Decisión nº 147 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Octubre de 2010

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JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 9.933

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano H.E.L.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.166.626, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados en ejercicio G.A.P.U., A.P.U.M. y A.M., titulares de la cédula de identidad Nº 7.629.412, 14.117.541 y 14.497.316 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 29.098, 91.250 y 89.875 igual en el mismo orden; representación que se evidencia de poder apud acta, que riela en el folio trescientos ochenta y cuatro (384) al trescientos ochenta y cinco (385) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fiscalía General de la República.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA REPÚBLICA: Los abogados A.S.P.P. y F.J.F.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.313.531 y 10.599.113, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2073 y 60.712, respectivamente, mediante poder especial Autenticado, otorgado por el ciudadano J.I.R.D., en su carácter el Fiscal General de la República designado por Asamblea Nacional en sesión extraordinaria de fecha 20/12/2000, según consta poder autenticado por ante la Notaría Publica Vigésimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, que riela en original en el folio veinte ocho (28) y veintinueve (29) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de remoción Nº 606 de fecha 02 de agosto de 2005 y de retiro signado con el Nº 857, de fecha 19 de octubre de 2005, dictado por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de noviembre de 2005, el cual se le dio entrada el día 02 de diciembre del mismo año, admitiéndose el 14 de febrero de 2006 cuanto ha lugar en derecho, reformando escrito de demanda en fecha 14 de marzo de 2006, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el día 20 de marzo de 2006, ordenándose citar al Procurador General de la República para que diera contestación a la presente demanda.

No obstante, en virtud de solicitud realizada en fecha 20 de abril de 2007 por el Fiscal Vigésimo Segundo con competencia en materia Contencioso Administrativo, el Tribunal en fecha 24 de abril de 2007 ordenó reponer la causa al estado de la admisión de la demanda ordenando además la citación del Fiscal General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente mediante escrito de reforma de la demanda, su solicitud en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que es funcionario público de carrera con veintidós años de servicio en la Administración Pública, ingresando a prestar servicio el día 01 de junio de 1998 en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, luego de haber servido por 15 años aproximadamente en el Instituto de la Vivienda Municipal (IVIMA), organismo de la Administración Pública Municipal adscrito actualmente a la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

Que durante su permanencia en el Ministerio Público, desempeñó el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I, cumpliendo cabalmente con los deberes inherentes al cargo y con estricta observancia de las normas y procedimientos establecidos para el mismo; que no era otra cosa que la vigilancia del orden para la atención al público, que el acceso a las instalaciones se hiciera con el menor riesgo posible, tanto para el personal que allí labora, como para el público que usualmente frecuenta las instalaciones del Ministerio Público; no teniendo nada que ver y no eran sus funciones el manejo de los expedientes, ni tomaba, presenciaba o participaba en las declaraciones o denuncias que cursan por ante los despachos de los Fiscales que allí laboran; de manera que sus labores de rutina en nada se asemejan o se corresponden con las de alto nivel de la Institución.

Que el acto administrativo que impugna, es el contenido en la Resolución Nº 606 de fecha 02 de agosto de 2005, dictado en la ciudad de Caracas por el Despacho del Fiscal General de la República y suscrito por el titular del mismo para la época, ciudadano J.I.R.D.; el cual le fue notificado el 30 de agosto de ese mismo año.

Que posteriormente, en fecha 12 de septiembre de ese mismo año 2005, interpuso recurso de reconsideración por ante el despacho del Fiscal en la ciudad de Caracas y en fecha 19 de octubre del año 2005, recibió notificación del mismo despacho, donde se le informó que los tramites de su reubicación resultaron infructuosos, conforme al artículo 44 del Estatuto de Personal y procedieron a retirarlo del servicio, conforme al artículo 43 ejusdem.

Sin embargo consideró que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta por tener como fundamento un falso supuesto, en virtud de que el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, en los términos contenidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en el supuesto establecido en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, en la cual se fundamenta el acto administrativo impugnado.

Que puede observarse el Estatuto de Personal del Ministerio Público establece una serie de cargos de libre nombramiento y remoción a titulo enunciativo, con lo cual se pretende vulnerar el derecho constitucional a la estabilidad para los funcionarios públicos, desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de rango superior al Estatuto de Personal que se aplicó.

En efecto, el acto administrativo pretende subsumir el supuesto de hecho de la norma a cualquier cargo cuyo nombre se corresponda, como en su caso a funciones de seguridad, por lo que no importa que las funciones sean las de portero o recepcionista, vigilante o policía, cuando la prudencia aconseja que por tratarse de una excepción al principio de estabilidad de los funcionarios, su aplicación debe ser restrictiva. Y en el caso de que considerara la administración que dicha norma debiera aplicarse, el acto administrativo debe tener la motivación suficiente que no ofrezca dudas al funcionario de la pertinencia de su remoción, de lo cual alegó adolecer el acto administrativo impugnado.

