Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 8 de Octubre de 2015

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada Judicial de la parte demandada, M.F.C.R., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, en el cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales y otros derechos laborales interpuso el ciudadano H.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.014.649,, contra la entidad de trabajo Sociedad Mercantil CONSORCIO LINEA II. Una vez oída la apelación en ambos efectos, se remitió, el expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha 13 de Agosto de 2015.- En fecha 21 de Septiembre de 2.015, se fija la Audiencia de Apelación para el día 29 de Septiembre de 2.015, y en esta misma fecha se celebró la audiencia y se dictó el dispositivo oral del fallo, procediendo a publicar posteriormente el texto íntegro del mismo, el cual queda redactado de la siguiente forma:

THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la solicitud de la parte demandante, ciudadano H.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.014.649, para reclamar el pago de sus prestaciones sociales y otros Conceptos laborales en la relación laboral que mantenía con la entidad de trabajo sociedad mercantil CONSORCIO LINEA II, desempeñando el cargo de soldador de primera.

DELÍMITACION DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

A los fines de establecer el limite de la controversia debe esta alzada analizar como fue realizada la contestación de la demanda y una vez contrastado con el libelo de la demanda definir donde ha quedado circunscrito el debate probatorio dentro del contexto o lindero, que constituye el marco procesal probatorio a ser objeto del examen judicial para los hechos a ser probados; definiéndose a lo siguiente: En virtud de haberse reconocido la relación laboral ,se debe verificar, si es procedente el pago de los derechos que le corresponden al trabajador, con el establecimiento del salario devengado, para proceder a realizar los cálculos que le corresponden, siendo carga de la demandada de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, establecer si son procedentes y correctos los pagos acordados por el Tribunal A Quo, atendiendo al salario del trabajador, quedando en cabeza de la demandada demostrar el salario y el pago de todos los derechos y conceptos que genera la relación laboral, asimismo se debe aclarar que el pago de los hechos exorbitantes son carga de la parte demandante, verificando el orden público procesal que se debe observar dentro del proceso

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la Audiencia de Apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación judicial de la parte demandada apelante asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante; una vez impuesto sobre los particulares de Ley y de la Audiencia, se dio la palabra al apoderado de la parte demandada apelante, quien en resumen expuso: que apela de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, primero porque se hizo meridianamente una exposición en la contestación de la demanda sobre la naturaleza de los contratos de Trabajo en la industria de la construcción los cuales son a tiempo determinado sin embargo habiendo 2 contratos se dio continuidad ilógica a la relación laboral desde 2.008 hasta 2.013, pues es reconocido, y así lo establece la ley que el contrato por obra determinada culmina cuando se termina la labor para el cual se contrató en este caso existe un contrato con finiquito y paga de prestaciones sociales e indemnizaciones desde el 2008 al 2009 y después otro desde 2.011 a 2013 dando continuidad a un relación laboral donde median contratos de la industria de la construcción, por ello el Juez de Juicio declaró la existencia de una diferencia en el pago de los derechos. Paso ahora a extraer los errores que se cometieron en la sentencia y en el expediente al folio 24 existe una diferencia entre los números que dan la totalidad de las prestaciones sociales y la numeración en letras, siendo lo correcto 214.279,45 el monto más bajo, por lo que igual se condenó con la cifra equivocada el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras, lo que conlleva a un aumento significativo en el monto de la condena, por lo que solicitamos su revisión y se corrija, asimismo en este mismo concepto de prestaciones sociales se colocó el salario promedio contrariando la cláusula 44 de la Convención Colectiva para el bono vacacional y siendo que esta debe aplicarse en su integridad y preferentemente, debe tenerse como el salario básico para el calculo de este concepto, por lo que se incurrió en error y un abultamiento de la suma, siendo el salario básico de 5.600 aproximadamente, igualmente se estableció el pago de los días adicionales contenidos en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras, pero este artículo no aplica ya que plica como se dijo es la Convención Colectiva, adicionalmente, al folio 21, párrafo 4º, de la 2ª pieza del expediente en la motiva de la sentencia se estableció el salario de los años 2008 y 2.009, se aplicó el salario del 2.010, ya que en la experticia no se pudo demostrar el salario para esas fechas, tomando el salario del año 2010, pero en las pruebas se dejó demostrado el salario que tenía el trabajador en el contrato de Trabajo, por lo que mal puede aplicar un salario diferente al demostrado en las pruebas y en caso de duda debió aplicar el salario que aparece en el tabulador de la Convención Colectiva, por lo expuesto consideramos que lo errores cometidos implican la nulidad de la sentencia, por lo que no existe diferencia de pago alguna para el trabajador y solicitamos se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda. Es todo.

