Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Julio de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada A.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada y la abogada LUMARY COLMENARES, en carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: H.R.A., contra la empresa INDUSTRIAS BEROL S.A.

- Recibidos los autos en fecha veinte (20) de mayo de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veintisiete (27) de mayo de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves diez (10) de junio de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron partes, quienes conjuntamente con el Juez acordaron suspender la audiencia, a los fines de hacer un ejercicio de conciliación el cual no fue posible, y tuvo lugar la continuación de la audiencia el día miércoles treinta (30) de junio de 2010, a las 11:00am, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes, produciéndose la vista de la causa bajo la personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Este Sentenciador, en atención a lo previsto en el artículo 165, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a motivar su decisión, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano H.R.A. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.431.418. contra INDUSTRIAS BEROL S.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 05 de septiembre de 1962, bajo el Nro. 73, tomo 21-A.”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, de acuerdo a los alegatos expuestos por ambas partes recurrentes en la audiencia de apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre de la sentencia de primera instancia por los siguientes aspectos: primero, con relación al concepto de utilidades, ya que el fallo recurrido condena el pago de 90 días, y según la Convención Colectiva, le corresponde es al personal obrero, y de acuerdo a los propios dichos de la parte actora en su libelo, éste no era un personal obrero, por lo que solicita sea condenado conforme la Ley Orgánica del Trabajo. El segundo punto de la apelación, se encuentra referido al concepto de la prestación de antigüedad, por cuanto en la sentencia recurrida en su página 14, le confirme valor probatorio al reporte de comisión, por lo que no debe tomar en cuenta lo alegado por la parte actora en su libelo; el tercer punto de la apelación se circunscribe a la indemnización del artículo 125, por cuanto la parte actora era un empleado de confianza, tal y como se evidencia de la prueba testimonial, por lo que solicita se declare improcedente éste concepto”.

- Por su parte, la parte actora igualmente recurrente alega: “que recurre en contra de la sentencia de primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la incidencia por descanso y días feriados, ya que del libelo se observa que éste concepto no fue demandado, y el a quo se confunde con lo pretendido en la presente demanda, por lo que solicita se tome en cuenta su alícuota para el salario integral”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: “comenzó a prestar servicios para Industrias Berol C.A., en fecha 20 de abril de 1990, ocupando al principio el cargo de Supervisor de Ventas y luego el de Gerente de Ventas devengando un salario compuesto por un monto fijo mensual y otro variable por conceptos de comisiones; Que en fecha 28 de febrero de 1997 la empresa demandada le solicito su renuncia, y le manifestó que si su deseo era continuar en la empresa debía constituir una nueva empresa a través del cual le serían pagada solo las comisiones; Que posteriormente en fecha 23 de abril de 1997, le fue presentado planilla de liquidación de prestaciones sociales, por lo que se vio obligado a crear una sociedad mercantil denominada Inversiones Arfiguer Star S.R.L., a fin de seguir prestando servicio en la empresa demandada, bajo las mismas condiciones a excepción de un aumento en el pago de comisiones al 1%, sobre las ventas efectivas que realizara la referida empresa sin incluir salario básico, que su representada continuo prestando servicios para Industrias Berol C.A. y el pago de las comisiones devengada por su representada eran realizadas a nombre de Arfiguer Star S.R.L., y a su vez la parte actora debía firmar un recibo por el mismo monto, fecha y formato expuesto por la demandada, en la cual supuestamente en forma personal recibía el monto por concepto de comisiones bajo la figura de préstamo con garantía de sus comisiones y como adelanto sobre prestaciones sociales; Que en fecha 05 de diciembre de 2008, su representado fue despedido en forma injustificada, reconociendo para el momento de su despido la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000) por concepto de pago de prestaciones sociales y comisiones pendientes, sin especificar su salario y sus indemnizaciones por despido. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTO CANTIDAD

Prestación de Antigüedad julio 1997 a noviembre 2008 Bs.123.635,75

Vacaciones Fraccionadas 1997 Bs. 16.046,00

Vacaciones no pagadas 1998-2008 Bs. 264.759

Utilidades Fraccionadas 1997 Bs. 32.092,00

Utilidades no pagadas 1998 al 2008 Bs. 529.518

Comisiones Adeudadas mes Diciembre 2008 Bs. 20.678,90

Días Feriados adeudados Bs. 396.914,08

Indemnización por Despido Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 80.230,50

Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 48.1387.30

Diferencia de Salarios Mínimos Bs 1.434287,71

Intereses y Corrección Monetaria

Prestaciones Sociales abril 1997 Bs 13,07

Prestaciones Sociales Diciembre 2008 Bs. 300.000,00

Total pagados Bs. 300.013,07

Deducción Bs. 300.013,07

TOTAL DEMANDADO Bs. 1.257.910,39

- En cuanto al escrito de ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, se observa al igual que el Tribunal a quo, lo siguiente: Que la representación judicial de la parte demandada, compareció a la audiencia Preliminar; no obstante, dejó de asistir a la última de las prolongaciones fijadas por el Juzgado de mediación en fecha 14 de octubre de 2009, de igual forma se observa de autos, que en la oportunidad procesal para dar contestación a la demandada, la parte demandada no dio contestación a la demanda, aun cuando la misma compareció a la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales de nuestro M.T., estamos en presencia de una admisión de hechos de manera relativa, es decir que se tienen como admitidos los hechos postulados por la parte actora, mientras no existan pruebas que demuestren lo contrario.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Marcada “A”, cursante a los folios 2 al 4 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Contrato de Trabajo, celebrado en fecha 20 de abril de 1990 entre la sociedad Mercantil Industrias Berol S.A, y el ciudadano H.R., que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B).- Marcada “B”, cursante a los folios 5, y 6, del cuaderno de recaudos Nro. 1; consigna constancias de Trabajo del ciudadano H.R.A. de fecha 11 de octubre de 2004, en el cual se desprende que le actor laboró desde el 01 de abril de 1990, desempeñando el cargo de Gerente de Ventas, devengando un salario de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES, (Bs.f. 3.500,oo); que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la C.d.T. del ciudadano: L.A.L.I., donde se evidencia el cargo y el sueldo devengado por éste, el mismo no forma parte de la presente controversia, por lo que se desecha su mérito probatorio.