Indicó que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser de 2 clases de alto nivel, de acuerdo a la posición que tienen en la estructura organizativa de la institución o de confianza de acuerdo a las funciones que desempeñan y al alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública; de manera que consideró que existe un falso supuesto en su retiro, al pretender subsumir el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I como de libre nombramiento y remoción; y al respecto, refirió extracto de sentencia de la Sala Político Administrativa del 09/06/90 que explica el vicio de falso supuesto y como puede afectar la nulidad absoluta un acto administrativo.

En tal sentido, destacó que puede observarse que el vicio de falso supuesto afecta de nulidad absoluta el acto de su remoción y retiro, al calificar como de libre nombramiento y remoción el cargo que ejercía de Técnico en Seguridad y Resguardo I de la Oficina del Ministerio Público en la ciudad de Maracaibo.

Por otro lado afirmó que existe ausencia de motivación en el acto administrativo impugnado; toda vez que al calificar el cargo nombrado como de libre nombramiento y remoción, sin calificar en cual de los supuestos del artículo 20 se encuentra, vale decir si es de alto nivel o de confianza, se está violando lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 18 numeral 5 ejusdem; no existiendo en el presente caso ninguna motivación que permita determinar cual es la tipificación de su cargo, si es de alto nivel o de confianza, condición indispensable para ejercer su derecho constitucional a la defensa.

Finalmente alegó que el acto administrativo impugnado viola su derecho constitucional a la estabilidad y las normas contenidas en los artículo 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no quedando duda que es un funcionario público de carrera, con mas de 15 años de servicio, en los términos establecidos en la antigua Ley de Carrera Administrativa, el Estatuto de Personal del Ministerio Público y la antigua Constitución Nacional; derecho que le fue reconocido por el despacho del Fiscal General de la Republica, cuando luego de su remoción se le concede un (1) mes para realizar su reubicación en otro cargo de la administración y luego se le retira; siendo ese un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, tal y como lo establece el artículo 43 del Estatuto del Ministerio Público y del último aparte del artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por los fundamentos antes expuestos, demandó al Estado Venezolano, en su órgano de la Fiscalía General de la Republica para que convenga o sea condenado en la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro como Técnico en Seguridad y Resguardo I, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo y en consecuencia se anule de nulidad absoluta la Resolución Nº 606 de fecha 2 de agosto de 2005, suscrita por el Dr. J.I.R.D. en su carácter de Fiscal General de la República

Que se ordene su reincorporación al cargo Técnico en Seguridad y Resguardo I, que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, aumentos o decretos salariales y demás beneficios individuales o colectivos que deba recibir el cargo del cual fue removido, además de otros beneficios que reciban el resto de los empleados del Ministerio Público, desde su ilegal Remoción hasta su efectivo reenganche o reincorporación a su cargo y que los mismos sean indexados de conformidad con el método indexatorio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia y en caso de ser improcedente este recurso se ordene subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales.

DEFENSA DE LA PARTE RECURRIDA

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, el abogado F.J.F.C., antes identificado, en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, obrando con el carácter de apoderado judicial de la Fiscalía General de la República, presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:

Que en cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto por no ser el cargo que detentaba el recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, destacó que el Fiscal General de la Republica posee la potestad de designar a los Fiscales del Ministerio Público y demás empleados de su dependencia de conformidad con lo determinado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 11/09/1998, vigente para el momento de la interposición de la presente querella, recogida para el momento en el que realizó la contestación en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 18/03/07.

Que así mismo, el Despacho Supervisor en Resolución Nº 60 publicada en Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela de fecha 04/03/99 dictó el Estatuto del Personal del Ministerio Público, el cual funge como reglamento interno en lo que atañe a la condición laboral de los funcionarios y empleados, así como también todo lo concerniente al régimen laboral aplicable a los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Publico según lo establecido en el artículo 1, cuyo contenido en modo alguno contraría el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el que además en el artículo 2 señala las 2 clases o categorías de las cuales están investidos los funcionarios y empleados al servicio de la institución, quines a saber se clasifican de carrera y los de libre nombramiento y remoción, indicando que el artículo 3 del precitado Reglamento Interno, determina claramente los casos de libre nombramiento y remoción. Alegando que de la referida norma se obtiene con meridiana claridad que el Fiscal General de la Republica posee la facultad de excluir de la aplicación del régimen de carrera, a los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados no solamente con la seguridad del Fiscal General de la Republica, sino además con la seguridad de las dependencias del Ministerio Público, infiriéndose en tanto, que el Fiscal General de la República ostenta por rango legal, la potestad de excluir ciertos cargos como de carrera por la naturaleza de las funciones que desempeñan.

Sobre lo antes descrito destacó, que el personal que cumple funciones de seguridad en las dependencias del Ministerio Público, es aquel que se desempeña en actividades de índole técnicas propias del resguardo de las sedes, dependencias y bienes de los despachos fiscales y administrativos, así como la protección de personas que laboran en esa institución y al colectivo en general que acuda al servicio publico que presta el Ministerio Público, controlando su entrada y salida e inclusiva el orden público en las áreas internas y externas que conforman dicho espacio, con autoridad de prohibir y restringir su entrada en momentos que así se amerite.

Por lo tanto, en virtud de la importancia de las funciones de seguridad y defensa que desempeñan, entre las que se encuentran garantizar el orden público y la seguridad de sus funcionarios y publico en general dentro de las dependencias y áreas adyacentes de la institución, coloca al ciudadano H.L.N., en una categoría de funcionarios que ejercen actividades similares al régimen de los servicios de policía.

Así también indicó que el espíritu, propósito y razón de la exclusión de estos funcionarios de los clasificados como de carrera, es la disponer de confiables recursos humanos que garanticen todas las funciones de seguridad al Fiscal General de la Republica y las dependencias del Ministerio Publico.

Que en el caso de autos se demuestra que el recurrente afirma haber comenzado a prestar sus servicios para el Ministerio Público el día 01/06/1998 y que durante su permanencia en la institución se desempeñó en el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I, situación que es reconocida expresamente al recurrente en la resolución impugnada, en la que se lee textualmente que el mismo ocupaba el cargo en referencia, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia desde esa misma fecha.

Que en efecto, de la lectura de la Resolución signada con el Nº 606 de fecha 02/08/2005 se desprende que no hubo un desconocimiento de la condición de funcionario, la cual sin duda queda excluida de la clasificación que se efectúa en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues consideró que la Administración Pública aplicó correctamente lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando reconoció que el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I, ocupado por el recurrente, es un cargo considerado de seguridad y defensa, dotado de un régimen funcionarial especial que permite, dada la importancia de las funciones que desempeñan ser removidos de sus cargos cuando la administración lo considere pertinente por ejercicio de la competencia que en materia de seguridad defensa de la Republica detenta el Poder Publico Nacional, en este caso por órgano del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 156 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por lo que reiteró que contrariamente a lo argumentado en el escrito recursivo, el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I según lo previsto en el Estatuto de la Función Pública es de Libre Nombramiento y Remoción; el cual no comporta el desconocimiento de la condición de funcionario público del recurrente con anterioridad y que fue reconocido plenamente por la administración en la resolución impugnada al otorgarle un (01) mes de disponibilidad, durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias pertinentes, durante el cual percibiría el salario y emolumentos que le correspondan a tenor de lo contenido en el artículo 43 del Estatuto del Personal del Ministerio Público y que el mismo ciudadano reconoce que fue cumplida cuando expuso que en fecha 19/10/2005 recibió una notificación a través de la que se le informó que los tramites para su reubicación resultaron infructuosos, por lo que procedían a retirarlo del servicio.

Por otra parte adujo que en relación al argumento expuesto por el querellante, respecto a que las funciones que desempeñaba no se correspondía con el manejo de expedientes, ni actividades de confidencialidad por lo que no podían asemejarse a los funcionarios de alto nivel, aseveró que la denominación del cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo no tiene relevancia en esos casos a los efectos de su calificación como de confianza, ya que la misma deriva de la índole de la función realizada y no de la mera identificación del cargo, derivándose y comprobándose, que el cargo ocupado por el querellante es considerado como de libre nombramiento y remoción, porque no basta con que el acto recurrido señale expresamente que el mismo es considerado como tal, sino que es necesaria la prueba fehaciente de que tal cargo implica el ejercicio de las tareas por él desarrolladas.

En consecuencia, al desempeñarse el recurrente en el cargo referido, a través del cual se realizan actividades que conllevan el orden público y con el que se proporciona seguridad tanto a los funcionarios del Ministerio Público como al colectivo dentro de sus dependencias, conlleva a tener la convicción que esas actividades son singularizadas dentro de una categoría similar al régimen de los servicios de policía y que corresponden con la especificación contenida en la Ley en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción a tenor de lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, instrumento legal que sirve de reglamento interno para los funcionarios del Ministerio Público.

Razón por la cual estimó que no se patentizó una inexistencia de los hechos o una errada apreciación de las circunstancias no evidenciándose los vicios denunciados de falso supuesto e inmotivación, transcribiendo un extracto de sentencia emanada de la Sala Político Administrativa que explica en que consiste ambos vicios.

Por otra parte en cuanto a la denuncia del vicio de inmotivación destacó que en el caso concreto del querellante, el mismo se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción por las funciones que ejercía como Técnico en Seguridad y Resguardo I y por disposición expresa del Estatuto del Personal del Ministerio Público por lo que corresponderá al superior jerárquico su designación y consustancialmente su remoción y retiro, por lo que no debe presuponerse un procedimiento previo ni menos aun motivarlo, porque se encuentra a la mera voluntad del superior jerárquico respectivo.

Finalmente destacó, que el Tribunal Supremo de Justicia ha enfatizado que alegar conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto es contradictorio, puesto que ambos se enervan entre sí, toda vez que la apreciación de la Administración dentro del Procedimiento formativo del acto, es producto del pleno conocimiento que se poseen de los motivos del mismo, resultando de tal forma que la denuncia conjunta de estos resultan incompatibles y que la tendencia por parte del que decide en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, tiende a ser desestimada. En tal sentido transcribió segmento de sentencia Nº 00189 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/02/2007 que sustenta el criterio antes alegado.

Por todas las consideraciones antes expuestas en nombre de su representado Poder Publico Nacional del Poder Ciudadano, Ministerio Publico, en su ente Fiscalía General de la Republica solicitó al Tribunal declare sin lugar el recurso de nulidad propuesto por el ciudadano H.E.L.N., en contra de la Resolución Nº 606 de fecha 02/08/05 suscrita por el ciudadano Dr. J.I.R., en su carácter de Fiscal General de la Republica.

DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas la apoderada judicial de la parte recurrente en fecha 02 de octubre de 2008 consignó escrito de promoción de pruebas, en el que promovió las siguientes:

1) Reprodujo el merito favorable de los autos, especialmente el contenido del libelo de la demanda y las declaraciones que la parte demandada hace en el escrito de contestación en cuanto ratifiquen las afirmaciones hechas en la demanda y que constituyen fundamento y plena prueba de los alegado por su representado.

2) Copia simple de los recibos de pagos de los bonos de evaluación correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.

3) Copia certificada del sobreseimiento que dictara el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de obtención ilegal de utilidad en actos de la administración pública.

Así también la representación judicial de la parte recurrida, en fecha 3 de octubre de 2008 consignó escrito de promoción de pruebas, entre las que promovió:

4) Copias certificadas por la Dirección de la Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la Republica, de comunicaciones en las que se demuestra el cargo desempeñado por el ciudadano H.L.N..

5) Copia certificada de la Resolución Nº 60 de fecha 04/03/1999, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió dictar el Estatuto del Personal del Ministerio Público, en la que se establece en el artículo 3 quienes serán considerados funcionarios o empleados de carrera y cuales han de ser cargos de libre nombramiento y remoción.

6) Copia certificada de los antecedentes administrativos del ciudadano H.L.N., emanados de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República.

7) Copia simple de:

7.1) Planilla de movimiento de personal a nombre de H.L., emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República.

7.2) Listado de personal de aporte al banco a nombre del ciudadano H.L.

7.3) Comunicación de información de finiquito de prestación de antigüedad a nombre del ciudadano H.L.

7.4) Planilla de historial de intereses depositados en la Fiscalía Superior a nombre del ciudadano H.L..

7.5) Recibos de pagos nomina de intereses de prestaciones sociales del mes junio-diciembre 1997, enero-mayo 1998, junio-diciembre 1998, enero-julio 1999, agosto-junio 2000 emanado de la Dirección de Administración de la Fiscalía General de la República, a nombre del ciudadano H.L..

7.6) Planillas de Relación de Acreditación de Intereses de Prestación de antigüedad emanada del departamento de nomina de la Fiscalía General de la República.

7.7) planilla de aportes mensuales por el ciudadano H.L. en el ejercicio del cargo Técnico Seguridad y Resguardo I.

7.8) Recibos de pago de nomina emanados del Departamento de Nomina de la Fiscalía General de la República a nombre del ciudadano H.L..

7.9) Listado de días adicionales de prestaciones sociales emanado de la Fiscalía General de la República, a nombre del ciudadano H.L..

7.10) Comprobante de pago emanado de la Fiscalía General de la República a nombre del ciudadano H.L., por concepto de pago de intereses de prestaciones sociales de enero-julio 1999.

7.11) Planilla de movimiento de personal emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a nombre del ciudadano H.L. donde se describe como tipo de movimiento la remoción y como vigencia de retiro a partir del 01/10/2005.

7.12) Resolución Nº 606 de fecha 2/08/05 mediante la cual se resolvió la remoción del ciudadano H.L..

7.13) Memorando de fecha 31/08/2005 dirigido al ciudadano H.L. mediante el cual se le notificó el contenido de la Resolución Nº 606.

7.14) Comunicación de fecha 30/08/05, suscrita por la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida a la Secretaría General de la Fiscalía del Ministerio Público donde se informa de la notificación del ciudadano H.L. de la Resolución Nº 606.

7.15) Acta levantada por el Supervisor del Departamento de Seguridad, mediante el cual se dejó constancia la entrega por ante ese departamento del carnet que lo identificaba como Técnico I de Seguridad y Resguardo adscrito a esa Institución.

7.16) Comunicación de fecha 28/10/05 suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, dirigida a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia donde se informa el vencimiento de disponibilidad y la infructividad de las gestiones reubicatorias del ciudadano H.L..

7.17) Resolución Nº 857 de fecha 19/10/2005, suscrito por el Fiscal General de la República mediante la cual resolvió retirar al ciudadano H.L. del Ministerio Público.

7.18) Memorando de fecha 28/11/2005, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, dirigida la División Administrativa y a la División Técnica, mediante la cual se notifica la resolución de retiro del ciudadano H.L..

7.19) Memorando de fecha 28/07/2005 emanada de la Dirección de Recursos Humanos dirigida a la Dirección de Secretaría General que remitió resolución suscrita por el Fiscal General de la República referente a la situación laboral del ciudadano H.L..

7.20) Comunicación de fecha 30 de agosto de 2005 suscrita por el Fiscal Superior del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dirigido a la Dirección de la Secretaría General del Ministerio Público mediante el cual remitió notificación firmada por el ciudadano H.L. de la resolución que resolvió removerlo.

7.21) Memorando de fecha 31/08/2005 emanado de la Sub-Dirección de Recursos Humanos, dirigida a la División Administrativa de la Fiscalía del Ministerio Público mediante el cual comunicó de la notificación del ciudadano H.L. de la Resolución 606 que acordó su remoción.

7.22) Memorando emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía del Ministerio Público que informa como tipo de movimiento de personal el ingreso del ciudadano H.L. al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I a partir de 01/06/98.

7.23) Planilla de punto de cuenta presentado por el Director General Sectorial de Tecnología y Seguridad al Fiscal General de la República de fecha 27/04/98 para que considerase los asensos e ingresos de Técnicos de Seguridad y Resguardo.

7.24) Lista de selección para el ingreso como Técnicos de Seguridad y Resguardo I en los que aparece el ciudadano H.L. para la ciudad de Maracaibo.

7.25) Lista de ascensos de Vigilantes a Técnicos de Seguridad y Resguardo I

7.26) Comunicación de fecha 09/02/2005 suscrita por el ciudadano H.L., dirigido al Director de Seguridad y Transporte de la Fiscalía General de la República mediante el cual solicitó las vacaciones del periodo 2004-2005.

7.27) Planilla de historial de vacaciones emanado de la Fiscalía del Ministerio Publico a nombre del ciudadano H.L..

7.28) Comunicación de fecha 02 de julio de 2002 suscrita por el ciudadano H.L., dirigida a la Fiscal Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante el cual solicitó la postergación de sus vacaciones.

7.30) Planilla de notificación de las vacaciones emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía del Ministerio Público a nombre del ciudadano H.L..

7.31) Currículo vitae del ciudadano H.L.

7.32) Cédula de identidad a nombre del ciudadano H.L.

7.33) Pasaporte del ciudadano H.L..

7.34) Certificado de natación emanado del Grupo de Seguridad Costera de Venezuela a nombre de H.L.

7.35) Certificado médico a nombre del ciudadano H.L..

7.36) Constancia de trabajo de fecha 22/04/1997 expedido por la compañía PERVISEG,C.A. ejerciendo el cargo de Jefe de Grupo de Seguridad desde el 10/08/96.

7.37) Referencia personal otorgada por la ciudadana Z.U. de Santos, titular de la cédula de identidad Nº 5.165.051 al ciudadano H.L..

7.38) Comprobante de Recepción de Declaración Jurada de Patrimonio a nombre del ciudadano H.L., emanada de la Contraloría General del estado Zulia.

7.39) Memorando emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía del Ministerio Público dirigida a la División de Relaciones Laborales y Servicios al Personal, mediante el cual le envía anexo oficios que informan que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias del ciudadano H.L..

7.40) Comunicación de fecha 29 de septiembre de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía del Ministerio Público, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República mediante el cual solicita gestionar la reubicación del funcionario de carrera H.L.

7.41) Planilla de Cuestionario de Inscripción Militar emanado de la Junta Nacional de Conscripción y Alistamiento de la Republica de Venezuela a nombre del ciudadano H.L..

7.42) Acta de nacimiento del ciudadano H.L., expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio S.B..

7.43) Acta de matrimonio del ciudadano H.L., expedido por el P.d.M.S.B.d. estado Zulia

Por otra parte el tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal el Tribunal entra a valorar unas documentales consignadas al expediente antes del lapso probatorio por el Sub-Director de la Consultoría Jurídica de la de la Fiscalía General de la República, entre las que se observan:

8) Copia certificada de los antecedentes administrativos del ciudadano H.L..

9) Copia certificada de Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654, de fecha 4/03/1999 contentiva de la Resolución Nº 60 referente al Estatuto del Personal del Ministerio Público.

También en virtud del mismo principio de adquisición procesal, el Tribunal entra a valorar las documentales consignadas por el recurrente junto al escrito de querella.

10) Copia simple de Resolución Nº 606 de fecha 02 de agosto de 2005, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió remover al ciudadano H.L. del cargo Técnico en Seguridad y Resguardo I.

11) Original de recurso de reconsideración interpuesto el 12 de septiembre de 2005 por el ciudadano H.L., por ante el Fiscal General de la República.

12) Copia simple de Resolución Nº 857, de fecha 19 de Octubre de 2005, suscrita por el Fiscal General de la República mediante la cual se resolvió el retiro del ciudadano H.L.

Vista la anterior promoción de pruebas, en cuanto a la prueba identificada con el numeral 1), el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente; por lo que el Tribunal se abstiene de valorarlos de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con respecto a las pruebas identificadas con el particular 2); en fecha 08 de octubre de 2008, el representante judicial de la parte recurrida impugnó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil las copias simples de los recibos de pagos de la evaluación de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. En tal sentido, visto que en fecha 03 de octubre de 2008, el Tribunal dejó constancia de haber agregado a las actas el escrito de prueba y al ser la impugnación realizada en fecha 08 de octubre de 2008; se observa que la impugnación fue realizada dentro del lapso establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, al no haber traído los originales ni haber realizado el respectivo cotejo de firmas la parte promoverte de las pruebas, el tribunal declara procedente la referida impugnación, por lo que de conformidad con el artículo 429 y 509 ejusdem, desecha dichas pruebas. Así se decide.

Con lo que respecta a las pruebas identificadas en el particular 3), 8) y 11), son copias certificadas y originales de documentos administrativos, en virtud de lo cual se les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

Las pruebas promovidas por el ciudadano F.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, identificadas con el particular 4), 5), 6) y 7), fueron declaradas inadmisibles mediante auto de fecha 15 de octubre de 2008 por haber sido promovidas de manera extemporánea; razón por la cual el Tribunal desestima dichas pruebas. Así se decide.

En cuanto a la prueba identificada en el numeral 9), referente a copia certificada de Gaceta Oficial Nº 36.654; el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con lo que respecta a las copias fotostáticas simples identificadas en los particulares 10) y 12); por cuanto la parte contra quien obra no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare: 1) La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 606 de fecha 02/08/2005, suscrita por el Fiscal General de la República que lo removió y retiro del cargo TECNICO EN SEGURIDAD Y RESGUARDO I, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, 2) Que se ordene su reincorporación al cargo del cual fue retirado (Técnico En Seguridad Y Resguardo I), y 3) Que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y demás beneficios que deba recibir el cargo del cual fue retirado, desde su ilegal retiro hasta su efectivo reenganche o remuneración. Dichas solicitudes las realizó; en virtud de que consideró que el acto administrativo de su remoción y retiro está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones: En primer lugar, porque está fundamentado en un falso supuesto, al basar la Administración Pública la remoción y retiro en que el cargo del cual fue retirado es de libre nombramiento y remoción, lo cual a su consideración no es cierto, por cuanto dicho cargo no es de confianza ni de alto nivel; por lo que es un funcionario público de carrera, lo cual fue reconocido por el Fiscal General de la República al concederle luego de la remoción un (1) mes de disponibilidad para realizar su reubicación en otro cargo de la Administración Pública; lo cual es un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera; y, en segundo lugar; porque el acto impugnado tiene ausencia de motivación, porque la Administración no indicó el supuesto por el que consideró que el cargo que detentaba era de libre nombramiento y remoción, es decir, el acto no especifica si era de Alto Nivel o de Confianza, violando ello su derecho a la defensa y su estabilidad.

En contraposición a los alegatos antes esgrimidos, la representación judicial de la parte recurrida señala que el retiro y remoción del ciudadano H.L. fue ajustado a derecho, porque estuvo fundamentado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, que determina claramente en su artículo 3 los casos de libre nombramiento y remoción, dentro de los que incluye a los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público, norma de la que se obtiene con meridiana claridad que el Fiscal General de la República tiene la facultad de excluir de la aplicación del régimen de carrera a los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados, no sólo con la seguridad del Fiscal General de la República, sino además con la seguridad de las dependencias del Ministerio Público, infiriéndose en tanto, que el Fiscal General ostenta por rango legal, la potestad de excluir ciertos cargos como de carrera por la naturaleza de las funciones que desempeñan, por lo que en virtud de la importancia de las funciones de seguridad y defensa que desempeñan, entre ellas las de garantizar el orden público y la seguridad de funcionarios y publico en general dentro de las dependencias y áreas adyacentes de la Institución, colocando al querellante en una categoría de los funcionarios que ejercen actividades similares al régimen de los servicios de policía; razón por la cual alegó que el Fiscal General de la República aplicó correctamente lo preceptuado en la Ley, al reconocer que el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I ocupado por el recurrente es un cargo considerado de seguridad y defensa dotado de un régimen funcionarial especial que permite ser removido de sus cargos cuando la administración lo considere pertinente; es decir, es de libre nombramiento y remoción, lo que no comporta el desconocimiento de la condición de funcionario público y que fue reconocido plenamente en la resolución impugnada al otorgarle un (1) mes de disponibilidad para realizarse las gestiones reubicatorias pertinentes, a tenor del artículo 43 del Estatuto del Personal del Ministerio Público; por lo que se deduce que no se patentizó el falso supuesto ni la inmotivación planteada por el recurrente. Y en otro orden de ideas destacó, que respecto a la denuncia conjunta de los vicios de falso supuesto e inmotivación, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático en la improcedencia de los alegatos conjuntamente de dichos vicios, por ser contradictorios puesto que ambos se enervan entre si.

Vista la controversia planteada ante este Tribunal, A los efectos de la sentencia, considera quién juzga que ha de pronunciarse en primer lugar sobre lo conducente a la improcedencia del alegato conjunto del vicio de falso supuesto e inmotivación, para posteriormente entrar a conocer sobre la naturaleza del acto de las funciones ejercidas y el acto de remoción; y a tal efecto se tiene:

Ciertamente la demanda conjunta de los vicios de falso supuesto e inmotivación, reiteradamente ha sido considerada improcedente por la jurisprudencia patria, dado que en efecto a priori y en líneas generales alegar conjuntamente ambos vicios son contradictorios ya que si hay falso supuesto conlleva la existencia de una motivación y si no hay motivación mal puede existir un motivo fundado en un falso supuesto.

No obstante el principio general antes descrito, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 696, de fecha 17 de junio de 2008 y aceptado y citado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 Exp. N° AP42-N-2006-000248, que expone la existencia de una excepción a dicha regla, pudiendo ser procedente la denuncia conjunta de ambos vicios, indicando lo siguiente:

Previo a pronunciarse sobre la denuncia esgrimida en el escrito recursivo referida a la violación al falso supuesto y al vicio de inmotivación, esta Corte encuentra imprescindible realizar las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia Nº 1137, de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador C.A.), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló respecto de la denuncia simultánea de ambos vicios lo siguiente:

Ante tal planteamiento, cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la fundamentación del acto en base a hechos inexistentes, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no se puede afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho

.

Ahora bien, resulta igualmente necesario señalar, respecto al punto en estudio, que la misma Sala mediante sentencia Nº 696, de fecha 17 de junio de 2008, caso: Auto Taller Anfra, S.R.L. vs. Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, señaló que:

No obstante, también ha expresado la Sala que:

‘Ahora bien, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.

• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.

• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

• El defecto de actividad denominado silencio de prueba. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia).

Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias), no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

.

Ello así, se evidencia que en el caso de autos, el recurrente denuncia que el acto impugnado está viciado de inmotivación al no señalar la administración las razones o motivos por los que consideró que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción; esto es, si dicha clasificación obedecía a que era de confianza o de alto nivel; en tal sentido, dado que principalmente dicho fundamento es contradictorio con otro segmento del acto recurrido donde se le reconoce la estabilidad de un funcionario de carrera y le otorga un (1) mes de disponibilidad; dicha contradicción en los propios motivos del acto implica su destrucción recíproca razón por la cual los elimina, convirtiéndolos así en inexistentes; por lo cual, mal podría este Tribunal estimar en el caso de autos que conocer ambos alegatos, en aplicación directa del criterio anteriormente transcrito, resultaría excluyente y contradictorio; y aplicar el tradicional criterio jurisprudencial referido a la desestimación que supone la denuncia simultánea de ambos vicios, por lo que estima procedente la denuncia conjunta de ambos vicios para el presente caso. Así se decide.

Declarado lo que antecede y siendo procedente para este caso la denuncia de los vicios de inmotivación y falso supuesto, el Tribunal entra a analizar el acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si el mismo esta viciado o no de nulidad absoluta:

Se observa de las actas procesales que el ciudadano H.L. fue removido en fecha 02 de agosto de 2005, del cargo Técnico en Seguridad y Resguardo I, adscrito a la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante Resolución Nº 606, suscrita por el Fiscal General de la Republica del momento, describiéndose en la referida Resolución que por presentar el funcionario removido antecedentes de carrera administrativa , de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se le otorgó un (1) mes de disponibilidad, durante el cual se realizaran las gestiones reubicatorias percibiendo el sueldo y emolumentos que le correspondiesen (folio 03).

En tal sentido riela al folio 164 memorandum Nº DRH-DTD-CR-357-2005 de fecha 09/11/05, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía del Ministerio Público, dirigida a la División de Relaciones Laborales y Servicios al Personal, mediante la cual le anexa oficios Nº 38042 de fecha 19/10/05 y 38041 de la misma fecha, ambos emanados del Ministerio de Interior y Justicia que informaron que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias del ciudadano H.L.; oficios que efectivamente el Tribunal verifica se encuentran en los folios 165 y 166 de las actas procesales.

En función a lo anterior, el Tribunal observa que el 19 de octubre de 2005, el Fiscal General de la República del momento, mediante Resolución Nº 857, en ejercicio de la autoridad que le confiere el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y considerando que resultaron infructuosos los tramites de reubicación en el organismo, realizados conforme al artículo 44 del Estatuto del Personal del Ministerio Público a favor del ciudadano H.L., vencido el mes de disponibilidad Resolvió retirarlo del Ministerio Público (folio 12) .

Así las cosas, el Tribunal denota que la Resolución Nº 606 de la que nace su retiro; esto es la que lo remueve del cargo indica lo siguiente:

JULIAN I.R.D., Fiscal General de la República, en ejercicio de la autoridad que le confiere el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, considerando que el ciudadano H.L.N., titular de la cédula de identidad Nº 5.166.626, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, RESUELVE REMOVER al ciudadano H.L.N., del cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo I, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que venía desempeñando desde el 01 de junio de 1998.

Se le informa que, por presentar el funcionario removido antecedentes de Carrera Administrativa, de conformidad a lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se le otorga un mes de disponibilidad, durante el cual se realizaran las gestiones reubicatorias y percibirá el sueldo y emolumentos que le correspondan

…(omisis)

De lo antes se colige, que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo que a juicio de la administración pública es de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y Resguardo I, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por lo cual la defensa de la recurrida, está dirigida a alegar que el ciudadano H.L. no goza de estabilidad y la Administración podía disponer libremente de dicho cargo.

Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la naturaleza del cargo ejercido y al respecto se tiene que la parte actora señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho ya que el cargo que ejercía no es ni de confianza ni de alto nivel y por ende no es de libre nombramiento y remoción al no estar incluido literalmente en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, ya que por tratarse de una excepción al principio de estabilidad de los funcionarios, su aplicación debe ser restrictiva.

El acto impugnado fue dictado con fundamento en el contenido del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, considerando que el cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I” se podía incluir en el segmento de la norma que establece como funcionarios de libre nombramiento y remoción: “… (omisis) los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público”, ejercido por el querellante al momento de la emisión del acto, por lo que era de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido se tiene que el artículo 3 de la Resolución Nº 60 contentivo del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha 04-03-1999 establece:

… (omisis)

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleados, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Maquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.

De la norma transcrita no se desprende que el cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I” mencione taxativamente el referido cargo como libre nombramiento y remoción, al contrario la norma lo indica de manera general, por lo que en caso de que el Fiscal General de la República decidiera remover al recurrente basado en que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción al ejercer un cargo de seguridad, debía recurrir además al manual descriptivo de cargos y confirmar si el mismo en efecto era de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, no se desprende de las actas procesales, que la parte recurrida consignara el Manual Descriptivo de Cargos a los fines de que el Tribunal verificara que efectivamente el cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I” era de libre nombramiento y remoción.

El análisis que antecede tiene sustento en el propio Texto Constitucional que prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley.

Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye el precepto en base al cual la Fiscalía del Ministerio Público consideró el cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I” como un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no pudiera ser tal, si la Ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así.

De tal manera que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, basada en la identificación genérica que hace la norma especial invocada (Art. 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público), del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante; no puede desprenderse fehacientemente que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I”, sea de confianza, y haber sido removido y consecuencialmente retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado y demostrado que ello no es cierto, dado que la misma Administración Pública reconoció que tenía carrera administrativa al otorgarle el mes de disponibilidad (folio 10) aplicando la Administración Pública erróneamente el derecho a la situación funcionarial del ciudadano H.L. al removerlo en base a ser un funcionario de libre nombramiento y remoción; lo que resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y en consecuencia el de retiro del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Técnico en seguridad y Resguardo I”, adscrito a la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha del cumplimiento voluntario de la sentencia, con excepción aquellos que requieren de la prestación personal del servicio. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V. DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano H.L.N., asistido de abogado en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de La Fiscalía General de la República, y en consecuencia:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y consecuencialmente el de retiro del ciudadano H.L.N., del cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I”, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contenido en Acto administrativo de remoción identificada como la Resolución Nº 606 de fecha 02/08/05 y de retiro signado con el No. 857, de fecha 19/10/05, dictado por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República del momento.

Segundo

Se ordena a la Fiscalía General de la República, proceda a la reincorporación del ciudadano H.L.N. al cargo de “Técnico en Seguridad y Resguardo I”, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás derechos remunerativos adeudados, excepto aquellos que requieren de la prestación personal del servicio, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha del cumplimiento voluntario de la sentencia.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República.

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 147.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 9.933