Una vez concluida la exposición de la parte demandada apelante, se otorgó el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandante, quien en resumen expuso: Con respecto a la apelación debemos tomar en cuenta que se hicieron varios contratos del 2.008 al 2.009 donde devengaba mas de 17.000 Bs. el trabajador y después del 11 de diciembre de el año 2.009 fecha en que se finiquito el contrato y se pago las vacaciones se puede observar un pago de Bs 35.000, pero ello, además esta supeditado a que existen 3 contratos de Trabajo y que no transcurrió entre uno y otro contrato mas de 15 días para su renovación y en el primer contrato se pago 281.000Bs., lo cual no consideró el trabajador y acude para que se pague la diferencia lo cual arroja la cantidad de 686.608,45 Bs. restando lo cancelado por la empresa de 327.000 aproximadamente existiendo una diferencia y por ello se incoa la demanda aplicando la Convención Colectiva de la Industria de la construcción, por ello solicitamos se ratifique la sentencia. Es todo.

DE LA VALORACION INTEGRAL DEL CUMULO PROBATORIO

PRINCIPIO DE ADQUISICION

Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sustentado, que la prueba, es la única vía para la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho’. (Diccionario de Derecho Usual, G. Cabanella, Tomo III, pag. 281).

Considera esta alzada la realización de la presente precisión y determinación en cuanto a la necesaria labor de examen y al análisis de las pruebas aportadas por las partes, las cuales tienen por objeto producir convencimiento en el Juez, ya que el examen, análisis y la valoración integral de todas las probanzas aportadas al proceso, necesariamente debe conllevar la subsunción de los hechos establecidos o fijados con las normas que han sido aplicadas que hace nacer la conclusión, por la cual se establecen los meritos, razonamiento y argumentación jurídica para dictar la sentencia; y para lograr reforzamiento del método utilizado para la valoración de las pruebas en el presente asunto; considera prudente esta superioridad transcribir una posición jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, una de ellas contenida en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 25 de marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el caso Telecomunicaciones Ganderas, S.A. se estableció textualmente lo siguiente:

Considera esta Sala, que por razones de economía procesal es oportuno dejar sentado el criterio jurisprudencial que en forma reiterada se ha venido aplicando en el sentido, de que los jueces sentenciadores en sus fallos deben ser estrictamente cumplidores del formalismo procesal al señalar, analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia o no de la acción, en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pesando su valor intrínseco y su valor formal para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y de los hechos que en ellos se contienen. Criterio jurisprudencial éste, que debe mantenerse en todo proceso y que ha de tener en cuenta el ad-quem que vaya a conocer del presente juicio. Así se decide.

De la transcripción anterior deriva la actitud critica y analitica que debe tomar el Juez ante las pruebas, las cuales deben valorarse en su integridad, a los fines de formarse una convicción que permita a las partes aceptar y su convencimiento de lo decidido y a la legalidad de dicha decisión.

Así las cosas, procede esta alzada a la consideración de los puntos de derecho del caso y a la revisión, análisis, examen y valoración del acervo probatorio que se discutió durante la Audiencia de Juicio encaminados a crear la convicción judicial, sobre los hechos afirmados por las partes, a los efectos de cumplir la función nomofilactica que tiene asignada esta superioridad y así se establece.

DEL EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcado “A” referido a original de carnet de identificación a nombre del actor (Folio 84 de la pieza 1 del expediente), emitido por la demandada “Consorcio Línea II”, no siendo impugnado por la parte demandada se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que el actor era Soldador de 2ª y así se establece.

Promovió documentales marcados “B”, referidos a copias al carbón recibos de pago de salarios a nombre del actor emitidos por la demandada “Consorcio Línea II”, correspondientes a las semanas del 21/10/2013 al 27/10/2013, 05/11/2013 al 11/11/2013, 06/10/2013 al 12/10/2013, 13/10/2013 al 20/10/2013, 12/112013 al 19/11/2013, 21/09/2013 al 27/09/2013, 28/10/2013 al 04/11/2013 y 28/09/2013 al 05/10/2013 (Folios 85 al 88 de la pieza 1 del expediente); no siendo impugnados por el apoderado judicial de la demandada, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que en las precitadas fechas la demandada “Consorcio Línea II.”, cancelaba al accionante sus salarios semanalmente, con sus respectivos bono nocturno, horas extras diurnas, extra tiempo corrido, días feriados, días de descanso, bono de rendimiento, así como también se le hacían sus respectivas deducciones, y así se establece.