C).- Marcado “C” (folios 7 y 8 del cuaderno de recaudos 1), planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 5 de diciembre de 2008, y comprobantes de egreso por la cantidad de Trescientos mil Bolívares (Bs. 300.000), a nombre de la sociedad mercantil Inversora Arfiguer Star S.R.L. donde se desprende el pago por concepto de preaviso, antigüedad, vacaciones, utilidades y intereses sobre prestaciones sociales, las cuales fueron impugnados y desconocidas por la parte contra quien emana, no obstante se evidencia, de las pruebas documentales consignadas por la misma parte demandada, se desprenden al cuaderno de recaudos numero 2, cursante a folios 233, y 234, los mismos documentales en original. En tal sentido y dado el análisis antes expuesto de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio.

D).- Marcada “D” cursante al folio 9 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicación de fecha 29 de enero de 2009, emitida por Industrias Berol S.A. donde se evidencia que la empresa Inversiones Arfiguer Star S.R.L. representada por el ciudadano H.R., mantuvo relaciones comerciales con la empresa demandada desde el 20 de abril de 1990 hasta el 04 de diciembre de 2008, devengando honorarios profesionales por concepto de asesoría gerencial de ventas. Observa este Juzgador que tal documental fue impugnada y desconocida por la parte contra quien se le opone motivo por el cual las desecha.

E).- Marcada “E”, recibos de pago cursante a los folios 10 al 179 del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente a nombre del ciudadano H.A.R., pertenecientes a los meses de abril de 1989, hasta diciembre de 1996, así como el pago de los conceptos relativos a Sueldo, Bono Decreto Nro. 247, Bono Decreto Nro. 617, y Comedor, y las deducciones relativas al Seguro Social Obligatorio, comedor, paro forzoso, seguro de hospitalización, utilidades años 91, 93, 94, 95 y 96, vacaciones y préstamo con garantía de prestaciones sociales. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar los montos recibidos por el actor de los conceptos antes mencionados.

F).- Marcada “F” (folio 180 del primer cuaderno de recaudos), cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 25 de abril de 2008, emitida por la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

G).- Marcada “G” (folios 181 al 203 del primer cuaderno de recaudos), consigna recibos y facturas de pago emitidas por la parte demandada por concepto de calidad de préstamo de garantía de comisiones, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

H).- Marcado “H”, cursante a los folios 204 al 218 del cuaderno de recaudos Nro. 1, del expediente. Copia de cheques emitidos por la empresa Industrias Berol S.A, a nombre del ciudadano: H.A.F., y de la empresa inversiones Arfiguer Star S.R.L., así como comprobantes de egreso dirigido a la empresa Inversora Arfiguer S.R.L. años 2007 y 2008, igualmente consignados por la parte demandada, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I).- Marcadas “I” y “J” consigna memorandums cursante a los folios 219, al 244, del cuaderno de recaudos Nro. 1, emitidos por la parte demandada al ciudadano: H.A., firmados por el Gerente de Mercadeo, y Ventas ciudadano J.L.. Este Juzgador las desecha por haber sido impugnada, y desconocida por la parte contra quien se le opone.

J).- Marcada “K”, planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante a los folios 246 al 247 del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente, emitida por Berol S.A. a nombre del ciudadano H.R.A., donde se evidencia el pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales y Bonificación especial, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

K).- Marcada “L”, cursante a los folios 248 al 258 del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente, consigna copia simple del Registro Mercantil de la empresa Inversiones Arfiguer Star S.R.L, mediante la cual se desprende: 95 cuotas de participación como accionista y la condición de Director Gerente del ciudadano H.A. en la referida empresa, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Prueba de Exhibición:

A).- Marcadas con las letras “A” “C”, “E”, “G”, “H” y “I” relativo a Contrato de Trabajo, celebrado en fecha 20 de abril de 1990, entre la sociedad Mercantil Industrias Berol S.A y el ciudadano H.R., comprobantes de egreso por la CANTIDAD DE TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs.f. 300,oo), a nombre de la sociedad mercantil Inversora Arfiguer S.R.L., liquidación de prestaciones sociales de fecha 5 de diciembre de 2008, recibos de pago, comprobante de egreso a nombre del ciudadano: H.A.R., por concepto de pago de vacaciones, Bono vacacional, utilidades, facturas de pago emitidas por la parte demandada por concepto de calidad de préstamo de garantía de comisiones, Copia de cheques emitidos por la empresa Industrias Berol S.A, a nombre del ciudadano H.A.F., y de la empresa inversiones Arfiguer Star S.R.L. así como comprobantes de egreso dirigido a la empresa Inversora Arfiguer S.R.L. años 2007 y 2008, y memorándum emitidos por la parte demandada al ciudadano H.A..

Observa este sentenciador que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal, instó a la representación judicial de la parte demandada INDUSTRIAS BEROL C.A., para que exhibirá tales documentales, quien procedió a exhibir la documental marcada con la letra “A”, “E” en tal sentido este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto, en el cual se le concedió valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a las documentales marcadas con la letras “C”, “G”, y “H”, aduce la parte demandada, que no están suscritos por su representado; no obstante, los mencionados recibos fueron consignados por ella en el lapso probatorio, por lo que este Tribunal tiene como exacto su texto, y le otorga valor probatorio tal y como quedó establecido por éste Tribunal, y en cuanto a la documental marcada “I” fue impugnada y desconocida por la parte demandada, por lo que este Tribunal tal y como quedó establecido, no le otorga valor probatorio.

Prueba testimonial:

A).- En cuanto a los ciudadano: J.L.V., E.A.E., A.N.P. y E.A.Z.. Este sentenciador observa que tales ciudadanos no comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual este juzgador no tiene materia alguna sobre la cual emitir opinión. ASÍ SE ESTABLECE.

C).- En cuanto al ciudadano J.C.Q. se observa que dicho testigo compareció a rendir su deposiciones la cual se pudo extraer lo siguiente: Que conoce al ciudadano H.A. desde el año 2005, que lo conoció a través de una llamada telefónica, donde le indicaron que él era el encargado de la ventas en la empresa demandada, como gerente de Ventas de la empresa Industrias Berol S.A., que las reuniones con el señor H.A. se efectuaron en la sede de la empresa específicamente en la oficina de Gerencia de Ventas, que no conoce al ciudadano J.L., que actualmente no tiene relaciones comerciales con el actor, también desconoce que posea una empresa. Al respecto observa este sentenciador que dicho testigo es referencial por cuanto era un cliente de la empresas Industrias Berol por lo que no trae convicción a quien sentencia en sus dicho, motivo por el cual esta juzgadora lo desecha.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Marcada “E”, contrato colectivo suscrito entre Industrias Berol S.A. y el Sindicato de Trabajadores de Industrias Berol S.A. del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 1 de noviembre de 1997 cursante a los folios 2 al 28 de la pieza Nro. 2, la cual aprecia este Tribunal, por tratarse de una fuente de derecho del trabajo, tal y como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

B).- Cursante a los folios 30 al 32 del segundo (2) cuaderno de recaudos, cosnigna contrato de trabajo celebrado entre Industrias Berol, S.A. y el ciudadano H.R.A. de fecha 20 de abril de 1990, anteriormente ya analizada y valorada por este Tribunal, en las instrumentales consignadas por la parte actora.

