Decisión nº IG012013000584 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 1 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2013-000059

ASUNTO : IP01-O-2013-000059

JUEZA PONENTE: R.C.

Procede esta Alzada a fundamentar el pronunciamiento judicial emitido in voce durante la celebración de la audiencia oral constitucional celebrada en fecha 24 de Octubre de 2013, que resolvió la acción de a.c. interpuesta por la abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.824.783, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.097, con domicilio procesal en la Calle Bolívar, Edificio Araiza, Primer Piso, Oficina 03 de esta Ciudad de Coro, estado Falcón, actuando en nombre y representación de las victimas J.H.N.R. y C.D.C.G.N., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V-3.853.050 y V-7.566.441 respectivamente plenamente identificados en la Causa Nº 1P11-P-2012-002900, según se evidencia del instrumento Poder Especial, debidamente autenticado por ante la Notaría Primera de Punto Fijo, en fecha 21 de Marzo de 2013 bajo el Nº 18, Tomo 39, de los libros de autenticaciones respectivos, contra el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en la Extensión Punto Fijo, por la presunta omisión de la debida notificación de sus representados, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de fijar la audiencia preliminar, transgrediendo presuntamente la garantía del debido proceso y derecho a la defensa y sobre todo de obtener con prontitud una verdadera tutela judicial efectiva conforme a lo estipulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de Septiembre de 2013 se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza C.Z..

En fecha 17 de septiembre del corriente año se declaró admisible la acción de amparo propuesta, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia oral constitucional.

En fecha 21 de octubre de 2013 se aboca al conocimiento del presente asunto la jueza suplente R.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por cuanto suplirá a la Magistrada C.Z. quien se encuentra de reposo médico y en virtud de que constaban en autos el resultado de las boletas de notificaciones libradas a todas y cada una de las partes intervinientes en el asunto principal, se fijó mediante auto la audiencia constitucional para el día lunes 21 de octubre de 2013.

Habiéndose celebrado la audiencia oral constitucional con la presencia de la parte accionante y los representantes de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en materia Constitucional de esta Circunscripción Judicial, estando dentro del lapso legal establecido para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Expresó la accionante abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA que actuaba en nombre y representación de las victimas H.N.R. y C.D.C.G.N., plenamente identificadas en el ASUNTO Nº IP11-P-2012-002900, acudiendo ante esta Sala a solicitar en nombre de sus representados, en su condición de AGRAVIADOS, la PROTECCION Y TUTELA JUDICIAL DE SUS DERECHOS y garantías constitucionales debidamente establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lesionados inmediata y directamente por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION PUNTO FIJO, dirigido actualmente por el Juez Abogado A.O., pero para el momento de la omisión que hoy ataca a cargo del Abogado S.R. con domicilio en la Ciudad de Punto Fijo y con dirección procesal en la avenida Táchira Sede del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en su condición presuntamente AGRAVIANTE, por estar siendo actualmente afectada y concurrentemente amenazada de violación la esfera subjetiva sus representados por las omisiones del órgano judicial, por lo que a continuación, hago constar los siguientes particulares:

Expuso que por existir afinidad entre la materia asignada a los Jueces de la Jurisdicción ordinaria y los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados; de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y según sentencia del 29 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 0001, Expediente N2 01- 0738), invocó la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., por cuanto se ha evidenciado la naturaleza penal y procesal penal de la materia constitucional violada, y que los derechos subjetivos a que se refiere la situación jurídica que se denuncia como infringida, tienen afinidad con la materia procesal penal, suficientes para determinar el poder jurisdiccional que se invoca para conocer, sustanciar y decidir la presente acción de amparo contra actos del Tribunal Primero de Control del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

Señaló que dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 7 que son “competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron el hecho, acto u omisión que motivaren (sic) la solicitud de amparo (Sentencia Nº 125 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 30 de enero de 2002, Exp. N 01-1696); y especialmente en Sentencia Nº 1555 de la misma Sala de fecha 8 de Diciembre de 2000, en expediente Nº 752 Caso (Yoslena Chanchamire Bastardo) ratificado en la citada Sentencia del 29 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 0001, Expediente N 01-0738) y razonadamente expuesto en sentencias de la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo: N2 752 del 20 de julio de 2000 (expediente N 00-0310), Nº 26 del 25 de enero de 2001 (expediente Nº 00-2 074) y Nº 179 del 14 de febrero de 2001 (expediente N 00- 2864)

Explicó, que la presente acción de amparo la interpone contra la decisión que se enmarca, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 4 de a Ley especial que rige a materia, toda vez que consideró que el Juez agraviante Primero de Control Extensión Punto Fijo, vale decir, el Abogado S.R., para el momento que se acordó la fijación de la celebración de la audiencia preliminar, causó un gravamen irreparable al no respetárseles a las víctimas al momento de efectuar la fijación para la celebración de la ya referida audiencia oral, el lapso de cinco días contados desde la notificación, para adherirse a la acusación fiscal o en su defecto presentar una acusación particular propia.

Con base a lo anterior, efectuó un recorrido procesal para demostrar el desorden procesal como fue tramitado, irrespetando así los derechos constitucionales que le asisten a sus representados, por ser afectados directos en la presente controversia los cuales son lo siguientes:

Refirió que riela al folio 39 de la Segunda Pieza auto de fecha 18 de Julio de 2012, mediante el cual una vez recibida la acusación Fiscal seguida en contra del ciudadano J.R.A.H., se fija la celebración de la audiencia preliminar, convocando a las partes para el día 16 DE AGOSTO DE 2012, A LAS 11:30 AM Ordenándose la notificación de la víctima de conformidad a lo dispuesto en el artículo 309 de la norma adjetiva penal, boletas éstas de notificaciones que nunca fueron libradas según las actuaciones que conforman presente asunto penal.

Indica que riela al folio cuarenta y dos (42) de la Segunda Pieza auto de fecha 20 de Agosto de 2012, mediante el cual se ordena el diferimiento de la audiencia preliminar para el DIA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2012 A LAS 11:30AM, no se ordena mediante auto la notificación de las victimas respetando lo dispuesto por el legislador .