Promovió documental marcado “C” referido a original de recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 01 de diciembre de 2009, a nombre del actor emitido por la demandada “Consorcio Línea II” (Folio 89 de la pieza 1 del expediente); no siendo impugnado por el apoderado judicial de la demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que en la señalada fecha al accionante se le canceló la cantidad de Bs. 30.133,92 por prestaciones sociales e indemnizaciones salariales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcado “D” referido a copia fotostática de recibo de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 29 de noviembre de 2013, a nombre del actor emitido por la demandada “Consorcio Línea II” (Folio 90 de la pieza 1 del expediente); no siendo impugnado, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que al actor en la señalada se canceló la cantidad de Bs. 185.193,24, por prestaciones sociales e indemnizaciones salariales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, y así se establece.

Promovió documental marcado “E” referido a copia simple en tres (3) folios Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria y la Construcción del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas (S.U.T.I.C) 2010-2012, la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y pertenece al conocimiento y aplicación del Juez por el principio del iura novit curia, y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “A” referida a copia al carbón de Contrato de Trabajo celebrado entre la parte actora y la demandada “Consorcio Línea II” de fecha 01 de septiembre de 2008 (Folios 7 al 10 del Cuaderno de Recaudos N° 1); no siendo desconocido se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se desprende, que la vigencia del mismo seria por el termino de Quince (15)meses y diez (10) días, a partir del 01 de septiembre de 2008 hasta el 11 de diciembre de 2009, con el cargo de soldador de 1ª que recibiría un salario básico de Bs. 66,65 diario, cancelado semanalmente, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, y así se establece.

Promovió documental marcado “A2” referido a original de recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 09 de diciembre de 2009, a nombre del actor emitido por la demandada “Consorcio Línea II” (Folio 11 del Cuaderno de Recaudos N° 1); a la cual este Juzgador le otorgó valor probatorio ut supra, y así se establece.

Promovió documentales marcados “B1”, “B2” y “B3” referidos a originales de Contratos de Trabajo celebrados entre la parte actora y la demandada “Consorcio Línea II” de fechas 12 de enero de 2010, 13 de julio de 2010, 11 de diciembre de 2010 (Folios 12 al 23 del Cuaderno de Recaudos N° 1); no desconocidos se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se desprende, con vigencia de seis (6)meses el primero, el segundo es una renovación del primero que se encontró vigente hasta el 12 de julio de 2010 y estará vigente desde el 13 de julio de 2010 hasta el 10 de diciembre de 2010 y el tercero estuvo vigente desde el 11 de diciembre de 2010 hasta el 9 de diciembre de 2011, con el cargo de soldador de 1ª, y para este último contrato se fijó el salario básico de Bs. 104,14 diario, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos y así se establece.

Promovió documental marcado “B4” referido a original de recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 29 de noviembre de 2013, a nombre del actor emitido por la demandada “Consorcio Línea II” (Folio 24 del Cuaderno de Recaudos N° 1); a la cual este Juzgador le otorgó valor probatorio ut supra, y así se establece.

Promovió documental marcada “C”, referido a copia fotostática de participación de retiro del trabajador forma 14-03, emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 25 del Cuaderno de Recaudos N° 1), por tratarse de una documental administrativa, no impugnada por la parte actora, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que la relación laboral finalizó por despido el 11 de febrero de 2009, y así se establece.