C).- Marcado “B” comprobante de egreso del Cheque Nro. 25612 del Banco Provincial por concepto de Liquidación e Indemnización por la cantidad de 13.070 y planilla de liquidación de la parte actora donde se desprende el pago de los conceptos de preaviso, antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales y bonificación, anteriormente ya analizada y valorada por este Tribunal, en las instrumentales consignadas por la parte actora.

D).- Cursante a los folios 37, al 93, 119 al 166, 168, 173 al 175, 177, 179, 181, 183, 185, 187, 189, 191, 193, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208 al 212, 214, 218, 219, 221, 223, 225, 227, 229, 231, 233, 235, 237, 239, 241, 243, 245, 247, 249, 260, 262, de la pieza, Nro 2, del expediente, y folios 2, al 5, 6 al 13, 16 al 20,34 al 46, 59. 61 al 69, 71, 72, 74 al 83, 100 al 104, 114, 121 al 124, 126 al 129, 132 al 135, 137, 149, 151 al 165, 167, 173, 181 al 192, 194 al 200, 211 al 215, 221, 222, 238 al 245, 247, 248 al 253, 255 al 262, 264, 265, 267, 268, 269, 285, 287, 288, 291, 292, 297 al 301, 303, 305, 307 al 310, 314, 316, 317 al 334, 339, 340, 341, 344 de la pieza Nro. 3, folios 2 al 4, 6 al 14, 16 al 18, 28, 31 al 36, 44, 45 al 47, 49, 50 al 52, 61 al 78, 82 al 83, 95, 108, 109, 111 al 136, 138 al 141, 162, 182 al 187, 210 al 211, 224, 240, 264 al 265, 284 al 288 del cuaderno de recaudos Nro. 4, comprobantes de egreso a nombre de la actora y empresa Inversiones Arfiguer Star S.R.L, por concepto de sueldos, vacaciones y servicios prestados y cancelación de gastos varios, viajes, cancelación de factura Nº 5492. Así como comunicaciones emitidas por la parte actora en la cual deja constancia que las cantidades recibidas será aplicable a su liquidación de prestaciones sociales para el momento del cese de sus labores en la empresa demandada o en su defecto para el momento en que la empresa de por terminado el contrato. Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte contra quien se le opone, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

E).- Cursante a los folios 95, al 118, del cuaderno de recaudos Nro. 2, consigna recibos de pago del trabajador donde se desprende el pago por concepto de salario, comedor, utilidades, vacaciones disfrutadas, bono de regreso. Así como el pago de deducciones de los conceptos de Seguro Social Obligatorio, Ahorro Habitacional y paro forzoso de los años 1993 y 1994. Al respecto este Juzgador le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte contra quien se le opone, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

F).- Cursante al folio 216, del cuaderno de recaudos Nro. 2, del expediente Reporte de fecha 26 de junio de 2007, por la cantidad de Bs. 7.109.939,51. a la sociedad mercantil Inversiones Arfiguer Star S.R.L. Al respecto observa este Juzgador que tal documental carece de sello y firma de quien emanada motivo por el cual no resulta oponible a la contraparte, en tal sentido este Tribunal desecha su mérito probatorio.

G).- Cursante al folio 234 del cuaderno de recaudos Nro. 2, consigna planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano H.R.A., de fecha 5 de diciembre de 2008, donde se desprende el pago de los conceptos de preaviso, antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones y complemento de sueldo por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES, (Bs. 300.000,oo) debidamente firmado por la parte actora, anteriormente ya analizada y valorada por este Tribunal, en las instrumentales consignadas por la parte actora.

H).- Cursante al folio 244, del cuaderno de recaudos Nro. 2, vauche bancario de fecha 23 de julio de 2008, a nombre del ciudadano H.A. por la cantidad de Bs. 5660,00. y vauche de depósito del Banco Exterior, no oponible a la contraparte, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