Indicó, que al folio ciento doce (112) de la Segunda Pieza consta Auto de fecha 17 de septiembre de 2012, mediante el cual una vez revisadas las actuaciones, el Tribunal se percata de que sus representadas efectivamente no fueron debidamente notificadas, señalando extrañamente sobre la falta de notificación lo siguiente: “este Tribunal Primero de Control, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, y como se evidencia de Boleta Nº 1J11B0L2012007986, en la cual se puede leer en su vuelto la consignación del Alguacil de nombre J.M., indica textualmente: “Por falta de tiempo y por el volumen de Boletas a repartir este día fue negativa” por lo que el Tribunal considera que las victimas no fueron debidamente notificadas de conformidad a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanando así el Juez de Control y ordenándose la notificación de la víctima de conformidad a lo dispuesto en el artículo 309 de la norma adjetiva penal, boleta ésta que aún y cuando fuera agregada, nunca fuera recibida por sus representados, por cuanto no fueron debidamente notificados, no cumpliéndose así la obligación que tiene el Tribunal de ofrecerle a las víctimas el lapso de cinco días contados a partir de su notificación para querellarse si así lo desean.

Advirtió que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el p.p., aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.

Aclaró la parte accionante que estos derechos de la victima nacen por un lado del mandato constitucional contenido en el artículo 30 de nuestra Carta Magna referido a la obligación del Estado de proteger a las victimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 de la norma adjetiva penal.

Arguyó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 3632 de fecha 19 de Diciembre 2003 dictaminó lo siguiente:

.. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la victima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal por no haberse querellado previamente en la fase preparatora del mismo modo podrá alcanzar tan condición –parte querellante – cuando notificada de dicha convocatoria dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta se admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar..

Señaló que según sentencia Nº 400 de fecha 2 de Abril de 2001, la misma Sala estableció lo siguiente:

“... La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua declaró con lugar la demanda de amparo interpuesta por considerar que, efectivamente a la quejosa se le violaron “de manera directa” sus derechos de querellarse por cuenta propia o adherirse a la acusación fiscal al no ser notificada debidamente de sus derechos, impidiéndosele, en consecuencia, el acceso a la administración de justicia y el ejercicio a ser oída en el proceso…”

También argumentó que según los criterios establecidos por la Sala, estima que el Tribunal Agraviante no cumplió con la debida notificación a favor de sus representados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 de la norma adjetiva penal, para que de esta manera éstos contaran con el tiempo suficiente para asumir querellarse o adherirse a la Acusación Fiscal, violación ésta que a todas luces, causa un gravamen irreparable, susceptible de nulidad absoluta, al representar un riesgo eminente en nuestra justicia penal, denotando una incalculable inseguridad jurídica, apartándose de manera directa de los postulados instaurados con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, representando éstas omisiones un menoscabo a los principios y garantías exigibles por nuestro legislador patrio a quienes ejercen tan importante labor como lo es la de impartir justicia.

Denunció, la violación de los derechos y garantías constitucionales de sus representados, toda vez que el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION PUNTO FIJO, al momento de fijarse la celebración de la audiencia preliminar, transgredió la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y sobre todo a obtener con prontitud una verdadera Tutela Judicial Efectiva (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a los ciudadanos J.H.N.R. Y C.D.C.G.D.N., al no librar las respectivas notificaciones y de esa manera ellos contar con el derecho de querellarse y tener así participación directa en el proceso que se le sigue a quien decidió sin motivo ni justificación alguna acabar con la vida de su hijo, constituyendo tal omisión, un gravamen irreparable, no existiendo otro medio procesal, inmediato restablecedor de esta situación jurídica que la presente acción de amparo, tal y como ha sido criterio de nuestro m.T. en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/04/2002, Nº 763, donde dispuso:

“En el asunto bajo examen, denunció la falta de convocatoria a la audiencia prelimar de la victima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano A.M., imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional.

Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de victima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al Juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal…

Denunció que esa trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio.

Espetó que el contenido esencial del derecho fundamental que, para las víctimas en este caso representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses en concreto; por lo tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en el proceso que hoy nos ocupa, a sus representados no les fue respetado el derecho que tienen a tener participación propia y así resguardar sus derechos, pues era obligación del Juez agraviante librar las respectivas notificaciones respetando el lapso que dispone el artículo 309 tercer aparte de la norma adjetiva penal.

Argumento la accionante que a sus representados le fueron vulnerados derechos y garantías constitucionales por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo, atinentes al debido proceso, el derecho a la defensa los cuales les asiste en todo grado y estado del proceso.

Asimismo expuso que la decisión objeto del presente amparo, constituye un riesgo eminente en nuestra justicia penal, denotando una incalculable inseguridad jurídica, apartándose de manera directa de los postulados instaurados con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, representando tales omisiones un menoscabo a los principios y garantías exigibles por nuestro legislador patrio a quienes ejercen tan importante labor como lo es la de impartir justicia.

Solicitó que la presente acción de amparo sea declarada con lugar, reponiendo la causa a una nueva audiencia preliminar, por ante un Tribunal distinto que salvaguarde los derechos y garantías conculcados por el agraviante todo ello a fin de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional de llegarse a ejecutar la decisión impugnada, por lo que siendo así les quedaría el amargo repugnante sabor que se deja tristemente la injusticia, cuando desconoce y atropella a los derechos inherentes a la victima.

La parte accionante acompaño a su pretensión de amparo copia certificada del Asunto Principal Nº 1P11-P-2012-002900, en la causa seguida contra el imputado ALASTRE H.J.R., por la presunta comisión del delito de Homicidio intencional Simple previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en perjuicio de la victima occiso G.D.J.N.G. sus respectivos anexos en la Primera Pieza, con (126 folios); Segunda Pieza con (363 folios) y la tercera pieza con (178 folios).