Promovió documental marcada “D” referido a copia fotostática de oficio de fecha 31 de enero de 2011, dirigida a la demandada “Consorcio Línea II”, por la parte actora (Folio 26 del Cuaderno de Recaudos N° 1); la cual no fue impugnada, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que el actor en la precitada fecha autorizó a la demandada para que liquidará y depositará mensualmente en un fideicomiso individual, el monto causado que le corresponde por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “E”, “F1”, “F2”, “F3” y “F4”, referidos a estado de cuenta de prestaciones sociales depositadas al actor y recibos de pago correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, respectivamente, (Folios 27 al 213 del Cuaderno de Recaudos N° 1), impugnadas por la parte actora, pero al ser adminiculadas con la prueba de experticia cursante a los folios 82 al 169 de la pieza 2ª del expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mencionado informe pericial informático se evidencia, que el software Administrativo Asenco, es utilizado por Consorcio Línea II, cuenta con derechos de autor, lo que indica que el personal de la empresa no puede manipular su código fuente, también se evidencia que los archivos extraídos de la base de datos del actor H.A., son legítimos y no fueron alterados ni modificados y que la información solicitada en el escrito de pruebas del actor, se extrajo del sistema antes nombrado es legítima, en consecuencia, se demuestra que la demandada canceló al accionante en los señalados periodos adelantos de prestaciones y sus salarios semanales, y así se establece.

INFORMES:

Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio no constaban en el expediente, en consecuencia su promovente desistió de dicha prueba, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre el cual pronunciarse, y así se establece.

Promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyas resultas cursan al folio 144 de la pieza 1 del expediente; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; donde el mencionado organismo informa: “Que después de una revisión exhaustiva en los sistemas de información SENIAT, no se encontraron declaraciones de ISLR con respecto al contribuyente antes mencionado (actor)”, y así se establece.

Promovió prueba de informes a la entidad financiera Banco Banesco, cuyas resultas rielan a los folios 157 al 169 de la pieza 1ª del expediente, a la cual este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde la mencionada entidad bancaria informa que: “El ciudadano H.A., Titular de la Cedula de Identidad N° V-03.014.649, mantiene una (1) cuenta de ahorro N° 0134-0066-14-0662136162; también se reflejan los movimientos bancarios realizados desde enero de 2010 a diciembre de 2013, como las cantidades abonadas a nomina y retiros de cuenta de ahorro, y así se establece.

EXPERTICIA:

Promovió prueba de experticia de software para que sean verificados y se examinen las computadoras de la demandada con énfasis en la base de datos de los servidores que contiene los datos electrónicos de pago de nómina de trabajadores de la empresa; a la cual se le otorgó valor probatorio ut supra, y así se establece.

EXHIBICIÓN:

Promovió prueba de exhibición de los originales de declaraciones de impuestos sobre la renta correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en la audiencia oral de juicio el apoderado judicial del actor expuso: “Que las mismas no se exhiben porque no fueron hechas”; a pesar de no ser exhibidas las mismas, no se le puede aplicar las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no contribuyen en nada en la resolución de la presente controversia, y así se establece.

PRUEBA DEL TRIBUNAL

DECLARACIÓN DE PARTE:

El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

En primer lugar fue interrogado el ciudadano H.A., quien en respuestas al interrogatorio respondió que trabajó para la demandada; que ejercicio el cargo de soldador de primera, que desde el 2008 laboro para la demandada y se le pagó su liquidación, que trabajo hasta el 13 diciembre de 2013, que le pagaron hasta diciembre, porque le dijeron que continuaba laborando el 06 de enero de 2014, que el 06 de enero le dijeron que no continuaría laborando, porque la obra había concluido y la empresa continuaba sus actividades normales, que lo liquidaron en su primer contrato y recibió ese pago y también recibió un segundo paso.-

Por su parte la empresa demandada rindió la declaración de parte respectiva, a través del representante legal de la entidad de trabajo Consorcio Línea II, ciudadano L.J.M.B., quien manifestó conocer los hechos objetos de la presente controversia.-

Quien en respuesta al interrogatorio expresó que se desempeñaba en el cargo de Analista para la demandada. Que al actor se le respetaban todos sus pagos, según convención colectiva del trabajo, que la relación laboral terminó normal, por conclusión de obra, que al actor se le notifico, que las obras continuaron pero en otro frente. Que al actor se le cancelaron todas prestaciones sociales.-

MOTIVACIONES DECISORIAS

En el caso de marras, la función jurisdiccional debe circunscribirse a la verificación si la sentencia dictada esta ajustada a derecho de acuerdo a las consideraciones y observaciones siguientes: En primer lugar debe esta alzada dejar establecido que la apelación esta circunscrita en los puntos referidos únicamente sobre la continuidad de la relación laboral y el establecimiento del verdadero salario a aplicar para los cálculos de la procedencia de los conceptos que se le deben al trabajador, atendiendo a los contratos de Trabajo, los recibos de nómina y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción en el periodo en que se prestó el servicio.