I).- Cursante a los folios: 250, 251 al 259 del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios: 21, 22 al 34, 51 al 58, 86 al 112, 138 al 139, 140, 141 al 147, 168, 169, 170, 171, 172, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 202 al 206, 207, 208, 209, 210, 217 al 219, 223 al 235, 236, 270 al 279, 286, 311, 336, 337, 338, 342, 346, 347, 348, 349 al 354 de la pieza Nro. 3, folios 19, 20, 21 al 30, 37, 38 al 43, 53 al 60, 84 al 110, 137, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154 al 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166 al 177, 178, 179, 180, 181 188 al 192, 193, 194, 195, 196, 197 al 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 209, 212, 213, 214 al 215, 216 al 219, 220 al 223, 225 al 239, 241 al 263, 266 al 283, 289 al 307 del cuaderno de recaudos Nro. 4, consigna: boletos de viajes y facturas emitidos por las empresas Lago Expresa Hipódromo, La Redoma, Restaurant Turístico La Mediana, Panadería y Exquisiteces El prado, Desplumadora Tío Pollo, Auto lavado La Estrella C.A., Operativos de Alimentos Cor C.A., Restaurant Tamanaco C.A., Inversiones 874350 C.A., M.Á. S.R.L., La Gran Churuata, Tasca Restaurant Doña Luisa, MRW, Servicios Wash-Lube, Panadería La Orquídea de los Chorros C.A. Restaurant Pase Usted, Pastelería 990919 CA., Estación La Trinidad. Invialta, Peaje Guacara, Autopista Concesionada de Venezuela, Oh Campo C.A., A.B., Daygo, Makro Comercializadora S.A., Auto mecánica Catoira C.A., MRW, Aerobuses de Venezuela, International Services C.A., Pollos Arturos, Morocha 11, Mega Hurguer, Ferretería Los Chorros, Estacionamiento del Centro, Autopista Tejerías, Inversiones Bohío, Cellular Center Bohío, La terraza del Vroster, Tiendas Duplex Hipódromo, Condominio Centro Alo, Estacionamiento Condominio Alda, Peaje La Encrucijada, Estación de Servicio M.A. S.R.L., Mi viejo Hato Tasca Restaurant, La Tasca de Euro, Lunchería El Cubanito, Cervecería El Paso, Zom International Services C.A., Red Multicolor MasterCard, Tasa Aeroportuaria, Redeban, Red Multicolor MasterCard, Almacenes Éxito, Avianca, Avensa, Hotel los Laureles 70, Electrónica Mayari C.A., Pedeca C.A., Concesionario Urbanica, Autopista R.B., Estacionamiento de Servicios Roraima, Centro de Servicios Caribe C.A. MCDonald Plaza Mayor, El Penero de los R, El Rancho del Tío, Estación La Fragua, Inversiones T.C. C.A., Cacao Restaurant, Auto lavado Marina, Papelería y Afines Aca, Multiherramientas C.A., Tasa Aeroportuaria Nacional, Jucoca Jugos y Comida C.A., Gran Hotel las Delicias, Hotel Restaurant Marsico, El Mesón Gallego, Cervecería Restaurant Valle Verde, Papelería y Librería Continente S.R.L., Tostadas y Frutería La Coloradita, Memphis, El Sultan Inversiones, Estacionamiento Mecánica N G XXI, Administradora Cardonal, Multiservicios Washlube, Condominio Centro Alca, frutería Bello Horizonte, Pare Stop, Estación de Servicio Kilómetro 1, Restaurant Rancho Los Panchos, Los Golfeados de los Teques S.R.L., Estación de Servicios El Saman, Corporación Magokoro, Restaurant Pizze.A., Asados del Este C.A., Auto lavado La Rana , Operadora Hotelera Viscount C.A, Parrillera La 24, El Brasero del Marqués, Centro de Servicios Hermanos La Cruz, Bar Restaurant La Encrucijada, La Nueva Casa Vecchia C.A., Centro Serigráfico Sutel C.A., Restaurant Tiuna C.A., M.G. 33 C.A., Cream Ship y Cia, El Brasero del Marquez, Mesón de Boleíta, Comercial Milenio 001 C.A., Comercial Marqmer C.A, Restaurant S.P., Auto lunch Boleíta Norte, Caney El Turpial, Dale un Corte C.A. Oh Campo, Administradora Mawampi C.A., Oficina O.P.T San Martín, I.P.S.F.A. Fuerte Tiuna, Agua Mineral Natural los Alpes, Domesa, Persaca, climarcenter, zoom International services, Express Delivery Services, Restaurant La Bastille, Distribuidora Discovery C.A., Napoli Restaurant Pizzería, Estación de Servicio M.A., Al Dente Pasta y Pizzas C.A., Nuevo Bazar S.R.L, Super Lavado Clean y Lube C.A., Coralinca C.A., Locatel, Ferretería Maracay, Iarrusso Musto Lucido, Inversiones Asavia, Hotel Gran Balcon, Ristorante La Campiña, La Taberna de Eugenio, Imperial Garden, Serviexpress Montecristo, Ind Electro Computer 78 C.A., Valle Verde Cervecería Restaurant, Bar Restaurant La Encrucijada, Promacol C.A., Popular 188 C.A., El Pescador de la Marina, Comercial Popular 188, El establo de García, Fletes Gag C.A., Macchiato Café C.A., El Avila C.A., Panadería La Crocante, Posada La Colina, Restaurante La Colina, Naviera del Orinoco C.A., Tratoria La Madriguera, Churrasco Armando, La cantina, Peaje Cariaco Carúpano, Centro de Servicios Caribe C.A. El Bodegón Retrielli Capozzi, Inv Autostrada Boyaca S.R.L., Hotel Cumana Bahía Azul, Estación de Servicio Atlántico II, El Rincón, Papelería La Dinámica, Ferre Total, Tonys Romas, Panadería Pastelería Charcutería Leady, Restaurant La Gran Sabana y Seniat, al respecto se observa, que tales instrumentales resultan no oponibles a la contraparte, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

J).- Cursante a los folios 167, 169, 171 al 172, 176, 178, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 207, 213, 215, 217, 220, 222, 224, 226, 228, 230, 232, 236, 238, 240, 242, 244, 246, 248, 259, 261, 263 de la pieza Nro. 2, folios 14, 15, 21, 47, 48, 49, 50, 60, 70, 73,. 84, 85, 113, 130, 131, 136, 138, 166, 168, 174, 178, 193, 201, 216, 237, 246, 270, 284, 289, 290, 293, 304, 306, 313, 335, 343, 345, 346 de la pieza Nro. 3 del expediente, folios 5, 15, 19, 37, 48, 53, 79, 80, 81, 96, 110, 142 al 146, 163, 202, 203, 204, 207, 208, 209 , 212, 225, 262, 263, 278, 279, 283, 307 del cuaderno de recaudos Nro. 4, facturas de pago no oponibles a la contraparte, las cuales carecen de alguna firma que las autorice, ni se evidencia de quien emanan, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

K).- Cursante a los folios 264 al 279 del cuaderno de recaudos Nro. 2 comprobantes de Retención del Impuesto Sobre la Renta años 2000 al 2006, cuyo agente de retención es la sociedad mercantil Industrias Berol S.A. y beneficiario Inversiones Arfiguer Star S.R.L., este Juzgador las desecha por haber sido impugnadas y desconocidas por la parte contra quien se le opone.

L).- Cursante al folio 125 del cuaderno de recaudos Nro. 3, Copia de cheque Nro. 07655989 por la cantidad de Bolívares 434.928.45 a nombre de la sociedad mercantil Inversiones Arfiguer Star S.R.L., no oponibles a la parte contraria, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

M).- Cursante al folio 254, 263, 266 del cuaderno de recaudos Nro. 2, reporte de comisión sobre ventas y cobranzas año 199, de la empresa Inversiones Arfiguer Star S.R.L. Observa este Juzgador que tales documentales no fue impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual quien aquí decide le otorga valor probatorio.

N).- Copia del Fax emitido por Aerocav, cursante a los folios 295 al 296 del cuaderno de recaudos Nro. 3. Al respecto quien decide, observa: que tal documento no se encuentra totalmente visible, motivo por el cual este Juzgador la desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba testimonial:

A).- Promueve la prueba testimonial en los ciudadanos: M.T.D.L.M.R.E., C.E.N.N., G.U.V., ODILIS DEL C.H.H., J.A.L., A.T.E., L.A.L.I..

B).- En relación a la ciudadana ODILIS DEL C.H.H., Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dicho testigo no compareció a rendir sus deposiciones, motivo por el cual este juzgador no tiene materia alguna sobre la cual emitir opinión.