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA ORAL CONSTITUCIONAL

Una vez ratificado el escrito de amparo por parte de las accionantes, y escuchada la opinión de la Fiscal del Ministerio Público, con competencia en materia Constitucional y Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, procedió el Tribunal a otorgarle nuevamente la palabra a las accionantes y quedo sentado en los siguientes términos la audiencia:

Acto seguido se le concedió la palabra a la parte accionante para que promueva las pruebas, manifestando la Abg. Sobeidy Sangronis que promueve las copias certificadas del asunto principal que corre por ante el tribunal de control y que fueron consignadas con el presente amparo, específicamente el auto que riela en el folio 112 de la 2 pieza de fecha 17-09-2012, y que luego consta la boleta consignada, que si bien es cierto que el alguacil deja constancia que fue practicada, se observa que la misma no fue recibida ni firmada por la persona que dicho alguacil hace referencia quien la recibió de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, es decir no fue recibida por la victima. Seguidamente la Jueza Presidente, expone que se admiten las pruebas presentadas por la parte accionante, por cuanto las mismas no son contrarias a derecho, y serán valoradas en la definitiva. Seguidamente la Corte de Apelaciones haciendo uso de las atribuciones que le confiere la ley va a realizar una serie de preguntas a las partes, en primer lugar a las apoderadas judiciales. La Jueza G.O. pregunta: ¿consideran ustedes hay o no hay citaciones tacitas en la causa de las víctimas? Respondió la Abg. Sobeidy Sangronis, si bien es cierto hay solicitudes de copias por la ciudadana C.G., las mismas no tienen nada que ver con la fijación de la audiencia preliminar, el vicio viene desde que se deja constancia que la tía la recibió y no la firmo. En este estado se le concede la palabra a la fiscal quien expuso que ratifica su exposición y que se evidencia que hubo una convalidación a todas luces por parte de las victimas. Seguidamente se le concede la palabra a la victima, haciendo uso de la palabra la ciudadana M.N., quien expuso que de verdad no estoy de acuerdo y considero que si se nos violaron los derechos, y cuando en todas las veces que hemos ido a la audiencia, nunca hemos recibido la boleta de notificación, mi mamá subió con catete y todo a la audiencia, me parece una falta de respeto, me parece una falta de respeto la revisión que hizo el suplente Dr. A.O., de la medida al acusado, cuando ya el Dr. Saturno lo había aperturado a juicio, no estamos de acuerdo con las pruebas promovidas por la fiscalia, no nos citaron para la reconstrucción de los hechos, no se cumplió con los requisitos para la efectiva notificación, y el alguacil con su experiencia como es posible que haya dejado constancia que la recibió la tía y no esta firmada, no se respetaron los lapsos, mi mamá es una mujer enferma es diabética, yo misma iba a darme notificada de las audiencias, hago referencia que el juez suplente A.O. llego a conocer la causa solo para dar una revisión de medida, es todo. …. Seguidamente la Abg. J.S. manifiesta que si bien es cierto que las victimas hicieron diligencias nunca estuvieron asistidas de abogados, solo en el escrito al que se hizo referencia en esta sala, todavía hay la interrogante de cuando se aperturó ese lapso, hay esa incertidumbre jurídica.

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la Representación de la Fiscalía 22 del Ministerio Público con Competencia en materia Constitucional y Contencioso Administrativa de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada SIKIÚ URDANETA, manifestó:

al escuchar los alegatos esgrimidos por la parte accionante y revisadas las actuaciones de la causa, se pudo verificar después de un análisis exhaustivo a las actas que conforman el mismo, que en fecha 17-09-12 corre inserto el auto en el cual el tribunal subsana el error de la falta de notificación de las víctimas, pero asimismo, también corre inserto la consignación de la boleta librada a la víctima la cual fue recibida por la ciudadana M.G. quien la recibió en su condición de tía, dando lectura al articulo 170, por lo que considera dicha representación fiscal que esta efectivamente notificada la victima, y así mismo la victima ha realizado diferentes diligencias y así mismo estuvo presente en la audiencia realizada en fecha 09-01-13, observándose que no hay la violación de los artículos de la carta magna y de la ley de amparo, haciendo referencia a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2831 de fecha 28-09-2012, por lo que solicita que la presente acción de amparo se declare sin lugar

.

DEL DERECHO AL PUBLICO DE PARTICIPAR

Durante el desarrollo de la audiencia oral constitucional se planteó por la parte accionante, entre los fundamentos de la acción de a.c., que en el p.p. principal se había producido presuntamente la notificación de la víctima a través de boleta recibida por un familiar de las víctimas indirectas del delito, concretamente, por la ciudadana M.G., quien es tía del hoy occiso, quien se encontraba en la Sala como público asistente a la audiencia constitucional, a quien se le permitió la intervención oral en base al principio de inmediación, manifestando que ella quería dejar constancia que nunca firmó la notificación a que se hizo referencia durante el desarrollo de la audiencia, es decir, que no la firmó ni la recibió.

Con respecto a este punto considera pertinente esta Sala señalar que ha indicado el jurista y Ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la revista de Derecho Penal N° 13, Ediciones H.C. 2003, en la pág. 102, la posibilidad de que en las audiencias orales, atendiendo al principio de inmediación, intervengan personas que aun no siendo partes en el proceso, tengan conocimiento de lo que se debate y puedan ilustrar el criterio judicial, cuando textualmente expresó lo siguiente:

Este tratamiento procesal significa, que las dilaciones para citar testigos mencionados que las partes no promovieron, y que no se van a examinar dentro de un auto complementario (art. 401 CPC), deben negarse. Pero, no por esto queda desconocida para el proceso oral la figura del testigo mencionado, y por ello creemos que en ejercicio de esa institución, el juez de la inmediación, puede hacer pasar a estrados a las personas del público (terceros), a quienes las partes se refieran verbal o gestualmente como conocedoras de los hechos, a fin de interrogarlas. Luego discutiremos si se trata o no de testigos, pero estos personajes que el juez pasa a estrados pueden tener tal naturaleza, si deponen con el fin de verificar las afirmaciones de las partes y ellas en alguna forma se han referido a ellos. Resaltado de la Sala.

Esta opinión doctrinaria a su vez aparece desarrollada en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 (2006), cuando analiza tal situación y expresa:

… igualmente, la Sala Constitucional, en las audiencias constitucionales ha procedido de oficio a interrogar personas presentes en el público, las cuales pasan a estrados y son preguntadas por los Jueces sin juramento, permitiéndole a las partes las repregunten.

Con mayor razón dentro del debate probatorio, los jueces podrán interrogar a los testigos y peritos que presenten los litigantes, y también a estos terceros, que son parte del público; y es que las facultades probatorias del juez constitucional dentro del proceso que conoce son amplísimas, y las puede ejercer como director del proceso, regido por el principio de inmediación…

(…)

Entre lo novedoso del proceso constitucional venezolano, está el interrogatorio de alguno o de varios de los asistentes a los actos, siendo que ninguna parte los ha promovido como testigos y al llamarlos al estrado, quien los interroga, sin juramento, es el tribunal.

La razón de tales llamados es práctica. El juez tiene ante sí al público, y a medida de que se desarrollan los actos, él va observando la expresión de los asistentes. El interés en el acto, aunado a la expresión corporal, permiteb al Juez intuir la conexión de dichas personas con la causa, y ¿por qué no oírlas? Lo más que puede suceder es que nada aporten; situación que puede ocurrir con cualquier testigo, o cuando se trata de promover una confesión mediante unas posiciones juradas (en un proceso con tarifas legales probatorias) y estas resulten fallidas.

La Sala Constitucional e un p.d.a. que conocía, decidió llamar a estrados a una persona del público que lucía conturbado por lo que sucedía en la audiencia. Interrogada dicha persona, y a las partes con respecto a él, la Sala concluyó que las partes carecían de cualidad y al terminar la audiencia constitucional declaró sin lugar el amparo.

(…)

Lo que contrae mayor dificultad, es la naturaleza jurídica de estos interrogatorios. Ellos no son testigos, las partes no los han propuesto con tal condición, pueden serles en principio desconocidos, pueden tener interés en el juicio y hasta podrían ser personas que no pueden testimoniar en ese proceso.

Muchas veces_ ya que la situación se ha repetido varias veces en la Sala Constitucional, sobre todo en los años 2001 a 2004_ se trata de la parte que está en el público, mientras su apoderado actúa en estrados. Otras veces son personas que tienen interés en la causa por distintas razones y que potencialmente podrían ser partes en ese proceso.

(…) su condición parece estar más cerca de los informantes de la etapa investigativa del p.p., quienes según el Código Orgánico Procesal Penal no son testigos, ya que la condición de estos es que declaren ante un juez y en la fase investigativa quien los entrevista es el Ministerio Público y no el Juez.

Conforme el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal en la sección del testimonio: “Todo habitante del país o persona que se halle en él, tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración”. (Destacado del Autor) (Pág. 116-118)

Al respecto observa esta Sala que este Principio de Inmediación requiere la cercanía del juzgador con la realidad del proceso, es decir, que esté lo más cerca posible de los acontecimientos, y desde luego, tiene plena aplicación en la audiencia constitucional celebrada, y al permitírsele la participación a la ciudadana M.G., quien como se dijo, se encontraba presente en la sala de audiencias como público, y sobre la cual versó uno de los puntos de la audiencia constitucional debatidos, garantiza a criterio de quienes suscriben la presente decisión una mejor comprensión de la situación analizada, permitiendo ilustrar el criterio judicial asumido.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso la abogada accionante SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, actuando en su carácter de apoderada judicial de las victimas J.H.N.R. y C.D.C.G.N. en el asunto penal principal de donde derivan las presuntas violaciones a derechos y garantías constitucionales, interpuso acción de a.c. contra el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en la Extensión Punto Fijo, contra presunta omisión de notificación respecto a las convocatorias a la audiencia preliminar, en virtud de la acusación penal propuesta en contra del imputado ALASTRE H.J.R. por la presunta comisión del delito de Homicidio intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de la victima occiso G.D.J.N.G., legitimación para interponerla que aparece reconocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 del 19/03/2012, cuando dispuso:

… la Sala considera necesario aceptar, en aras de garantizar el derecho de igualdad en todo proceso judicial y en la correcta aplicación del principio pro acciones, que los abogados que representan a una víctima que actúa en un p.p., ya sea mediante un poder especial o apud acta, puedan igualmente, como sucede en los casos de los defensores privados, interponer una solicitud de a.c. en nombre de la referida víctima, sin presentar, a los efectos de demostrar su legitimación ad procesum, un nuevo documento poder…

Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones observa que en el presente caso se denuncia la lesión directa a derechos constitucionales y legales, causados por una presunta omisión del mencionado órgano jurisdiccional, al momento de fijar la audiencia preliminar en el señalado asunto penal, cuando, a pesar de haber ordenado notificar a las víctimas, se omitió en unos casos librar las aludidas convocatorias, en otro caso, se anuló mediante decisión las convocatorias efectuadas previamente para la celebración de la audiencia preliminar, para concluir con la celebración de la audiencia preliminar, sin que se haya analizado la situación en que quedaba la víctima respecto de su derecho a intervenir en el aludido p.p. dentro de las condiciones de tiempo y forma fijadas por la ley adjetiva penal.

En efecto, tal como se desprende de los fundamentos de la acción de a.c. propuesta por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, y ratificada en audiencia constitucional tanto por ella, como por la Abogada J.S., quienes actuaban en nombre y representación de las victimas J.H.N.R. y C.D.C.G.N., conforme se evidencia de las actas, y quienes denunciaron ante esta Alzada la omisión en la que incurrió el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Punto Fijo, al no notificar a la victima conforme lo establece el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, verifica esta Sala que una vez revisadas exhaustiva y detenidamente las actuaciones que conforman el asunto penal IP11-P-2012-002900, de donde se presuntamente deviene la vulneración del derecho de las victimas por parte del Tribunal Primera de Control, debe esta instancia actuando en sede constitucional determinar los Principios que rigen el P.P. y la protección de la reparación del daño sufrido por la victima, que debe salvaguardar el Juez, con ocasión de un hecho punible, que otorga la entrada en vigencia parcialmente en 1998 y luego en vigencia plena en julio de 1999, del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observa esta alzada que la debida protección a la victima y reparación del daño causado por el hecho punible debe ser garantizado y tutelado por el Estado Venezolano.