Para resolver los puntos de la apelación, pasa esta alzada a la revisión de las pruebas, encontrándose los contratos de Trabajo firmados por las partes, en el cual se puede observar que el primero fue suscrito en fecha 01 de septiembre de 2008 y finalizó en fecha 11 de diciembre de 2009, posteriormente suscribió un nuevo contrato en los mismo términos y condiciones en fecha 12 de enero 2010 hasta el 12 de julio de 2010, otro contrato de los señalados en fecha 13 de julio de 2010 hasta el 10 de diciembre de 2010 y finalmente un último contrato del mismo tenor, en fecha 11 de diciembre de 2010 hasta el 09 de diciembre de 2011, vinculo laboral que se desarrollo mediante los señalados contratos y que finalizo en fecha 13 de diciembre de 2013, en ellos se dejó establecido el periodo a contratar, el pago del salario y el cargo del trabajador, y como primer punto se debe establecer que estos contratos deben contener lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción para el pago del salario y demás conceptos derivados de la relación laboral, por ello, en ellos se especifica el salario que debe estar ajustado al tabulador adjunto a la Convención Colectiva y de no estarlo se debe aplicar el salario de la Convención Colectiva o el que más favorezca al trabajador, como segundo punto debe dejarse establecido que en los periodos en que fue contratado el trabajador, no existe un tiempo suficiente, entre cada contrato, como para asegurar que el mismo sea considerado como una interrupción o haber culminado las labores para la cual fue contratado el trabajador, como un contrato de obra como tal, o ser considerado a tiempo determinado como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras, con lo expuesto esta alzada quiere dejar claro, que la continuidad de los contratos de Trabajo, otorgada por el Juez de Juicio en su sentencia, se adapta al principio de la continuidad en toda relación laboral y ampliamente discutido en el foro laboral, y es el que instruye al juez, ante duda, estimar la duración del contrato individual de trabajo en la mayor extensión posible según los hechos y la realidad demostrada.

En este caso, la premisa laboral o la regla es la contratación de los trabajadores a tiempo indeterminado y la excepción es a tiempo determinado, y tal como se dijo, no se evidencia que aunque el contrato de Trabajo es por la industria de la construcción, se considere a tiempo determinado, del corto periodo en que los mismos fueron renovados y las causas por los cuales surgieron, así como el pago de las vacaciones en el último periodo de los contratos, hacen ver a este juzgador, que no deben separarse o tenerse varias relaciones laborales, por el contrario y aplicando el principio de continuidad, debe tenerse como una misma relación laboral los periodos comprendidos en los contratos de Trabajo teniéndose la duración de la relación laboral por un tiempo de 5 años, 3 meses y 12 días; debiendo declarar sin lugar la apelación en este aspecto y así se decide.

Una vez dilucidado el periodo de la relación laboral, pasa esta alzada a resolver los puntos de la apelación con respecto a los errores denunciados por la parte demandada recurrente en apelación, siendo la primera de ellas el error que incurre el iudex A Quo cuando en el folio 24 en la sentencia, en el cálculo de la prestación de antigüedad, hace un total en números, pero que es diferente más abajo en el párrafo siguiente, siendo este último mas oneroso y el cual fue aplicado para los demás conceptos como el del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Para resolver este punto, esta alzada de una simple revisión de la sentencia observó esta alzada el error material cometido por el iudex A Quo con respecto al monto a pagar por prestación de antigüedad (artículo 108 L.o.t. derogada) siendo la cantidad correcta de Bs. 214.279,45, pero que con la corrección en esta sentencia, será acordado más adelante, con la resolución de los demás puntos de la apelación.

Con respecto a la denuncia del apelante respecto al establecimiento del salario para el cálculo del bono vacacional a salario básico como lo establece la Convención Colectiva y no el salario promedio como lo calculó el iudex A Quo.

Para resolver este punto debe esta alzada circunscribirse a lo establecido en la Convención Colectiva en sus cláusulas 43 y 46que establecen:

43.- Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del trabajo.

2. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo. (negrillas del superior)

   46.- El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

1. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

2. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

3. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

4. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

   Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

   Parágrafo Segundo: En el caso de las terminaciones de la relación laboral, por cualquier causa, durante el primer año de vigencia de la Convención, el pago de este beneficio, se calculará de la manera indicada en la Convención anterior y al monto resultante se le aumentará un (1) día de Salario por mes completo laborado por el Trabajador a partir del lro. de Mayo del año 2010.

