en consecuencia, al haberse declarado la existencia de la relación laboral entre el ciudadano H.R.P. y la empresa demandada HELADOS CALI C.A., y al no existir elementos probatorios que justifiquen el despido del trabajador, se condena por concepto de despido injustificado, la indemnización solicitada por la parte actora, esto es la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.710,50), y así se establece.-

    En razón de todo lo anteriormente expuesto se condena el pago de las siguientes cantidades:

    1) Prestación de antigüedad, DIECISEIS MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.087,37)

    2) Intereses de la antigüedad, NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 951,85)

    3) Vacaciones legales, TRES MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.770,85)

    4) Bono vacacional, MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.759,73)

    5) Utilidades, TREINTA MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 30.166,80)

    6) Beneficio de alimentación (cesta ticket), OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.426,25)

    7) Días de descanso (domingos), TRECE MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 13.019,51).

    8) Por despido Injustificado ONCE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.710,50).

    En suma, se condena a la demandada HELADOS CALI, C. A., a cancelar al ciudadano H.R.P. la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 85.892,86). Así se decide.

    En razón de la condenatoria por parte del Juez a quo de los conceptos demandados por el actor y confirmados por esta Superioridad, los cuales quedan incólumes, así como la condenatoria por parte de esta Alzada de la indemnización a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para época de la terminación de la relación laboral, se declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.R.P. y en consecuencia se condena en costas a la empresa HELADOS CALI C.A. Así se decide.-

    VI

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

SEGUNDO

SIN LUGAR, la Apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

TERCERO

Se MODIFICA la decisión recurrida, por las razones que se expondrá ampliamente en el texto íntegro de la sentencia.

CUARTO

Se condena en Costas a la parte demandada, dada la naturaleza del fallo.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo (2°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014), años 204º de la Independencia y 154º de la Federación.

Es todo, se término, se leyó y conformes firman.

LA JUEZA,

Abg. M.S.R..

LA SECRETARIA,

Abg. C.O..

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