En cuanto al daño causado por el hecho punible, se encuentra establecido en el artículo 23 del texto adjetivo penal, el cual establece:

…Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los Imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del delio a la que tengan derecho serán también objetivos del p.p.…

. Resaltado del Tribunal.

También rige el p.p. otro principio, referido al respeto a la dignidad humana, establecido en el Artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

En el p.p. toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su confianza.

El abogado requerido, en esta circunstancia, solo podrá intervenir para garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código

. Resaltado del Tribunal.

Dentro de ese respeto a la dignidad humana y del derecho que tienen las partes de acudir al proceso asistidas con un profesional del derecho de su confianza, se ha planteado el hecho de que cuando la persona elige libremente al profesional del derecho que lo asesorará, asume frente al proceso, la consecuencia del actuar de ese Abogado, de su actuar bien o actuar mal de ese profesional dentro del mismo; sin embargo la propia Constitución (artículo 253) ha establecido que el sistema de administración de justicia, no solo lo integran los distintos Tribunales, los Jueces, el Ministerio Público, a través de los Fiscales, los Defensores Públicos, sino que también los Abogados privados componen el sistema de administración de justicia.

Dentro de esa gama de protecciones que ha dado la Sala Constitucional, hay sentencias en las que se señala que cuando un defensor ha dejado en estado de indefensión a su representado, eso no puede ser ignorado por un juez, sino que por el contrario esto debe tutelarse, la Sala Constitucional sobre ese particular se ha referido a la actuación irregular de los Defensores Públicos dentro del proceso, sin embargo sabemos que las victimas pueden estar representadas dentro del proceso por un abogado, bien sea por asistencia, o mediante poder, donde el abogado pasa a ser el apoderado judicial de la victima, y quien en su nombre y representación le garantizará los derechos señalados en la constitución y la Ley, cuestión que se analizará en los párrafos que siguen.

Tiene esta Alzada la necesidad de señalar que cuando el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio como acto conclusivo, debe el Tribunal de Control, en el presente caso, actuar conforme lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Presentada la acusación el Juez o Juera convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

. Resaltado del Tribunal.

Así las cosas, observa esta sala de las actuaciones que conforman el asunto principal en su segunda pieza, que se desprende el siguiente íter procesal ocurrido en la fase intermedia del proceso:

 Corre inserto escrito acusatorio presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en fecha 10 de julio de 2012, posterior a ello el Tribunal de Instancia en fecha 18/07/2012 dictó auto a través del cual dio por recibido el escrito acusatorio y procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 16/08/2012, en la cual se lee textualmente “…notifíquese a los familiares de la victima GUIMER J.N.G., a esta última informándole que debe presentar dentro de un plazo de 5 días luego de que conste en autos haber sido convocada, acusación propia o en su defecto adherirse a la acusación consignada por la representación fiscal”. Sin embargo se corroboró que la boleta de notificación librada a la victima fue negativa en sus resultas, por lo que la victima no estaba debidamente notificada, a los fines de que diera cumplimiento a las cargas procesales que el mismo código le impone en el señalado artículo (folio 102).

Observa este Tribunal Colegiado, que la primera oportunidad en la que se fijó la audiencia preliminar, esto es el 18/07/2012, para el día 16/08/2012, según el Calendario Judicial llevado en todos los Tribunales del país para el año 2012, por dotación que hizo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, había 20 días hábiles, sin embargo la boleta de notificación dirigida a la victima fue negativa, por lo que la victima no estaba debidamente notificada, a los fines de que diera cumplimiento a las cargas procesales establecidas en los artículo 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

 En fecha 20/08/2012, al folio 42, cursa auto a través del cual el Tribunal de Control reprograma la audiencia preliminar para el día 12/9/12, toda vez que el día 16/8/12 el Tribunal no dio despacho. Ordenándose la notificación de las partes y el oficio solicitando el traslado.

En esta segunda oportunidad en la que se fijó dicho acto, del 20/08/2012 para el día 12/9/12, había 17 días hábiles según el Calendario Judicial, sin embargo y aun cuando se ordenó librar los respectivos actos de comunicación, no cursan las resultas ni existe prueba en las actas procesales que demuestre que fehacientemente se haya dado cumplimiento al mandato judicial.

 Al folio 91 cursa diligencia con fecha 6/8/12, efectuada por las victimas de autos, asistidas por el Abg. A.G., a través de la cual solicitan al Tribunal, ser debidamente notificadas en su carácter de victimas para la audiencia preliminar, a los fines de presentar su acusación.

 En fecha 13/8/12, nuevamente las victimas, debidamente asistidas por un profesional del derecho, diligencian ante el Tribunal solicitando la nulidad del escrito acusatorio (folio 94).

 En fecha 15/08/12, las victimas, debidamente asistidas por un profesional del derecho, diligencian ante el Tribunal solicitando la nulidad del escrito acusatorio y la reposición de la causa al estado de que se fije nuevamente la audiencia preliminar, respetando lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole de esta manera oportunidad a la victima para que presentara la acusación privada. (folios del 96 al 100).

 En fecha 11/09/12, la Ciudadana C.d.N., en su carácter de victima, a través de diligencia, nombra como su abogado de confianza al Abg. A.G., conforme lo establece el artículo 30 constitucional, suscribiendo ambos tal diligencia.

 En fecha 12/9/12, la referida victima diligencia ante el Tribunal de Control por intermedio de la URDD, informando al Tribunal de Control, que siendo la hora fijada para la realización de la audiencia preliminar se haga subir a las partes a la sala de audiencias donde se delibere.