   Parágrafo Tercero: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En virtud de lo establecido en la Convención Colectiva, la incidencia de bono vacacional en las prestaciones sociales debe calcularse a salario básico siendo procedente la apelación en este aspecto y así se decide.

   Con respecto al punto de la apelación con respecto a los días adicionales que no están previstos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y es está la que se debe aplicar, según los dichos del recurrente.

   Para resolver este punto, debe circunscribirse esta alzada a los principios del derecho laboral, basado en el principio de progresividad de los derechos laborales, cuando en la Convención Colectiva que en su cláusula 46 establece la aplicación, para el calculó de las prestaciones sociales, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y establece los días a pagar por prestaciones sociales, y guarda silencio con respecto a los días adicionales; esta adición silenciada en la Convención Colectiva, no debe considerarse como la eliminación de dicho derecho, por el contrario debe ser progresiva y aplicada aunque no esté prevista en ese cuerpo normativo, aplicando el principio de progresividad y de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, por lo cual debe declararse improcedente la presente denuncia y debe sumarse los días adicionales mencionados y así se decide.

   Con respecto al último punto de la apelación, el cual esta referido al cálculo de todos los conceptos de los años 2.008 al 2.009, con el salario del año 2.010, por cuanto no se evidencia recibos donde consten los salarios, ni otra forma de cómo calcularlos, y siendo que de las pruebas y en especifico del contrato de Trabajo se estableció el salario para ese periodo, el cual quedó valorado favorablemente debió el iudex a quo, aplicar este salario.

   Para resolver, la alzada del análisis a la sentencia dictada por el iudex a quo, se observó, que efectivamente los salarios utilizados en los meses laborados en los años 2.008 y 2.009, son los mismos de enero de 2.010, igualmente, de una revisión exhaustiva de las actas del expediente se observó que no aparecen los salarios de los años 2.008 y 2.009, por tal razón, al no aparecer los salarios de estos años y no poderse evidenciar los mismos, deben calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras el cual establece:

   Artículo 106. El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.

   El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley.(resaltado del superior)

   En el caso de marras, no se evidencia pago alguno de salario por los años de 2.008 y 2.009, y según el artículo anterior en su último aparte, para estos casos, debe tenerse como cierto lo dicho por el trabajador, pero es el caso que el trabajador no apeló aceptando el salario establecido en la sentencia y no se puede desmejorar la condición del apelante por el principio de la reformatio in peius, por tal razón considera esta alzada, por equidad, confirmar el salario otorgado por el iudex a quo e improcedente este punto de la apelación y así se decide.

   Una vez resueltos los puntos de la apelación, pasa esta alzada al establecimiento de los conceptos que debe pagar la parte demandada

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Periodo Salario basico diario salario normal mensual salario normal diario alicuota de bono vacacional alicuota de utilidades salario real integral mensual salario real integral diario dias por mes a cancelar prestacion acumulada (5 dias por mes) mas los dos (2) adicional por cada año de servicio prestado

   Sep. 2008 66,65 3.046,10 101,54 349,91 744,60 4.140,61 138,02 5 690,10

   Oct. 2008 66,65 3.046,10 101,54 349,91 744,60 4.140,61 138,02 5 690,10

   Nov. 2008 66,65 3.046,10 101,54 349,91 744,60 4.140,61 138,02 5 690,10

   Dic. 2008 66,65 3.046,10 101,54 349,91 744,60 4.140,61 138,02 5 690,10

   Ene. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Feb. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Mar. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Abr. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   May. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Jun. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Jul. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Ago. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Sep. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Oct. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Nov. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Dic. 2009 66,65 3.046,10 101,54 349,91 761,53 4.157,54 138,58 5 692,92