C).- En relación a los ciudadanos M.T.D.L.M.R.E., C.E.N.N., G.U., J.A.L., A.T.E., L.A.L.I.. Se observa que dichos testigos comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio a rendir sus deposiciones, por lo que la Juez de Juicio procedió a realizar el Juramento de Ley, evacuando de tal manera dicha testimoniales los cuales se extrae lo siguiente:

D).- En cuanto a la ciudadana M.T.D.L.M.R.E., de las preguntas y repreguntas realizadas se pudo extraer lo siguiente: “Que conoce a la parte actora a partir año 1990, desde el momento que comenzó a trabajar para la empresa demandada, que trabaja en el área administrativa y muchas veces realizaba cheques a nombre de la empresa Inversiones Arfiguer Star, ya que alguna veces el señor H.R., salía de viaje y se le adelantaba para los gastos que pudieran presentarse, que el Sr. Roldan no pertenecía a la nomina de la empresa, ya que el tenía su propia compañía, que el pago de los gastos realizados a los vendedores independientes eran los días 20, y 21, de cada mes, que se emitió en el mes de diciembre un cheque por la cantidad de 300 mil bolívares, que la parte actora prestó servicios para la empresa hasta el año 2008, que el Sr. H.R. constituyó una compañía a partir del año 1997, donde se le pagaba mediante cheque por los servicios prestados”. Este tribunal observa que dicho testigo no merece fe suficiente, dado que existe un interés indirecto por parte de la testigo en las resultas del juicio al ser trabajadora y dependiente de la empresa demandada, razón por la cual este Juzgador al igual que el Tribunal a quo la desecha de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

F).- En relación a la testimonial del ciudadano G.U.V. se puede extraer lo siguiente: Que comenzó a trabajar para la empresa desde el año 1975 ocupando el cargo de Jefe de Producción y entre sus funciones se encuentra la preparación de muestras solicitadas por los vendedores externos y actualmente trabaja para la empresa demandada, que su relación con el Sr. H.A. fue en el año 1997, y lo conoce desde hace 19, o 20, años; sin embargo, desconoce el cargo que ocupaba la actora. Este juzgador, observa que dicha deposiciones no aportan nada al proceso, ya que el testigo sólo se limitó a hacer referencia de su relación laboral con la empresa, y visto que estos hechos no son discutidos en la presente causa, quien decide la desecha.-

G).- En relación a la testimonial de la ciudadana A.T.E., se puede extraer lo siguiente: “Que actualmente trabaja para la empresa ocupando el cargo de Recepcionista, que el personal de ventas no cumple un horario fijo, que el ciudadano H.R. tenía el cargo de gerente de ventas y no cumplía un horario fijo, ya que a veces iba a la empresa y en algunos casos pasaba una semana sin ir a la sede de Industrias Berol C..A., al encontrarse de viaje por ordenes del señor J.L.”. Este Juzgador, observa que dicha disposición no le merece fe suficiente, visto que la testigo no tiene la certeza necesaria para determinar con claridad, si la actora asistía a no a la sede de la empresa, y en su defecto si cumplía o no un horario de trabajo establecido, al señalar en una de sus disposiciones, que “lo veía cuando entraba y salía de la empresa y por ello presume que no cumplía horario”, Aunado al hecho que la misma solo trabaja como recepcionista en la empresa, no maneja el control y supervisión de la asistencia de los trabajadores, la nomina u otros documentos que pueda determinar claramente el cumplimiento o incumplimiento de un horario de trabajo por parte de la actor, motivo por el cual quien decide la desecha.

H).- En relación a la testimonial del ciudadano L.A.L.I., se puede extraer lo siguiente: Que actualmente trabaja para la empresa y tiene 19 de años ocupando el cargo de jefe de administración, que entre sus funciones se encuentra el pago de nomina de los trabajadores, que el ciudadano H.R. no formaba parte de la nomina de empleados, ya que cobraba por su compañía Inversiones Arfiguer Star S.R.L., que la relación de la actora era meramente comercial, y el Sr H.A. se encargaba de supervisar las otras empresas relacionadas a Berol, y dependiendo de sus comisiones se le cancelaba su porcentaje, pero como empresa domiciliada, que los vendedores traen sus cobranzas por compañía, y en base a ello se calcula un porcentaje como comisión a la empresa, que fue en el año 1997, cuando el Sr. H.A. manifestó que ganaba más por comisiones que por empleado, que el departamento de ventas esta a cargo el Sr. J.L., y el cargo de la actora era de gerente de ventas y actuaba en representación de la empresa Anfiguer Star, que las empresas constituidas que trabajan para Berol, iban a la empresa a mostrar el trabajo que están realizando, que la parte actora prestó servicios para Industrias Berol S.A. hasta el año 1997, y luego dos o tres meses después comenzó relaciones comerciales con la parte demandada, que actualmente la empresa Inversiones Arfiguer Star, dejó de prestar servicios y desconoce los motivos por lo cuales dejó de funcionar. Este tribunal observa que dicho testigo no merece fe suficiente, dado que existe un interés indirecto por parte de la testigo en las resultas del juicio, al ser trabajador actual, y depender de la empresa demandada, razón por la cual esta Alzada al igual que el Tribunal a quo, la desecha de conformidad con el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

I).- En relación a la testimonial del ciudadano J.A.L. se puede extraer lo siguiente: “Que es empleado de Berol, y actualmente ocupa el cargo de Gerente de Mercadeo de Ventas, y se encarga de su clasificación comercial, pide las muestras a la planta que luego es repartida a los vendedores, que conoce al Sr. H.A., a través de una relación comercial que tiene con la empresa demandada, que el Sr H.A. trabajaba para Industrias Berol, y sus actividades las realizaba en caracas como en el interior, que no emitió constancia alguna sobre la prestación de servicios de la actora en la empresa, que existe una figura de ocho vendedores, más la empresa del Sr. H.A., lo cuales eran empresas que trabajaban para Berol, que no había un cumplimiento en el horario, que el cargo del actor era de Gerente de Ventas, y cada vendedor tenia una empresa registrada los cuales a través de ella cobraban los representantes”. Este tribunal observa que dicho testigo es trabajador actual y dependiente de la empresa demandada, no obstante a ello, quien decide le otorga valor probatorio a los fines de determinar la naturaleza de la relación que existió entre el ciudadano H.A., y la sociedad mercantil Industrias Berol C.A., razón por la cual este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