 Al folio 111 del asunto cursa inserta diligencia de fecha 14/9/12, presentada por el Abg. F.G., quien en su carácter de Defensor Privado del acusado de autos, indica al Tribunal que la orden emanada del auto de fecha 20/08/2012, cursante al folio 42 donde el Tribunal reprograma la audiencia preliminar para el día 12/9/12, no se cumplió por cuanto no se notificó a las partes ni mucho menos se solicitó el traslado del acusado de autos, ello a los fines de que se tomen los correctivos necesarios.

Advierte esta Corte de Apelaciones que esas diligencias de la víctima en el expediente, se pudieron constituir en actos de notificaciones tácitas para tenerla como efectivamente convocada para la celebración de la audiencia preliminar, siguiendo esta Alzada doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la asentada en sentencia N° 854 del 11/08/2010, que ratifica la N° 940 del 14/07/2009; 1536 del 20/07/2007 y 624 del 03/05/2001, en las que dispuso:

… si por vías supletorias estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objeto perseguido con la notificación y ésta devendrá prescindible… insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondrá someter el proceso a formalidades no esenciales, contrario al espíritu y letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Esta circunstancia pudo haber acontecido en el caso que se analiza, cuando de la revisión de las actas procesales contenidas en el expediente principal, se observaron varias diligencias de la víctima instando al tribunal de Control a que procediera a su notificación para la celebración de la audiencia preliminar. No obstante, se comprobó que el Tribunal A quo mediante auto, acordó la reapertura del lapso previsto en el artículo 309 del texto penal adjetivo, no dando respuesta a ninguna de los requerimientos efectuados por la victima ni efectuó mención a lo solicitado por la defensa privada, tal como se lee del aludido auto, al expresar:

… AUTO FIJADO AUDIENCIA PRELIMINAR

De la revisión de la presente causa penal se videncia que en fecha 12- 09-2012 a las 11:30 de la mañana, se encontraba fijada Audiencia Preliminar, en contra del ciudadano: ALASTRE H.J.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Pena], en perjuicio GUIMER J.N.G., y la misma no se realizo por cuanto el Tribunal se encontraba constituido en Audiencia de Presentación. Ahora se aprecia que riela en el expediente solicitud de las victimas directas del occiso GUIMER J.N.G., donde le informan al Tribunal que en fecha 16-08- 2012, en la cual se fijo por primera vez la respectiva Audiencia Preliminar, no fueron debidamente notificados, razón por la cual, fue imposible presentar una acusación propia o adherirse a la presentada por el Ministerio Publico. En tal sentido éste Tribunal Primero de Control, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, y como se evidencia boleta de fecha 20-07-2012, numero de boleta IJ1 1B0L2012007986. en la cual se puede leer en su vuelto la consignación del alguacil de nombre J.M., donde indica textualmente “Por falta de tiempo y por el volumen de boletas a repartir este día fue negativa”; por lo que el Tribunal considera que las victima no fueron debidamente notificadas de conformidad a lo previsto en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se reaperturar los lapsos del mencionado articulo y se fija Audiencia Preliminar en el presente asunto, para el DÍA 15 DE OCTUBRE DE 2012, A LAS 10:30 DE LA. MAÑANA. A los fines de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, se acuerda copia simple de toda la causa penal, a las partes del proceso que tengan la cualidad legal. Notifíquese de la convocatoria al Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Falcón, a la Defensa Privada. Ofíciese el traslado del imputado GUIMER J.N.G. a la Comunidad Penitenciaria Notifíquese a los familiares de la victima a esta ultima informándole que debe presentar dentro de un plazo de cinco (05) días luego que conste en autos haber sido convocada, acusación propia o en su defecto adherirse a la consignada por la representación fiscal…

Como se observa del auto cuya transcripción precede, en fecha 17/9/12, cursante al folio 112, el Tribunal sin mayor exhaustividad ni decreto de la nulidad de lo actuado hasta esa fecha, procedió, luego de verificar que las victimas no fueron debidamente notificadas conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a la reapertura del lapso del mencionado artículo, fijándose la audiencia preliminar para el día 15 de octubre de 2012, ordenando la notificación de las partes, librando el oficio del traslado para el acusado de autos y la notificación de los familiares de la victima, “…informándole que debe presentar dentro de un plazo de cinco (5) días luego de que conste en autos haber sido convocada, acusación propia o en su defecto adherirse a la consignada por la representación fiscal”.

 Posterior a dicho auto se encuentran anexadas las boletas libradas al Fiscal del Ministerio Público, recibida en ese despacho en fecha 20/9/12, familiares de la victima, recibida según diligencia practicada por el alguacil E.H., por la ciudadana M.G., tía de la victima, titular de la Cédula de Identidad No. 9.806.487, sin embargo se verifica que la mencionada boleta no se encuentra suscrita por la referida ciudadana.

Observado esta Corte de Apelaciones, actuando en sede constitucional que aun cuando el Tribunal reapertura el lapso del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, y fijó la audiencia preliminar para el día 15/10/12, es decir para el día 18 según el Calendario Judicial, se desprende de boleta cursante al asunto principal, que presuntamente fue notificada la victima a través de un familiar, ciudadana M.G., quien intervino oralmente en la Sala por efectos de la inmediación, explicando no haber firmado ni recibido boleta alguna, constatando esta Alzada que la misma no se encuentra suscrita por la persona que la recibió. No obstante, si se aprecia que dicha diligencia del Alguacilazgo se efectuó el día 09/10/12, es decir, tres (3) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, se deduce entonces que, aun cuando hubiese sido bien practicada la Boleta, a través de ella se le vulneran nuevamente los derechos a la victima al verificarse que no se le otorgó ni el plazo de 5 días, contados desde la notificación de la convocatoria, para que se adhiriera a la acusación Fiscal o presentara una acusación particular propia, tal como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el plazo de los 5 días antes de la realización de la audiencia preliminar, para que cumpliera con las cargas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina vinculante de fecha 1094 del 13/07/2011, que dispuso:

…De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la república que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles. Así se decide.

Finalmente esta Sala hace un llamado a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el p.p. en pleno ejercicio de los derechos y garantías que le reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de los valores fundamentales del estado democrático y social, de derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia…

Por otra parte observó esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

 El día 17/10/2012, se efectuó auto a través del cual el Tribunal visto que para el día 15/10/12 se encontraba fijada audiencia preliminar y la misma no se efectuó por cuanto no hubo traslado desde la Comunidad penitenciaria hasta la sede del Tribunal, fijándose nuevamente el acto para el día 9/11/12, ordenándose librar los respectivos actos de comunicación.

De dicho auto se verificó que, desde el día 17/10/2012, hasta el día 09/11/12, transcurrieron 17 días de despacho, no cursando en actas la boleta de notificación de la victima, ni mucho menos sus resultas. Por lo que al no constar las resultas se vulneró nuevamente el derecho de la victima de cumplir con las cargas procesales otorgadas en los artículos 309 y 311 del texto adjetivo Penal.

 Al folio 122 cursa inserto auto de fecha 12/11/12, donde el Tribunal reprograma la audiencia preliminar para el día 30/11/12, por cuanto el día 09/11/12 el Tribunal no despachó, ordenándose notificar la las partes y solicitar el traslado del acusado de autos. Boleta librada a la victima que cursa inserta al folio 128, la cual según diligencia practicada por el alguacil, fue entregada al ciudadano Dionnys Urbina, titular de la Cédula de Identidad No. 15.385.272, vecino de las victimas.

Según este particular, y efectuando un computo del mismo con relación al plazo fijado por el legislador para la fijación de la audiencia preliminar, al establecer que no podrá ser menor de quince días ni mayor de veinte, computados por días hábiles, se constató que el tribunal vulneró dicho lapso en la fijación de la misma, pues trascurrieron 14 días según el calendario judicial, desde el día 12/11/12 (fecha de fijación) o fecha en la que se reprogramó la audiencia preliminar, hasta el día para el que se fijó nuevamente, esto es para el 30/11/12, observándose una franca violación al lapso que debe dársele a la victima para que cumpla con sus cargas procesales y las demás partes intervinientes.

 En fecha 09/11/12, al victima debidamente asistida por su abogado, solicitó al Tribunal copia certificada del asunto, siendo acordadas por el Tribunal mediante auto de fecha 14/11/12.

Respecto de esta diligencia consideró oportuno esta Corte de Apelaciones destacar que la misma no comportó un acto de notificación tácita, pues dicha solicitud fue presentada ante la URDD de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, por lo que, si se aprecia que el Tribunal fijó la audiencia con posterioridad, vale decir, el 12/11/2012, NO HUBO TAL NOTIFICACIÓN TÁCITA, siguiendo doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada en sentencia N° 1065 de fecha 29/06/2011, que estableció:

… diligencias que se consignan ante el Alguacilazgo no pueden tenerse como comprobantes de notificación tácita en el p.p., de acuerdo a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que en el régimen procesal penal la consignación de una diligencia no implica de que las partes hayan tenido acceso al expediente, ya que las mismas se consignan ante la oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal que corresponda, sin que ello implique el acceso a las actas que componen la causa; siendo la única probanza al respecto el Libro de Préstamo de Expediente, donde consta el nombre, apellido y cédula de identidad del solicitante, circunstancia que podría constituirse como notificación tácita, por cuanto se presume que su revisión permitió evidenciar las decisiones allí publicadas…

Continuando con el análisis del presente asunto, comprobó esta Alzada lo siguiente:

 Al folio 134 cursa inserta diligencia de fecha 29/11/2012, efectuada por la ciudadana M.N. en su carácter de victima, quien debidamente asistida por el Abg. A.G., solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar, toda vez que su progenitora, quien también es victima del asunto principal, tenía reposo medico y deseaba estar presente durante la realización de dicha audiencia. Sin embargo, se observa que al día siguiente, vale decir, el día 30/11/12, se levanto acta de diferimiento de audiencia preliminar por la incomparecencia de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, quien solicitó el diferimiento del acto y en la cual, estuvieron presentes ambas victimas en compañía del Abg. A.G., solicitando tanto la defensa privada como las victimas copia del asunto, siendo acordado en el mismo acto por el Tribunal. Librándose la boleta de notificación en fecha 3/12/12 y siendo recibida por el despacho fiscal en fecha 06/12/12.

 Del folio 144 al 160 corre inserta acta de audiencia preliminar de fecha 09/01/2013, en la cual luego de escuchada a las partes intervinientes en el p.p. que se sigue en el asunto principal, se ordenó la apertura a juicio oral y público y el mantenimiento de la medida privativa que pesaba sobre el acusado de autos.

De este particular se obtiene que, siguió el proceso sustanciándose indebidamente respecto al otorgamiento a las partes intervinientes, concretamente, a la victima de autos, del lapso estipulado en el artículo 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal para el cumplimiento de sus cargas, pues de dicha acta y auto dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, no se desprende que el tribunal Primero de Control haya efectuado un análisis si quiera de cómo quedó la participación de la víctima en ese proceso, al no emitir pronunciamiento tampoco de cómo quedaba el cumplimiento o no de las cargas procesales por parte de la Defensa del acusado, cuando incluso se constató al folio 44 y siguientes que había cumplido con dichas cargas previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 08/08/2012, vale decir, antes de la fecha en que el Tribunal acordó, posteriormente, reaperturar el lapso previsto en el artículo 309 eiusdem, mediante auto de fecha 17/09/2012, para que las víctimas cumplieran con las cargas previstas en el aludido artículo, lo que comportó a todas luces un desorden procesal en la tramitación del asunto penal.

Sobre el particular, ha apuntado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, e sentencia N° 1041 del 23/07/2009, al precisar:

… En el caso sub examine se suscitó un caso típico de desorden procesal, situación ésta contraria al debido proceso y a una transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821/2003, recaída en el caso: J.G.R.B., estableció:

“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones al desestabilizar el proceso y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades estrictu sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de los actos procesales, sino a la forma como ellos se documentan. Los autos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículo 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de Derecho y de Justicia…

De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones observó un vicio en el que incurrió el Tribunal de Control, toda vez que fijó en una primera oportunidad la audiencia preliminar, y posteriormente la reprogramó sin verificar si se habían cumplido los parámetros establecidos en los artículos 309 y 311 del texto adjetivo penal, y aun cuando en fecha posterior mediante un auto escueto, se reaperturó el lapso establecido en el referido artículo 309, y se ordenó la notificación de los familiares de la victima, “…informándole que debe presentar dentro de un plazo de cinco (5) días luego de que conste en autos haber sido convocada, acusación propia o en su defecto adherirse a la consignada por la representación fiscal”, el Tribunal nada dijo y no verificó si la victima estaba notificada a los fines de que dentro de los 5 día contados desde su notificación de la convocatoria se adhiriera a la acusación Fiscal o presentara una acusación particular propia, ni mucho menos se verificó si contó con los 5 día anteriores a la celebración de la audiencia preliminar, para que pudieran cumplir con las cargas que les confiere el artículo 311 del mencionado Código, desprendiéndose que ambos lapsos transcurrieron paralelamente.

En este sentido imperioso para este Tribunal actuando en sede constitucional hacer un análisis de las garantías que ofrece a la victima, como parte del p.p., los artículo 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal: a tal efecto ambos artículos otorgan a la victima cinco (5) días hábiles, pero ambos lapsos deben computarse de manera distinta, así las cosas, el artículo 309 indica que una vez presentado la acusación como acto conclusivo, deberá el Tribunal de Control proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal, dentro de los 5 días siguientes a su convocatoria, sin embargo el artículo 311 establece que hasta 5 días antes el vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia podrá efectuar una seria de actos que se describen en los cardinales que tiene el referido articulo.

Así las cosas observa esta alzada, que la Sala Constitucional en decisión N° 3632 de fecha 19 de diciembre de 2003, expreso:

…Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el p.p.- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.

El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el p.p., aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Es por ello que, la víctima puede intervenir en el p.p. sin necesidad de querellarse.

El p.p. se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir.

En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.

El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.

Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar.

Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.

Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.

Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal…

. Resaltado de esta sala.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 280 del 23 de febrero de 2007, estableció que aun cuando los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que se dicto dicha dispositivo, refieren a dos supuestos diferentes, los jueces de control no pueden permitir que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar absorba el lapso de interposición de la acusación propia, así estableció:

… la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

.

La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.

A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…”. Resaltado de esta Sala.

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro m.T. al establecer en Sentencia No. 1891 de fecha 15/12/2011, con ponencia de la magistrada Gadus Gutierrez, cuando aseveró:

En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.

De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente

. Resaltado de esta Sala.

Por lo que deben los jueces salvaguardar el debido proceso para toda y cada una de las partes involucrada en el proceso, tal como lo establece el artículo 1 del texto adjetivo penal, partes están dentro de las cuales se encuentra también la victima del p.p., y a quienes se les debe salvaguardar sus derechos, y garantizar que puedan cumplir con las cargas que el Código Orgánico Procesal Penal establece.

Observa esta Sala que el Juez Primero de Control, en ninguno de los actos dictados durante el p.p. principal, determinó o precisó el momento en el que empezaba a computarse el lapso para que la victima, una vez notificada, presentara una acusación particular propia o se adhiriera a la acusación fiscal, ni mucho menos estableció a partir de qué acto de fijación de audiencia preliminar empezaba a computarse el lapso para que cumpliera con las cargas establecidas en el artículo 311 del texto adjetivo penal.

Por ello, se evidenció que en el presente asunto penal se vulneró a las victimas, la seguridad jurídica que otorga el estado venezolano, para que los particulares tengan certeza de la forma de actuar dentro del proceso, confianza social ante el ordenamiento jurídico vigente y su correcta aplicación, tal y como lo ha consagrado la sentencia No. 3180 dictada en fecha 15 de diciembre de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecnoagricola Los Pinos CA”, donde la sala estableció:

"Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…

Así el principio de seguridad jurídica, supone la regularidad del Derecho, es decir, la certeza de que el actuar de los Tribunal es previsible, conforme la norma. Por ello que si la norma establece un lapso para actuar de determinada manera, las partes lo harán tal y como está previsto, ya que conocen de antemano la forma, interpretación y aplicación de las normas.

De todo lo anteriormente analizado, visto que se vulneró la seguridad jurídica, el debido proceso, la tutela judicial efectiva cuando no se previo la oportunidad en la cual la victima podía actuar en el proceso ni a partir de qué momento empezaba a computarse el lapso para que ella diera cumplimiento a las cargas que tiene como parte en el proceso, todo lo cual redunda en que esta Sala declare con lugar la acción de A.C. ejercido contra el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, y en consecuencia debe declarar la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, se repone la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que produjo las vulneraciones aducidas proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorgan los artículos 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior a cinco días hábiles. Así se decide.

Por último, por cuanto este fallo se publica dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de la audiencia constitucional, encontrándose a derecho las partes intervinientes en el presente procedimiento, se obvia librar boletas de notificación, siguiendo doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la asentada en sentencia N° 910 del 27/06/2012 y 1097 del 30/07/2013.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta contra el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, por las Abogadas SOBEIDY SANGRONIS OJEDA y J.S., actuando en nombre y representación de las victimas J.H.N.R. y C.D.C.G.N., todos anteriormente identificados, y en consecuencia SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del Auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales que le sucedieron al mismo, en el asunto penal Nº IP11-P-2012-002900, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en el artículo 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. SEGUNDO: Se le hace un llamado de atención al Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, a los fines de que debe respetar los lapsos a las victimas a tenor de la previsto en los artículos 309 y 3011 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser cuidadoso de que no cabalguen los lapsos de ambos artículos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, el primer (1°) día del mes de noviembre de dos mil trece (2013).

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

R.C.G.Z.O.R.

JUEZA SUPLENTE PONENTE JUEZA TITULAR

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria.

RESOLUCIÓN Nº IG012013000584