   Ene. 2010 66,65 3.046,10 101,54 349,91 803,83 4.199,84 139,99 5 699,97

   Feb. 2010 66,65 3.046,10 101,54 349,91 803,83 4.199,84 139,99 5 699,97

   Mar. 2010 66,65 3.249,44 108,31 349,91 857,49 4.456,84 148,56 5 742,81

   Abr. 2010 66,65 3.929,66 130,99 349,91 1.036,99 5.316,57 177,22 5 886,09

   May. 2010 83,31 3.907,59 130,25 437,38 1.031,17 5.376,14 179,20 6 896,02

   Jun. 2010 83,31 4.646,16 154,87 437,38 1.226,07 6.309,61 210,32 6 1.051,60

   Jul. 2010 83,31 7.851,07 261,70 437,38 2.071,81 10.360,26 345,34 6 1.726,71

   Ago. 2010 83,31 3.944,80 131,49 437,38 1.040,99 5.423,17 180,77 6 903,86

   Sep. 2010 83,31 7.305,34 243,51 437,38 1.927,80 9.670,52 322,35 8 2.901,15

   Oct. 2010 83,31 5.139,46 171,32 437,38 1.356,25 6.933,08 231,10 6 1.155,51

   Nov. 2010 83,31 4.841,51 161,38 437,38 1.277,62 6.556,51 218,55 6 1.092,75

   Dic. 2010 83,31 2.634,43 87,81 437,38 695,20 3.767,00 125,57 6 627,83

   Ene. 2011 83,31 4539,37 151,31 437,38 1.260,94 6.237,68 207,92 6 1.039,61

   Feb. 2011 83,31 4.511,74 150,39 437,38 1.253,26 6.202,38 206,75 6 1.033,73

   Mar. 2011 83,31 4.805,43 160,18 437,38 1.334,84 6.577,65 219,25 6 1.096,27

   Abr. 2011 83,31 5.746,19 191,54 437,38 1.596,16 7.779,73 259,32 6 1.296,62

   May. 2011 104,14 6.989,04 232,97 546,74 1.941,40 9.477,18 315,91 6 1.579,53

   Jun. 2011 104,14 9.259,70 308,66 546,74 2.572,14 12.378,57 412,62 6 2.063,10

   Jul. 2011 104,14 10.718,95 357,30 546,74 2.977,49 14.243,17 474,77 6 2.373,86

   Ago. 2011 104,14 9.188,43 306,28 546,74 2.552,34 12.287,51 409,58 6 2.047,92

   Sep. 2011 104,14 9.283,72 309,46 546,74 2.578,81 12.409,27 413,64 10 4.550,06

   Oct. 2011 104,14 8.878,85 295,96 546,74 2.466,35 11.891,93 396,40 6 4.360,38

   Nov. 2011 104,14 9.287,95 309,60 546,74 2.579,99 12.414,67 413,82 6 4.552,05

   Dic. 2011 104,14 4.044,13 134,80 546,74 1.123,37 5.714,23 190,47 6 2.095,22

   Ene. 2012 104,14 6.904,47 230,15 546,74 1.917,91 9.369,11 312,30 6 3.435,34

   Feb. 2012 104,14 8.740,99 291,37 546,74 2.428,05 11.715,78 390,53 6 4.295,79

   Mar. 2012 104,14 9.657,15 321,91 546,74 2.682,54 12.886,43 429,55 6 4.725,02

   Abr. 2012 104,14 8.931,13 297,70 546,74 2.480,87 11.958,73 398,62 6 4.384,87

   May. 2012 130,18 10.788,78 359,63 683,45 2.996,88 14.469,11 482,30 6 5.305,34

   Jun. 2012 130,18 11.092,87 369,76 683,45 3.081,35 14.857,67 495,26 6 5.447,81

   Jul. 2012 130,18 13.675,40 455,85 683,45 3.798,72 18.157,57 605,25 6 6.657,77

   Ago. 2012 130,18 11.443,38 381,45 683,45 3.178,72 15.305,54 510,18 6 5.612,03

   Sep. 2012 130,18 11.473,40 382,45 683,45 3.187,06 15.343,90 511,46 12 5.626,10

   Oct. 2012 130,18 9.726,90 324,23 683,45 2.701,92 13.112,26 437,08 6 4.807,83

   Nov. 2012 130,18 11.462,66 382,09 683,45 3.184,07 15.330,18 511,01 6 5.621,06

   Dic. 2012 130,18 2.884,76 96,16 683,45 801,32 4.369,53 145,65 6 1.602,16

   Ene. 2013 130,18 5.631,10 187,70 683,45 1.564,19 7.878,74 262,62 6 2.888,87

   Feb. 2013 130,18 12.154,45 405,15 683,45 3.376,24 16.214,13 540,47 6 5.945,18

   Mar. 2013 130,18 10.051,07 335,04 683,45 2.791,96 13.526,48 450,88 6 4.959,71

   Abr. 2013 130,18 10.991,18 366,37 683,45 3.053,11 14.727,73 490,92 6 5.400,17

   May. 2013 130,18 10.603,05 353,44 683,45 2.945,29 14.231,79 474,39 6 5.218,32

   Jun. 2013 130,18 11.848,95 394,97 683,45 3.291,38 15.823,77 527,46 6 5.802,05

   Jul. 2013 169,23 27.549,01 918,30 888,46 7.652,50 36.089,97 1.203,00 6 13.232,99

   Ago. 2013 169,23 15.700,64 523,35 888,46 4.361,29 20.950,39 698,35 6 7.681,81

   Sep. 2013 169,23 14.745,34 491,51 888,46 4.095,93 19.729,73 657,66 14 7.234,23

   Oct. 2013 169,23 16.130,19 537,67 888,46 4.480,61 21.499,26 716,64 6 7.883,06

   Nov. 2013 169,23 15.814,23 527,14 888,46 4.392,84 21.095,53 703,18 6 7.735,03

   Dic. 2013 169,23 17.177,79 572,59 888,46 4.771,61 22.837,86 761,26 6 8.373,88

   384 192.424,56

   De conformidad con el artículo 142 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el periodo que duró la relación laboral le corresponde a la actora por Prestaciones Sociales, la cantidad de 150 días multiplicado por el salario integra de Bs. 761,26, da un total a cancelar de Bs. 114.189,00, y así se establece.