J).- En relación a la testimonial del ciudadano C.E.N.N., se puede extraer lo siguiente: “Que no es empleado de Industrias Berol , que es distribuidor de la empresa demandada, específicamente vende y cobra por los productos que le suministra la empresa Industrias Berol C.A. en el ramo de papelería a través de su compañía denominada Distribuidora C.N. C.A.; sin embargo, recibía ordenes directas del ciudadano J.L., y del presidente de la empresa el Sr. O.S., que todas las personas que realizan el mismo trabajo son distribuidores y tienen una empresa para la cual trabajan para Berol, que trabajo conjuntamente con el Sr. H.A., y conoce la existencia de la empresa Inversiones Arfiguer Star S.R.L, que no existe exclusividad por lo que pueden trabajar para otras empresas; asimismo, indico entre sus respuestas que para poder distribuir los productos de Industrias Berol, las condición de la empresa era que debían registrar una compañía, ya que era una exigencia de la empresa demandada, a través del cual le eran pagadas comisiones por las cobranzas de los productos vendidos, que básicamente su actividad se centra en la visita a los clientes a través de las muestras físicas o listado de precios, luego de vendido los productos se registran en una hoja de pedido la cual es transferida a Industrias Berol, se despacha la mercancía al cliente y el pago de la factura es depositado a la empresa demandada y a través de ello, se cancela las comisiones, que comenzó con la empresa Accesorios y Cintas C.A. y luego cambio su denominación a Distribuidora C.N. C.A. y actualmente vende productos a la empresa demandada”. Observa quien decide, de las deposiciones realizadas por el referido testigo, que el mismo le merece fe suficiente motivo por el cual será valorado de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, división de recaudación (SENIAT), cuyas resultas constan al folio 160 de la primera pieza del expediente. Al respecto se desprende de las resultas lo siguiente: “…que no se encuentra en la base de datos del SENIAT registro alguno en relación a la empresa INVERSIONES ARFIGUER STAR S.R.L., como contribuyente del ISLR”. En tal sentido este Juzgado no tiene materia que analizar al respecto.

- Prueba de Exhibición:

A).- De los documentales relativos a carta de renuncia del trabajador, comprobantes de egreso, pago de salario de abril de 1990 hasta el 1997, pago de vacaciones, utilidades, disfrute anual de vacaciones y cierre de actividad económica en el mes de diciembre. Al respecto observa quien decide, que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora señalo en relación a la carta de renuncia que la misma se encuentra en manos de la demandada, en cuanto a los comprobantes de egreso señalo que son los conceptos reclamados por su representada, por lo que mal podría tener en su poder los mismos, ya que es el patrono es quien esta obligado a mantenerlo en custodia. Finalmente, en relación a los recibos de pago procedió a su exhibición al estar consignados en el expediente, así como el abono realizado por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (300,oo), en tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio, tal y como ya quedó establecido por éste Tribunal.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora recurre por la incidencia salarial de domingos y feriados, y la parte demandada con relación a los siguientes conceptos condenados por el Tribunal a quo: incidencia salarial de las comisiones, utilidades y la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, así como la falta de contestación a la demandada, estamos en presencia tal y como lo estableció el Tribunal a quo, de una admisión de hechos de manera relativa, es decir, se tienen como admitidos los hechos aleados por la parte actora en su libelo, siempre y cuando no existan pruebas que demuestren lo contrario, al respecto resulta necesario hacer mención del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, el cual señala lo siguiente:

(Omissis)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión (…) (Omissis)

.

- De igual forma, en sentencia N° 810, del 18 de abril de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente:

(Omissis)

No comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse(…) (Omissis)”.

3.- En atención a los criterios antes expuestos, y que comparte esta Alzada, tenemos que la Sala ha mantenido el criterio para el caso, que el demandado no compareciere a la prolongación de la audiencia preliminar, existe la presunción de confesión, tomando en consideración todos los argumentos y pruebas que hasta el momento que consten en autos, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante, es decir, dicha presunción admite prueba en contrario.

5.- Ahora bien, en el presente caso ambas partes recurren en contra de la sentencia de primera instancia, en primer lugar este Tribunal pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en los siguientes términos:

A).- Aduce la parte demandada en la audiencia de apelación ante este Juzgado Superior, que recurre en contra del fallo de primera instancia por tres aspectos. El primero, por la condenatoria del pago del concepto por utilidades, al respecto esta Alzada observa: La parte actora en su escrito libelar reclara el pago de 120 días por concepto de vacaciones, lo cual se observa del fallo recurrido que condena su pago a razón de 90 días, quedando conforme la parte actora en cuanto a su condenatoria, no obstante, la parte demandada recurrente, se fundamenta a que el a qu,o condena el pago de 90 días conforme la Convención Colectiva, cuando la misma rige es al personal obrero, por lo que solicita que se condene el pago conforme la Ley Orgánica del Trabajo.

B).- Ahora bien, la parte demandada tal y como ha quedado establecido por éste Tribunal, no compareció la prolongación de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demandada, por lo que mal puede pretender alegar ante esta Alzada, un hecho nuevo, como lo es el pago del concepto de utilidades conforme la Ley Orgánica del Trabajo, cuando vemos el escrito libelar, la parte actora lo hace dentro del limite leal establecido en la norma, igualmente de autos no consta que la parte demandada pagará a sus trabajadores el mínimo legal establecido en la norma: Igualmente, observa este Tribunal, que la parte accionada se fundamenta a que la Convención Colectiva establece el pago de noventa (90) días, para el personal obrero, lo cual no puede considerar esta Alzada que con ello haya demostrado que la demandada pagará a sus trabajadores el mínimo legal, solo se evidencia, el monto que las partes convinieron por concepto de utilidades, pero para el personal obrero, lo cual no corresponde al presente caso, en tal sentido, este Tribunal confirma el concepto condenado tal y como lo estableció el Tribunal a quo en su fallo recurrido. Así se establece.

C).- Con relación al segundo punto de la apelación, referido al concepto de la prestación de antigüedad, por el monto de la comisión para el cálculo del salario integral, aduciendo la parte actora que debió tomarse en cuenta el reporte de comisión, tal y como se evidencia de la página diecinueve (29) de la sentencia objeto del presente recurso de apelación, al respecto esta Alzada, observa al igual que el a quo, de una revisión efectuada a las actas procesales así como de las pruebas aportadas por ambas partes, que la parte demandada, no logró desvirtuar la composición salarial que afirma la parte actora en su libelo, y dado que consta autos, recibos de pago emitidas por la parte demandada por concepto de calidad de préstamo de garantía de comisiones, cursante a los folios, 185 al 203, de la pieza Nro. 1., este Tribunal al igual que el a quo, toma como cierto la composición salarial señalada por la actora en la demanda compuesta por un salario fijo (mínimo) más otro variable (comisiones). En tal sentido este Juzgador establece que el porcentaje de las comisiones generadas a partir del mes de julio de 1997, hasta diciembre de 2008, tienen incidencia salarial a los efectos del cálculo de la antigüedad así como las respectivas indemnizaciones.