   En conclusión al haberse obtenido una mayor cantidad entre lo depositado mensualmente en el literal “A” ejusdem, comparada con el literal “C”, le corresponde pagar a la entidad de trabajo demandada por prestaciones sociales la suma de Bs. 192.424,56, MENOS LA CANTIDAD QUE SE DEBE DEDUCIR DE LO PAGADO POR ESTE CONCEPTO DE Bs. 184.792.45 le corresponde en total a cancelar a la demandada Bs. 7.632,11 y así se decide.

   INDEMNIZACION ARTICULO 92 DE LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, DE LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS:

   Establecido lo injustificado del despido por el juzgado A Quo, se debe confirmar este concepto, por lo que debe otorgarse una indemnización equivalente al monto que le corresponda al actor por concepto de prestaciones sociales cuya cantidad asciende al monto de Bs. 192.424,56. A este monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 196.565,57 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, por lo que no existe diferencia con respecto a este concepto, y así se establece.

   Si existiere diferencia, se condena a la entidad de Trabajo demandada, al pago de los intereses sobre prestaciones sociales, mes por mes, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tal como lo pauta la Convención Colectiva en su cláusula 46 parágrafo 3º, el cual debe realizar el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución.

   Se condenan igualmente al pago de los intereses moratorios conforme al contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por todos los conceptos condenados, desde la terminación de la relación laboral hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia y se condena al pago de la corrección monetaria el cual será calculado para la antigüedad desde la terminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede firme y para los demás conceptos desde la notificación de la demanda hasta que quede definitivamente firme este fallo, para lo cual se ordena a la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a realizar dichos cálculos, bajo los parámetros antes señalados, exceptuando los lapsos en que estuvo paralizada la causa si fuese el caso, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como por vacaciones judiciales de conformidad con la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.),.

   Por otra parte si existe incumplimiento voluntario de los montos condenados por la entidad de trabajo se calcularán estos conceptos de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a realizar dichos cálculos, bajo los parámetros antes señalados, excluyendo de dicho cálculo, si es el caso, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado, por causas no imputables a las partes, igualmente se debe excluir por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S., contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A., y así se deja establecido.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, abogada M.C.F. RODRÌGUEZ inscrita en el inpreabogado Bajo el Nº. 186.039 contra la decisión publicada en fecha 31 de julio de 2015 por el Juzgado segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques. SEGUNDO: PARCIAMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano H.A. titular de la Cédula Identidad Nº. 3.014.649 contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II, C.A, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago y los conceptos que se determinarán en el texto integro del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo dictado en fecha 31 de julio de 2015 por el Juzgado segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, en cuanto al salario básico para el cálculo de las vacaciones y la prestación de antigüedad, conforme al previsto en la Convención Colectiva de la Construcción. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

   De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día ocho (08) del mes de octubre del año 2015. Años: 205° y 156°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   ISBELMART CEDRE TORRES

   LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/ICT/RD

   EXP N° 15-2320