D).- En cuanto al tercer aspecto de la apelación referido a la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduce la parte recurrente que tal concepto no le corresponde al actor por ser un empleado de confianza y de dirección, tal y como se evidencia de la prueba testimonial, al respecto observa este Tribunal: Ha sido criterio mantenido por la Sala de Casación Social que “…Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...” (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).

E).- En el presente caso, se observa de la prueba testimonial antes analizada por este Tribunal al igual que el a quo, que la parte demandada no logró demostrar que el actor representaba al patrono, que participaba en la toma de decisiones, para ser considerado un empleado de dirección, tal como lo dispone el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, al no haber demostrado la parte demandada que la actora era un empleado de dirección, no queda excluido del régimen de estabilidad, por lo que se declara procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

F).- Quedan resueltos los puntos de la apelación interpuesta por la parte demandada, por lo que deberá ser declarada sin lugar el recurso de apelación interpuesto, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

6.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se observa que recurre únicamente en contra de la sentencia de primera instancia por los días de descanso y días feriados, ya que el Tribual a quo confunde la demanda, ya que éstos conceptos no fueron demandados, solo se solicita sea tomada en cuenta la alícuota para el cálculo del salario integral, al respecto esta Alzada observa:

A).- El Juzgado a quo, en cuanto a éste particular se pronuncia textualmente de la siguiente forma: “…En cuanto a los días feriados reclamados por la parte actora, en su escrito libelar; este juzgador, señala que la parte actora no aporto prueba alguna que logre demostrar la prestación de sus servicios en esos días feriados en tal sentido esta Juzgadora lo declara improcedente dichos conceptos…”

B).- Del escrito libelar se observa: “Que efectivamente la parte actora, reclama la incidencia salarial por días feridos y descanso, y en la audiencia ante éste superior aduce que lo que se pretende es su incidencia salarial más no el concepto, en tal sentido, la carga probatoria le correspondió fue a la parte demandada, y de autos se evidencia que la parte demandada no incluyó tal alícuota para el cálculo del salario integral, por lo que este Tribunal condena su pago, quedando así modificado el fallo recurrido. Así se decide. -

C).- En tal sentido, esta Alzada llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, estableciendo: Que la relación laboral entre el ciudadano H.R. y la sociedad mercantil Industrias Berol C.A., comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el 20 de abril de 1990, hasta el 05 de diciembre de 2008, teniendo un tiempo de servicio de dieciocho (18) años, ocho (8) meses y quince (15) días Así se Establece.-

D).- En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, la parte actora sostiene en su escrito de demanda que fue despedido en forma injustificada por la parte demandada en fecha 05 de diciembre de 2008. Al respecto observa quien decide, que en la declaración de partes realizada en la audiencia de juicio al ciudadano O.S., Presidente de la empresa Industrias Berol C.A., sostiene que el ciudadano H.R. fue despedido, al no haber cumplido con sus labores; no obstante, quien decide observa que la parte demandada, no logró demostrar que la parte actora había sido despedida en forma justificada, en tal sentido quien decide toma como cierto lo señalado por la actora en su escrito libelar, en consecuencia esta sentenciadora establece que el ciudadano H.R. fue despedido de forma injustificada por la empresa demandada. Así se Decide.-

E).- En relación a la naturaleza salarial devengada por la actora, la misma señala que devengaba un salario mixto el cual estaba compuesto por una parte fija y por una parte variable que era el 1%, de las cobranzas realizadas por las ventas de los productos Berol. Al respecto este juzgador, observa que la parte demandada, no logró desvirtuar con elementos probatorio alguno la composición salarial señalada por la actora y dado que consta autos, recibos de pago emitidas por la parte demandada por concepto de calidad de préstamo de garantía de comisiones, cursante a los folios 185 al 203 de la pieza Nro. 1., esta juzgadora forzosamente deberá tener como cierto la composición salarial señalada por la actora en la demanda compuesta por un salario fijo (mínimo) más otro variable (comisiones). En tal sentido este Tribunal al igual que el a quo, establece que el porcentaje de las comisiones generadas a partir del mes de julio de 1997, hasta diciembre de 2008, tienen incidencia salarial a los efectos del cálculo de la antigüedad así como las respectivas indemnizaciones, al igual que los días de descanso y feriados. - Así Se Decide.-

F).- Establecido lo anterior, este Tribunal al igual que el Juzgado a quo, observa que dentro de los petitorios la parte actora solicita los siguientes conceptos: Antigüedad desde julio de 1997, a noviembre de 2008, vacaciones fraccionadas 1997, vacaciones no pagadas 1998, hasta el 2008, utilidades fraccionadas año 1997, utilidades no pagadas 1998 al 2008, comisiones adeudadas diciembre 2008, días feriados adeudados, indemnización por despido artícul 125, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia de salarios mínimos. De seguidas esta Juzgadora pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el accionante, para lo cual observa lo siguiente:

Primero: En relación a la prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), este juzgador observa que el mismo es completamente procedente dada la existencia de la relación laboral entre las partes, tomando en cuenta lo devengado en el mes inmediatamente anterior (5 días de salario) de prestación de servicios. Se ordena realizar su cálculo por experticia complementaría del fallo, la cual se realizara por un experto contable que será designado por el Juzgado Ejecutor, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por este concepto, para lo cual deberá determinar el salario base de calculo tomando en consideración el salario integral mas las comisiones devengadas a partir del mes de julio de 1997, en base al porcentaje del 1%, inicialmente devengado desde julio de 1997, hasta noviembre 2008, por comisiones de acuerdo con los montos que constan en los comprobantes de egreso que rielan en el expediente, y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de conformidad con los artículos 223, 174, de la ley Orgánica del Trabajo, Todo ello, a los fines de establecer cual era el salario integral que le correspondía al trabajador por cada mes de servicio prestado; y al monto que en definitiva resulte de dicha experticia el experto deberá descontar las cantidades de Bs. 13,07 por concepto de prestaciones sociales desde abril de 1990 hasta abril 1997, y la suma de Bs. 300.017 por concepto de prestaciones sociales diciembre de 2008, cursante a los folios 35 y 234 de la pieza Nro. 2 del expediente Así se Decide.-

Segundo: En cuanto a la Antigüedad (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) desde julio de 1997, hasta 05 Noviembre de 2008, el tiempo de servicio es de dieciocho (18) años, ocho (8) meses y quince (15) días, concepto a cancelarse con el salario integral (salario normal + alícuota de utilidades +alícuota de bono vacacional, y su componentes del salario especificados con antelación, los cuales serán cancelados de la siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS

Antigüedad 1997-1998 60, artículo 665 Ley Orgánica del Trabajo )

Antigüedad 1998-1999 60 +2

Antigüedad 1999-2000 60+4

Antigüedad 2000-2001 60+6

Antigüedad 2001-2002 60+8

Antigüedad 2002-2003 60+10

Antigüedad 2003-2004 60+12

Antigüedad 2004-2005 60+14

Antigüedad 2005-2006 60+16

Antigüedad 2006-2007 60+18

Antigüedad 2007+2008 60+20

Tercero: En cuanto a las vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas año 1997; este Juzgador dejó claramente establecido con anterioridad la continuidad en la relación laboral, por lo que mal puede la actora pretender el pago de tales conceptos, cuando esta Juzgadora determinó la continuidad de la relación desde el 20 de abril de 1990 hasta el 05 de diciembre de 2008, motivo por el cual se declara improcedente Así se Decide.-

Cuarto: En relación a las vacaciones, y bono vacacional no pagadas años 1997, hasta el 2008, no se evidencia en auto el pago de tales conceptos por parte de la empresa demandada, en consecuencia se ordena su pago, los cuales deberán ser calculados en base al ultimo salario normal devengado por el accionante, de conformidad con el artículo 145, y 146, de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los reiterados criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Así se Decide.-

En tal sentido se le debe cancelar al actor por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades lo siguiente:

PERÍODO

DÍAS DE DE DISFRUTE

BONO

VACACIONAL

20/04/1997 al 20/04/1998 22 14

20/04/1998 al 20/04/1999 23 15

20/04/1999 al 20/04/2000 24 16

20/04/2000 al 20/04/2001 25 17

20/04/2001 al 20/04/2002 26 18

20/04/2002 al 20/04/2003 27 19

20/04/2003 al 20/04/2004 28 20

20/04/2004 al 20/04/2005 29 21

20/04/2005 al 20/04/2006 30 21

20/04/2006 al 20/04/2007 30 21

20/04/2007 al 20/04/2008 30 21

20/04/2008 fracción 15 10,5

Quinto: En cuanto las utilidades reclamadas por la parte actora, en base a 90 días por año, desde 1997, al año 2008, este Juzgador la declara procedente en virtud de que no se evidencia pago alguno por la parte demandada, aunado a la admisión de hecho. En consecuencia, se ordena su cancelación, los cuales deberán ser calculados en base al ultimo salario normal devengado por el accionante, de conformidad con el artículo 146, de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los reiterados criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Así se Decide.-

En tal sentido se le debe cancelar al actor por los conceptos de utilidades lo siguiente:

CONCEPTO DÍAS

Utilidades 1997 90

Utilidades 1998 90

Utilidades 1999 90

Utilidades 2000 90

Utilidades 2001 90

Utilidades 2002 90

Utilidades 2003 90

Utilidades 2004 90

Utilidades 2005 90

Utilidades 2006 90

Utilidades 2007 90

Fraccion utilidades 2008 82,5

Sexto: En cuanto a las comisiones reclamadas por la parte actora, correspondiente al mes de diciembre del año 2008, quien aquí decide observa que mal puede pretender el pago de tal concepto, cuando dichas comisiones no fueron generadas por la actora, al haber culminado la relación de trabajo en fecha 05 de diciembre de 2008, así se evidencia en la planilla de liquidación de prestaciones sociales 234 de la pieza Nro. 2. En tal sentido, este Juzgador declara improcedente el referido concepto. Así se Decide.-

Séptimo: En cuanto al pago de las incidencias directas en los cálculos que deban realzarse por concepto de remuneraciones de los días sábados, domingos y feriados, vale decir de los días de descanso y feriados, reclamados por la parte actora, en su escrito libelar, este tribunal ya condenó su pago. En consecuencia, esta incidencia salarial, deberá ser considerada para el cálculo de la prestación de antigüedad, lo cual se condena su pago a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 144, de la Ley Orgánica del Trabajo, y el experto que resulte designado deberá tomar el salario variable (comisiones) devengado por el actor, tomando en consideración los días de descanso (sábados y domingos), así como los días feriados, así como los días feriados legales, y carnavales, para el calculo de lo que el actor devengó por salario variable (comisiones), desde el mes de mayo de 1997 hasta el mes de diciembre de 2008, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Octavo: Con respecto a lo solicitado por la parte actora relativo al pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para el sector urbano. Al respecto, esta Juzgadora considera necesario resaltar que en este supuesto, el principio cardinal de la ley Orgánica del Trabajo establecido en el artículo 129 cuando dispone: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado del Tribunal).-Este principio laboral, no es otro que el derecho de todo trabajador, de recibir de conformidad con la legislación laboral una remuneración prevista como mínima por la autoridad competente, y cuyo efecto no es otro sino el de servir de base para cualquier relación laboral. En tal sentido, el salario mensual nunca puede ser inferior al establecido por ley como mínimo, y en el caso que nos ocupa, no se evidencia el pago del salario mínimo alegado por la parte actora en su escrito libelar y teniendo la parte demandada la carga de probar el salario devengado por el trabajador, en virtud de la admisión relativa de los hechos, esta Juzgadora considera procedente en derecho el concepto reclamado por el actor en relación al pago de salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en el lapso comprendido desde el julio de 1997 hasta el 05 de diciembre de 2008 Así se Decide.-

Noveno: En relación a los conceptos por indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso. Al respecto este Juzgador debe traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001, (caso J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, mediante la cual ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita:

Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

(Omissis)

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. (Resaltado del original).

Décimo: Ahora bien, de las pruebas aportadas se desprende que la parte actora fue despedida en forma injustificada del cargo de Gerente de Ventas, cuyas funciones eran la venta de productos de la empresa Berol, sin asumir la supervisión y control de otros empleados de la empresa, todo lo cual lleva a la convicción a quien decide que la labor desempeñada por el trabajador queda excluida de categorizarse como propia de un empleado de dirección o de confianza de conformidad con lo establecido en los artículos 42 eiusdem.. En consecuencia, se declaran procedente las indemnizaciones solicitas por la parte actora en su escrito libelar, correspondiéndole a la actora el pago de 150, días, por concepto de indemnización por despido injustificado conforme al artículo 125, y 90, días por indemnización sustitutiva de preaviso. Así se Decide.-

Décimo Primero: Se ordena la cancelación de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo es decir desde 05 de diciembre de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.-

7.- En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008, (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

- Por lo que se debe ordenarse el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 22 de julio de 2009, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: