Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 05847.

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.

"VISTOS" CON INFORMES DE LAS PARTES.

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Nº 319 Tomo 2-C, posteriormente reformados sus Estatutos por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 15 de abril de 1983, bajo el Nº 85, Tomo 41-A; representada por el abogado R.S.A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.395.

ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS: Contenido en la C.d.C.d.V.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007 y la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra contenida en el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007, emanados de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, debidamente representada por la abogada D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.039.

TERCERO OPOSITOR: TAMANACO SUITE 1, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2001, bajo el Nº 14, Tomo 235-A-Pro, representada por el ciudadano J.V.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 3.753.934, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva, debidamente representado por los abogados C.A.C., R.C.G. y M.V.S., debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.021, 58.652 y 70.884, respectivamente.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del recurso de nulidad interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2007, por el abogado R.S.A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.395, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A., contra la decisión contenida en la C.d.C.d.V.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007, así como la C.d.C.d.V.U. Nº 492 de fecha 25 de mayo de 2006, confirmada con igual mención en fecha 19 de diciembre de 2006, emanada del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

- III -

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 16 de noviembre de 2007, la parte recurrente, argumentó como fundamento para su pretendido recurso lo siguiente:

Expone la representación judicial del querellante, que la Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A., está constituida desde hace más de cincuenta (50) años, dedicándose a la actividad hotelera, para la cual ha destinado el inmueble constituido por la edificación conocida como Hotel Tamanaco, con todas las instalaciones que comprende el complejo, el cual forma parte de un predio urbano con una superficie de aproximadamente 16 hectáreas, el cual se encuentra ubicado en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda y registrado bajo el Nº Catastral 107-022-001, parte de cuya propiedad fue traspasada mediante un complejo de actos negóciales, con la finalidad de alcanzar la realización efectiva del conjunto urbanístico destinado exclusivamente a la actividad de alojamiento hotelero y comercio turístico.

Que dicho predio, se encuentra regulado por la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes y su Plano de Zonificación, vigentes desde el año 1998, bajo los códigos de zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), en sus artículos 39 y 40, que integran la Sección III del Capitulo III, identificada como “DEL SECTOR COMERCIAL”.

Señala, que dentro del predio urbano antes identificado se están llevando a cabo movimientos de tierra de proporciones gigantescas y adicionalmente han tenido conocimiento de que se ésta promoviendo un conjunto residencial, identificado como “Foresta del Tamanaco”, del cual se ha concluido un primer edificio iniciándose la construcción de otros, ofreciéndose en venta bajo el régimen de propiedad horizontal, un conjunto de apartamentos que conforman edificios residenciales, los cuales solo admiten la calificación de “Vivienda Multifamiliar”.

Expone, que la mención a la aceptación como válida de una solicitud “de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar”, contenida en el acto cuya nulidad se solicita, es a su decir, una clara violación de las variables aplicables, pues el uso permitido es únicamente el de Hotel (alojamiento turístico) y comercio y no el de Vivienda Multifamiliar. Igualmente señala, que los proyectos consignados ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta fueron presentados y tramitados a nombre del HOTEL TAMANACO C.A., como si se tratara de un proyecto promovido, diseñado, aprobado y autorizado por el Hotel, siendo a su decir completamente falso, por cuanto no hubo por parte de su representada ninguna autorización para que se actuara en su nombre, constituyéndose así, una gravísima trasgresión que afecta la validez de los actos denunciados, incluyendo inclusive, los expedientes administrativos en los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta sustanció el procedimiento para emitir las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, correspondiente al inmueble propiedad de su representada, las cuales fueron tramitadas como si se tratara de anexos y refacciones del Hotel.

Que los actos que se impugnan están viciados de nulidad absoluta por la constitución de diversos vicios, que provocan una situación de alto riesgo en cuanto a la afectación de manera directa e inmediata de los derechos e intereses personales y directos de su representada, siendo más importante aún, a los efectos de la protección que se solicita por vía cautelar, los efectos nocivos irreparables que se generarían en cuanto a las condiciones urbanas del sector, en cuanto a la capacidad y adecuada oferta y condiciones de prestación del servicio de alojamiento hotelero, e incluso en el ámbito del Fisco Nacional y Municipal.

Advierte, que los actos que se impugnan, tienen como destinatario entre otros a su mandante, es decir, la Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO, C. A., en su calidad del propietario del inmueble sobre el cual recae el tramite administrativo en cuestión, señalándose como dirección postal: “Final de la Avenida Principal de Las Mercedes; Hotel Tamanaco, Etapa II, Urbanización Las Mercedes; municipio Baruta”, señalándose expresamente el número Catastral (107-022-001), correspondiente a dicho inmueble, siendo a su decir, indudable que se le tiene como destinatario y en consecuencia, como parte dentro del procedimiento administrativo correspondiente, lo cual es un título suficiente para legitimar su condición de accionante en la presente causa, por cuanto el mismo afecta de una u otra manera sus derechos e intereses.

Señala, el vicio de violación de ley, en la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, pues él mismo se encuentra regulado en cuanto a la variable de “USO”, dentro de la categoría de zonificación “H-CCT”, observándose de la Ordenanza vigente, que el uso Residencial en sus diversas modalidades (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar o Multifamiliar), esta permitido en los sectores Residenciales y Mixtos, siendo éste último combinado con el uso de Comercio Turístico, lo que arroja las modalidades de zonas V6-CT, V7-CT y V7-CTE, por lo que a su decir, es claro, definitivo e incuestionable, que dichas disposiciones se dirigen a regular la situación concreta y específica del inmueble, siendo el contenido esencial de tal regulación, dos elementos a saber: “ el único uso que admite la Zona H-CCT es el que se define como “actividad hotelera”, que a su vez, esta inscrito en la categoría de Uso Comercial, con lo cual, queda expresa y radicalmente excluido el uso residencial en cualquiera de sus modalidades” y “a los únicos y exclusivos fines de definir las característica aplicables para la construcción de una edificación permitida “como compensación” procedente por las afectaciones generadas por la misma Ordenanza, se dispone que la construcción de ese edificio “se regirá por las características asignadas a las parcelas incluidas en la Zona V6-CT”. Siendo que a su decir, no cabe la posibilidad de confundir la remisión normativa contenida en el artículo 40 de la Ordenanza antes mencionada, con la admisión del Uso Residencial Multifamiliar, dentro del régimen aplicable a la Zona H-CCT, por cuanto la alusión al Código de zonificación V6-CT, tiene como único alcance la determinación de las características de edificación para un edificio dedicado al alojamiento hotelero, pudiendo ser bajo la modalidad de apartamentos-suite o aparto-suite, siendo necesariamente de uso comercial, como establecimiento hotelero no pudiendo bajo ningún concepto, tener el carácter de “Vivienda Multifamiliar”.

Adicionalmente señala, que dicha regulación obedece a una modalidad de compensación que se concreta en permitir la construcción de un edificio, cuyo proyecto debe diseñarse considerando un área no localizada expresamente, de 2.800 m2, aplicándosele las características de construcción que corresponden a la Zona V6-CT, la cual, incluso en el caso de la integración de parcelas con distintas zonificaciones, prohíbe expresa y definitivamente la mezcla de zonificaciones, ordenando que a cada parcela integrada se le apliquen las características de desarrollo correspondientes a su zona y rango; causándose la violación de Ley como vicio de nulidad absoluta de los actos, por cuanto la Certificación de Terminación de 2007, que tiene como antecedentes causales la C.d.C.d.V.U.F. del 2006, la edificación de una Vivienda Multifamiliar, lo que a su decir, contraría abiertamente la variable de “USO”, que regula la Ordenanza de Zonificación como única posibilidad válida en el inmueble, no dejando lugar a dudas en cuanto a que la intención y objeto final es enajenar el inmueble mediante el régimen de propiedad h.y.n.l. función de alojamiento hotelero.

Advierte, la violación a los artículos 46 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por configurarse un cambio de zonificación aislado o singular, por cuanto la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta admite como válida la indicación y la evidente propuesta contenida en el proyecto presentado, y que se trata de una edificación diseñada para usarse como Vivienda Multifamiliar, y no como alojamiento hotelero que es el único uso (Uso Comercial), que a su decir, permite el Código de zonificación aplicable de manera reglada: Señala igualmente, que los cambios de zonificación aislados o singulares se proscriben legalmente, Porque son perniciosos para la ciudad y los ciudadanos, siendo que ese efecto negativo afecta la población en general, por cuanto de ordinario produce una importante desmejora en la calidad de vida por deficiencia de los servicios, tal y como sucedería en el presente caso si no se corrige oportuna y adecuadamente la situación por medio de la cautela solicitada, así como la declaratoria de nulidad de los actos viciados.

Señala, que el cambio de la zonificación aislado que se ha perpetrado en contra del ordenamiento jurídico urbanístico tiene además, la condición negativa de haberse realizado mediante la producción de actos subordinados, lo que agudiza y hace más grosera a su decir, la violación legal. Asimismo indica, que la zonificación que tiene asignada el predio urbano sobre el cual recaen las decisiones impugnadas es el de Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT), con lo cual admitir la construcción de edificaciones para el uso de viviendas multifamiliares bajo el régimen de propiedad horizontal modifica radicalmente los fines y objetivos urbanos asignados a la propiedad de esos predios urbanos, lo cual constituye a su decir, una violación a la naturaleza o destino que la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes asignó a dichos predios como lo es el de Hotel y comercio turístico, por lo que la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes debe ser respetada rigurosamente, tanto por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta como por los promotores, por cuanto su inobservancia e incumplimiento constituye una ilegalidad que perjudica no sólo a HOTEL TAMANACO C.A., sino a toda la colectividad, es decir, a los ciudadanos en general, quienes están en pleno desconocimiento e indefensión (violación al principio de estabilidad) frente al cambio de zonificación aislado que la mencionada Dirección ha provocado ilegalmente, sin cumplir a su decir, con el mínimo y elemental requisito de la publicidad y de que se cumplan las mismas formalidades establecidas para la modificación de las Ordenanzas.

Adicionalmente, denuncia la violación abierta del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, que consagra la actividad turística como de utilidad pública y de interés general y somete a sus disposiciones, las actividades de los sectores públicos y privados dirigidas al fomento y explotación económica de cualquier índole, en aquellos lugares o zonas del territorio nacional que por su belleza escénica, valor histórico o cultural, tengan significación turística y recreativa. No obstante señala, que no aparece reflejada mención alguna que permita evidenciar la existencia de la aprobación de la autoridad nacional competente, en cuanto a los proyectos que se desarrollan en el terreno en cuestión, el cual ha sido expresamente destinado de manera exclusiva y excluyente al uso turístico, el cual solo puede ser desarrollado con edificaciones destinadas al alojamiento turístico y a la actividad comercial complementaria. Lo que hace que no solamente se haya violado de manera directa la disposición legal establecida en el artículo 67 de dicho Decreto, sino que conjuntamente se ha dejado de aplicar todo un conjunto de disposiciones relacionadas con la misma, como son las contenidas en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Turismo sobre Establecimientos Turísticos.

En cuanto al vicio de falso supuesto e incompetencia, señala que la Dirección de Ingeniería Municipal en una errada apreciación de los presupuestos de hecho que motivaron las decisiones, originando la emisión del acto errado, que certifica como válida y ajustada a las Variables Urbanas aplicables, una edificación diseñada y tramitada como vivienda multifamiliar, sobre terrenos cuyo uso está restringido única y exclusivamente a Hotel y comercio Central Turístico (H-CCT) que contempla la construcción y los actos posteriores que certifican la finalización de la obra y acreditan nuevas edificaciones, bajo el mismo criterio de tergiversación de los hechos y el derecho que configura el falso supuesto denunciado, siendo evidente a su decir, que en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda no verificó ni comprobó adecuadamente los hechos sobre los cuales debió decidir, antes de proceder a dictar los actos referidos al carecer de causa jurídica y fácticas válidas.

Asimismo, alega el falso supuesto de derecho por la inaplicación del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y su normativa complementaria, por cuanto la Ingeniería Municipal de Baruta, omitió la aplicación de un conjunto de normas legales y reglamentarias de ineludible observancia en el caso en concreto. Adicionalmente señala, el vicio de incompetencia manifiesta que abona en la existencia del vicio de nulidad absoluta, por cuanto a su decir, es obvio que la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, no cuenta con ninguna atribución legal que la autorice o la invista de la competencia necesaria para producir las decisiones tantas veces aludidas en los términos en que han sido dictadas, por lo que la misma carece de la competencia necesaria para modificar el régimen de aprovechamiento urbanístico aplicable al inmueble, que solo podría llevar a cabo válidamente, el Concejo Municipal, mediante los trámites formales establecidos; razón por la cual, señala la incompetencia de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta.

Adicionalmente, arguye el vicio de objeto de ilegal ejecución de conformidad a lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en el presente caso, los actos impugnados pretenden validar, infundada e ilegalmente la construcción de edificios que no son permitidos o están expresamente prohibidos por la normativa aplicable; asimismo señala, que cuando las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas del año 2006 y 2007, así como la Certificación de Terminación del año 2007, no objetaron un proyecto evidentemente violatorio del orden urbanístico establecido, las mismas resultan viciadas en su objeto, afectando tanto los derechos e intereses individuales de quienes puedan resultar directamente lesionados por las decisiones, como los derechos e intereses colectivos, por la distorsión del orden urbanístico general, que produce deterioro en las condiciones ambientales, estéticas y funcionales de la ciudad, la cual conduce a una situación de ilegalidad que los vicia de forma absoluta.

Adicionalmente expone; la solicitud de medida cautelar, la cual de no concederse acarreará como consecuencia daños y perjuicios en forma directa al HOTEL TAMANACO C.A., como la de quedar rodeado de edificaciones multifamiliares ilegales, que traerían problemas de ventilación, servicios, tránsito, estacionamiento, afectación al porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad, así como la afectación de la colectividad, al dejarse de ofrecer el servicio de alojamiento hotelero previsto por la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes sin alternativas ni convalidación posible, por cuanto es el único terreno de acuerdo al Plano de Zonificación que se encuentra regulado por el código H-CCT; asimismo, señala que el fisco nacional dejará de percibir los ingresos que le corresponde por concepto de patente de Industria y Comercio así como, la contribución establecida en el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, por cuanto en lugar de la actividad de alojamiento hotelero que se regula, se pretende instalar edificaciones residenciales que desde luego contrarían expresamente el uso regulado para el inmueble, no generando ninguno de los tributos indicados.

Por último, solicita la nulidad por ilegalidad de la C.d.C.d.V.U. de año 2007 y la Certificación de Terminación del año 2007, así como que se acuerden todos los correctivos necesarios para el restablecimiento de la situación jurídico-urbanística gravemente violentada. (Folios 01 al 29 de la primera pieza del expediente)

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Señala, que en fecha 19 de septiembre de 2001, la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, en atención a la solicitud Nº RE-711 de fecha 31 de agosto de 2000, en la cual TAMANACO SUITE I, C.A., manifestaba su intención de iniciar la construcción de la obra ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Nº de Catastro 107/22-01, otorgó la C.d.C.d.V.U. Nº 0492, en virtud del proyecto presentado cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, señaló a título de observaciones lo siguiente: “Esta refacción se refiere a la construcción de la primera etapa destinada al desarrollo del Hotel Residencial-Apartamentos-Suites adecuándose a la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes (…) así como lo dispuesto para sus condiciones de desarrollo según el Oficio N º 0107 de fecha 04/09/80 aprobado en Sesión de Cámara Municipal en fecha 29/09/80 emanado de la Comisión de Urbanismo. Consulta preliminar en edificaciones Nº 158 de fecha 27/01/2000. Se completo recaudos en fecha 06/07/2001 y 06/07/01. El destinada a cada uno de los usos esta discriminada en el Oficio 0107 de fecha 04/09/80 antes mencionado. El área de construcción neta viene dado por la sumatoria del área de apartamentos-suites + área de circulación + áreas de servicios (…)”.

Explana, que en fecha 25 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, vista la solicitud Nº Anexo IRE-0492, de fecha 30 de junio de 2005, mediante la cual se manifiesta la intención de iniciar la construcción del inmueble ubicado en Final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, se expidió la C.d.C.D.V.U.F. N° 492, en los siguientes términos: “Observaciones: Este anexo se refiere a lo siguiente: Sótano 2=Ampliación de 102,67 m2 destinados a estacionamiento, se agregaron 6 puestos de estacionamiento; Sótano 1: Ampliación de 102,67 m2 destinados a estacionamiento, se agregan 6 puestos de estacionamiento; Planta Baja=Ampliación de 102,67 m2 destinados a depósitos; Áreas comunes; jardines, medidores de gas y ampliación de 24,36 m2 en área apergolada destinada a circulación. Completó recaudos el 06-04-2006”.

Indica, que en fecha 16 d enero 2007 la División de Inspección y Contratación de Obras Levantó acta de inspección referente a la C.d.V. RE-0492 de fecha 08 de agosto, señaló: “(…) La obra cumple con las variables urbanas en cuanto a retiros laterales y de frente, y se ajusta a los planos presentados (…) En cuanto a porcentaje de construcción esta totalmente holgada, es decir, esta por debajo del porcentaje permitido”.

Que en fecha 03 de agosto de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en atención a la comunicación de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., de fecha 10 de julio de 2007, mediante la cual solicitó la Inspección final de la Obra correspondiente a la Etapa I, del Complejo Turístico Tamanaco, y cuya C.d.C.d.V.U.F. le fueron otorgadas bajo el Nº RE-0492 del 19 de agosto de 2001, aprobado en julio de 2007, llevó a cabo dicha inspección destacando: “La edificación se encuentra culminada y conforme a planos anexos a las constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Tipo RE-0492, anexo I RE-0492 y Anexo II RE-0492 de fechas 19-09-2001, 25-05-2006 y 19-12-2006 respectivamente. Esta inspección final se refiere única y exclusivamente a la Etapa I de la primera etapa del desarrollo”.

Que en fecha 01 de noviembre de 2007, la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, emitió C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra en Edificaciones de fecha 09 de octubre de 2007, signada bajo el Nº 2765, del inmueble ubicado en final de la Avenida Principal de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes, Nº de Catastro 107-022-001, mediante la cual se señalo entre otras cosas: “(…) deja de manifiesto que para la emisión de la presente c.d.r. de la Certificación de Terminación de la Obra, se ha verificado únicamente, que la obra de edificación propiedad de Tamanaco Suite 1, C.A y Hotel Tamanaco C.A, se ejecutó de conformidad con las constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción Nº RE-0492, Anexo I RE-492, Anexo II RE-492 y Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente, y los planos anexos a la misma. Esta c.d.R.d.C.d.T.d.O. en Edificaciones se refiere únicamente al Edificio 1 de la Etapa I, que corresponde al Hotel Residencial- Apartamentos-Suites, con Zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), según Capítulo III, Sección III de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes publicada en Gaceta Municipal de fecha 16/12/1998 (…)”.

Infiere, la caducidad de la acción, por cuanto el objetivo de la recurrente es hacer creer que el acto administrativo susceptible de impugnación es el Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007, cuando el acto primigenio y que debió de ser el caso impugnado en su momento, es de fecha 19 de septiembre de 2001, el cual a su decir, ni siquiera es citado por la recurrente en su escrito, por cuanto es dicho acto, el que estimó que el proyecto de construcción presentado por la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A, cumplió con las Variables Urbanas Fundamentales aplicables del caso concreto, por lo que solicita que el mismo sea declarado inadmisible, por haber transcurrido ampliamente el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 21, párrafo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para que opere la caducidad de la acción, por cuanto se pretende impugnar la C.d.C.d.V.U.F. Nº 0492 de fecha 19 de septiembre de 2001, ratificada en fecha 25 de mayo de 2006, el 19 de diciembre de 2006, la cual originó que se emitieran la C.d.C.d.V.U.F. de fecha 18 de junio de 2007 y la posterior Certificación de Terminación de Obras de fecha 1 de noviembre de 2007.

Asimismo señala, que en cuanto a la inexistencia de vicios de violación de Ley alegada por el recurrente, que el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes define a la Zona H-CCT como área destinada a la actividad hotelera y en segundo lugar, el artículo 40 dispone la asignación de la zonificación P-2 a una porción de terreno que se halla delimitada por las coordenadas con origen en la Loma Quintana, establecido como compensación por la asignación descrita y por la afectación vial resultado de la ampliación del Paseo Eraso, cumpliendo con las características asignadas en dicha Ordenanza a las parcelas incluidas en la Zona V6-CT, correspondientes al cuarto rango (4ª).

Explana, efectivamente la parcela propiedad de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., la cual forma parte de la presente controversia, se encuentra delimitada por las coordenadas con origen en la Loma Quintana, por lo que el inmueble construido e identificado como Foresta del Tamanaco, se circunscribe a la Zona H-CCT prevista en el artículo 39 y la Zonificación P-2 fijada en el artículo 40 antes mencionado, el cual hace una remisión directa a la tipificación de la Zona V6-CT (Vivienda Multifamiliar con Comercio Turístico) previstas en los artículos 25 y 26 de la prenombrada Ordenanza.

Adicionalmente señala, la falsedad del alegato de la parte recurrente, al indicar que la Certificación de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales de 2006 y la Certificación de Terminación de Obra de 2007, contemplan la edificación de una Vivienda Multifamiliar, por cuanto se desprenden de las mismas, que lo presentado y aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda se corresponde a la construcción de un Hotel Residencial-Apartamentos-Suites (Etapa I), hecho éste a su decir, incuestionable e irrefutable, por cuanto de una simple observación de las señaladas Constancias se puede comprobar, que la Dirección de Ingeniería Municipal sólo aprobó lo mencionado con anterioridad y no otra cosa, como así lo afirma la recurrente.

En cuanto a la violación de los artículos 46 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por configurarse un cambio de zonificación aislado o singular, señala, que es inaudito que la recurrente argumente que existe violación de la Ley Orgánica antes mencionada, por cuanto se ha dicho de manera reiterada, que lo aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta fue la construcción de un inmueble tipo Hotel Residencial-Apartamentos-Suites, con zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), por lo que si la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1, C.A., en su carácter de propietaria del inmueble identificado como Foresta del Tamanaco pretende desatender o desvirtuar lo aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en cuanto a la utilización futura del inmueble para uso diferente al permitido y autorizado por la prenombrada dependencia, será obligación y potestad de la autoridad urbanística municipal practicar el control y las sanciones a las que haya lugar, por cuanto la autoridad municipal aprobó un proyecto que como Hotel Residencial-Apartamentos-Suites, se ajustó plenamente a la zonificación del tipo H-CCT (con remisión al tipo V6-CT), la cual se encuentra prevista en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, específicamente en su artículo 39. Siendo que si existe alguna irregularidad la Dirección de Ingeniería Municipal procederá en su momento, una vez comprobadas las supuestas transgresiones a la normativa, mediante el ejercicio de sus potestades sancionatorias como órgano de control del ordenamiento urbanístico, a hacer valer lo autorizado.

Explana, que en cuanto a la violación del artículo 67 de la Ley de Turismo y su normativa complementaria alegada por el recurrente, que se evidencia que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece una obligación de hacer al proyectista, sea persona natural o jurídica, los planos y demás datos ilustrativos que constituyan el master plan del proyecto, siendo obvio que el espíritu de la norma es el de establecer una obligación para la persona natural o jurídica que inicia el proyecto, resultando ilógico a su decir, que la recurrente pretenda que sea la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta el ente que verifique dicha carga, siendo esa potestad del ente nacional rector del turismo.

En cuanto a la inexistencia del vicio de falso supuesto e incompetencia, que no existe de ninguna forma el falso supuesto alegado, por cuanto la Administración valoró acertadamente los hechos e igualmente aplicó la normativa legal correspondiente, tal y como se puede inferir del acto per se, así como del expediente administrativo.

En cuanto al vicio de incompetencia alegado por la parte recurrente, por cuanto hubo una modificación de zonificación aislada, señala que de ninguna forma se ejecutó una variación de zonificación particular o aislada por cuanto el proyecto aprobado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda se circunscribe perfectamente a lo permitido por la normativa de índole urbanístico, que no es otra cosa que la construcción de un Hotel Residencial-Apartamentos-Suites (Etapa I), Zonificación H-CCT (Zona V6-CT), ubicado al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Municipio Baruta; Estado Miranda.

Indica en cuanto a la configuración del vicio de objeto de ilegal ejecución alegado por la parte recurrente, que el mismo se fundamenta nuevamente en hechos y argumentos que no se corresponden con la realidad material del caso, por cuanto un acto administrativo cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución supondría un acto que intrínsecamente con respecto a su base o justificación decisoria presenta una estructura socavada, en virtud de que el acto en sí mismo, o la producción de sus efectos, constituyen una trasgresión evidente al ordenamiento jurídico existente, siendo el caso que el acto administrativo que se busca impugnar se sustanció y emitió de conformidad a derecho, puesto que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda aprobó un proyecto de edificación presentado por la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., para la construcción de Edificio 1 de la Etapa I, que corresponde al Hotel Residencial-Apartamentos-Suites (Foresta del Tamanaco), con Zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico) con remisión directa a la Zona V6-CT (Vivienda Multifamiliar con Comercio Central Turístico), las cuales en base a duchas disposiciones normativas, se le aprobó a la mencionada sociedad mercantil el proyecto de edificación presentado, por lo que dicha Resolución recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho, por cuanto se apreciaron correctamente los hechos y subsumidos en la normativa aplicable, toda vez que los actos administrativos de la decisión contenida en la C.d.C.d.V.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007; C.d.C.d.V.U. Nº 492 de fecha 25 de mayo de 2006, la cual fue confirmada con igual mención en fecha 19 de diciembre de 2006; y Certificado de Terminación de Obra expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el Oficio Nº 1789 (CT-519) de fecha 1 de noviembre de 2007, son absolutamente legales y se encuentran ajustadas a derecho. (Folios 179 al 204 de la primera pieza del expediente).

ALEGATOS DEL TERCERO OPOSITOR:

Señala, que el presente recurso de nulidad interpuesto por el Hotel Tamanaco, debe ser declarado inadmisible, en virtud de que se pretende impugnar un conjunto de actos administrativos que se encuentran firmes y que no son recurribles en vía administrativa o judicial, por haber transcurrido los plazos establecidos en la Ley para su impugnación, por cuanto el verdadero y único objeto del recurso está dirigido a cuestionar las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 25 de mayo de 2006 y de fecha 19 de diciembre de 2006, las cuales se encuentran firmes, siendo que las mismas reconocen el derecho subjetivo de su representada, de desarrollar el complejo urbanístico, el cual es el fundamento directo de la C.d.C.d.V.U.F. del 18 de junio de 2007 y de la Certificación de Terminación de Obra del 1º de noviembre de 2007.

Explana, que no puede pretender el recurrente impugnar las Constancias de Cumplimiento de variables Urbanas Fundamentales, expedidas a favor de su representada, por supuestamente violarse las variable de uso, luego de haber transcurrido más de año y medio, por cuanto las mismas fueron emitidas como consecuencia de aprobación de un desarrollo que se estimó acorde con todas las variables urbanas fundamentales que lo rigen, razón por la cual solicita que se declare inadmisible el presente recurso, por haber transcurrido con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 21, párrafo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que opere la caducidad de la acción.

Adicionalmente señala, que su representada desarrolla la obra denominada “Foresta del Tamanaco”, en un terreno de su propiedad, contiguo a los terrenos del Hotel Tamanaco, ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, cumpliendo con todos los requisitos en materia urbanística previstos en la normativa nacional y municipal.

Expone, que los actos administrativos recurridos, están dirigidos a quien fuera el propietario original del lote de terreno desarrollado, siendo el caso que después de haberse realizado actos traslativos de la propiedad, dichos terrenos pasaron a ser propiedad de su representada, lo que nunca ha sido a su decir, discutido ni cuestionado por el Hotel Tamanaco; es de allí la referencia que hacen los actos impugnados al Hotel Tamanaco, por cuanto en un principio dichos terrenos fueron propiedad del antes mencionado Hotel, dejando luego de serlos. Asimismo señala, que si el recurrente lo que desea plantear es un conflicto de propiedad entre particulares, el mismo dispone de vías judiciales civiles ordinarias distintas al recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual a su decir, sería inadmisible, al existir vías ordinarias a los fines de satisfacer pretensiones distintas.

Explana, que el inmueble propiedad de su representada puede ser desarrollado para uso residencial multifamiliar, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Ordenanza de Zonificación, en la sección correspondiente a la Zona V6-CT, por lo que no puede limitarse el desarrollo de una parcela a un solo uso, por cuanto de ser así, sería admitir la imposición de una restricción ilegal e inconstitucional, la cual atentaría al principio de igualdad, violándose a su decir, el derecho de propiedad de su representada, por cuanto la Ordenanza le otorga el derecho a desarrollar urbanísticamente su propiedad de acuerdo a una variedad de usos posibles, de los cuales su representada escogió uno de ellos con base en el proyecto presentado y aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal.

Indica, que aún interpretando la zonificación que tiene asignada la parcela propiedad de su representada, no se entiende de donde concluye la recurrente que el uso que se pretende dar a la edificación culminada es contrario al uso turístico, por cuanto el mismo se trata de un proyecto de aparta-suites que resulta completamente compatible con el uso turístico al que hace referencia el recurrente. Razón por la cual, a los fines de pretender desvirtuar el criterio técnico de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, se requiere a su decir, de argumentos y pruebas realmente claras y contundentes que permitan desconocer el criterio técnico y especializado del organismo encargado de revisar dichos proyectos urbanísticos de la obra ejecutada.

Continúa indicando, que la única objeción que hace el recurrente a los actos administrativos cuestionados, es lo referente a la variable de uso, resultando obvio a su decir, que si el supuesto inconveniente es el uso supuestamente habitacional, entonces la edificación como tal no estaría generando ningún daño al recurrente, por lo que si la misma se dedicara al uso pretendido por ella, como uso turístico, no habría problema alguno. Asimismo señala, que el recurrente pretende obtener la suspensión del procedimiento administrativo que cursa ante la Dirección de Ingeniería Municipal en el expediente correspondiente a los actos impugnados y que dicha Dirección no produzca otra decisión de trámite o definitiva en torno a los mismos, por lo que a su decir, dicha solicitud resulta incongruente, por cuanto el procedimiento urbanístico impugnado culminó con la Certificación de Terminación de Obra emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta en fecha 1 de noviembre de 2007, por lo que no existe procedimiento administrativo que suspender.

Expone, la importancia de destacar que a través de la C.d.C.d.O., la Dirección de Ingeniería Municipal corrobora que la obra construida se ejecutó conforme a los planos anexos a la C.d.C.d.V.U.F., dando por terminado el procedimiento urbanístico que comenzó con la emanación de dicha constancia en el año 2006, la cual señaló que el desarrollo urbanístico iniciado por su representada se encontraba acorde con todas las variables urbanas fundamentales y las normas técnicas correspondientes, por lo que no se puede solicitar la suspensión o paralización de un procedimiento administrativo ya culminado, siendo evidente la improcedencia de la solicitud de medida cautelar, ya que por el contrario, la misma ocasionaría daños irreparables tanto a su representada, como a todos los terceros que han adquirido de buena fe derechos sobre los inmuebles que conforman la edificación realizada por su representada, por cuanto a su decir, lo contrario implicaría una clara violación al derecho a la tutela judicial efectiva de su representada, así como de los terceros de buena fe que adquirieron derechos. (Folios 120 al 137 de la primera pieza del expediente)

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La abogada MINELMA PAREDES RIVERA, inscrita en el Inpreabogado, bajo el Nº 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, señaló lo siguiente:

Indica que la parte RECURRENTE, SOLICITÓ LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS EN LA C.d.C.d.V.U.F. Nº 0492, de fecha 18 de junio de 2007 y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Infiere, que con relación a la caducidad invocada por la recurrida y los terceros intervinientes, que mediante sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, la misma fue declarada improcedente por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Adicionalmente señala, que los artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, se infiere que la zonificación H-CCT comprende únicamente el desarrollo de la actividad hotelera, dentro del sector Las M.d.M.B. y las variables urbanas se regirán por las características de desarrollo aprobadas a través de los acuerdos emanados de la Cámara Municipal del Distrito Sucre y una edificación con las características de desarrollo de la V6-CT. Asimismo señala, que la zonificación CC1 y CC2, permite la construcción, refacción o modificación de asientos a centros comerciales, comercios al detal, oficinas, hoteles y servicios públicos y privados, tal y como lo prevé el artículo 34 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, concluyendo dicha Representación Fiscal, que no hay duda que la zonificación que rige al lugar donde se encuentra la edificación propiedad de Tamanaco Suite 1 C.A., es H-CCT de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, en su artículo 39 y los acuerdos emanados de la Cámara Municipal en el Oficio Nº 0107 de 1980, cuyo uso es hotelero residencial, más no de vivienda multifamiliar.

Por último expone, que la C.d.C.d.v.u. y la Certificación de Terminación de Obra, fue otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, en franca violación de la Ley, por cuanto, siendo que sólo se permitía construcciones destinadas a tipo hotelero, cohonestaron la edificación de viviendas destinadas a tipo residencial en perjuicio no sólo del interés colectivo de los habitantes del Municipio Baruta, sino de aquellas personas que de buena fe, adquirieron su propiedad con fines destinados a su vivienda principal, lo cual a su decir, no era convalidable ni aún con el consentimiento de las partes, por lo que puede concluirse, que las Resoluciones Administrativas Impugnadas son nulas por contrariar las disposiciones contenidas en los artículos 39 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, por haber incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho y vulnerar el artículo 46 y 87 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que necesariamente a decir de la Representación del Ministerio Público, los mismos deben ser declarados nulos a los fines de corregir la infracción al ordenamiento jurídico urbanístico. (Folios 393 al 425 de la segunda pieza del expediente)

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

- IV -

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 21 de noviembre de 2007, se recibió de distribución recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado R.S.A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.395, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Nº 319 Tomo 2-C, posteriormente reformados sus Estatutos por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 15 de abril de 1983, bajo el Nº 85, Tomo 41-A; contra la decisión contenida en la C.d.C.d.V.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007, así como la C.d.C.d.V.U. Nº 492 de fecha 25 de mayo de 2006, confirmada con igual mención en fecha 19 de diciembre de 2006, emanada del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 23 de noviembre de 2007, se da entrada al presente recurso de nulidad. Asimismo de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó solicitar a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda. (Ver folio 61 de la primera pieza del expediente).

En fecha 20 de diciembre de 2007, vista la diligencia suscrita en fecha 14 de diciembre de 2007, por el abogado R.A., se acordó ratificar el oficio Nº 07-2071 de fecha 23 de noviembre de 2007, dirigido al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. (Ver folio 81 de la primera pieza del expediente).

En fecha 31 de enero de 2008, se recibió del Municipio Baruta del Estado Miranda, copias certificadas del expediente administrativo, relacionado con la presente causa. (Ver folio 119 de la primera pieza del expediente).

En fecha 18 de febrero de 2008, este Juzgado se declaró competente para conocer de la presente causa, razón por la cual admitió la misma y se ordenó citar a la ciudadana J.C.V.A., al Fiscal General de la República, al Inspector del Trabajo en Guatire Estado Miranda, al Fiscal General de la República, al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda. En cuanto al emplazamiento de los terceros interesados y demás personas que tengan interés legítimo en el recurso, se acordó la publicación por cartel en el diario “Ultimas Noticias”, de conformidad a lo establecido en el aparte 10ª del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, acordó pronunciarse sobre la Medida solicitada, por auto separado. (Ver folios 150 al 152 de la primera pieza del expediente)

En fecha 26 de febrero de 2008, vista la diligencia de fecha 21 de febrero de 2008, mediante la cual la apoderada judicial de la sociedad mercantil “TAMANACO SUITE 1, C.A.”, apeló del auto de admisión de fecha 18 de febrero de 2008, la misma se oyó en un solo efecto. (Ver folio 158 de la primera pieza del expediente)

En fecha 11 de marzo de 2008, realizada y cumplida la notificación ordenada por auto de fecha 18 de febrero de 2008, este Juzgado ordenó librar el cartel previsto en el artículo 21.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de la comparecencia de los terceros interesados, asimismo se acordó la publicación en el diario “Ultimas Noticias”, por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. (Ver folio 164 de la primera pieza del expediente)

En fecha 12 de marzo de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, retiró el cartel de emplazamiento librado a los fines de su publicación en el diario antes indicado. (Ver folio 172 de la primera pieza del expediente).

En fecha 27 de marzo de 2008, fue consignado el respectivo cartel de emplazamiento, publicado en el diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, en fecha 26 de marzo de 2007, mediante diligencia suscrita por el abogado R.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente. (Ver folios 176 y 177 de la primera pieza del expediente).

En fecha 15 de abril de 2008, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dio apertura al lapso probatorio, de cinco (05) días de despacho. (Ver folio 249 de la primera pieza del expediente)

En fecha 28 de abril de 2008, se agregaron los escritos de pruebas presentados por los abogados R.A. y J.R.S.N., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la socieda mercantil HOTEL TAMANACO C.A., en fecha 22 de abril de 2008; la abogada D.C.F., actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 2008 y los abogados R.C.G. y M.V.S., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., en fecha 23 de abril de 2008. (Ver folios 252 al 545 de la primera pieza del expediente)

En fecha 07 de mayo de 2008, visto los escritos de promoción de pruebas presentados, este Tribunal los admite salvo su apreciación en la definitiva. En lo que respecta a las documentales contenidas en el capitulo V del escrito de promoción de pruebas, presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1 C.A., este Tribunal las admite declarando improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la parte recurrente. En cuanto a las pruebas contenidas en el Capítulo II, relacionada con las posiciones juradas cuya evacuación se solicitó la misma se declaró impertinente por no guardar relación con el tema controvertido, declarándose en consecuencia procedente la oposición planteada por la representación judicial de la parte recurrente. En relación a las pruebas testimoniales contenidas en el Capítulo III del escrito de pruebas, este Tribunal admitió únicamente las contenidas en los numerales 4 y 5 y en consecuencia se ordenó citar a los ciudadanos A.V. y C.A.F.P., titulares de la cédula de identidad Nros. V-5.314.581 y 1.853.049, respectivamente. En lo relativo a las pruebas contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del escrito de promoción, este Tribunal las declaró manifiestamente impertinente por no guardar relación con el hecho controvertido, declarándose en consecuencia parcialmente procedente la oposición planteada por la representación judicial de la parte recurrente. En cuanto a la prueba de informes promovida en el Capítulo IV del escrito, este Tribunal, la niega por considerarla manifiestamente impertinente, declarándose en consecuencia procedente la oposición planteada por la representación judicial de la parte recurrente. En lo relativo a la prueba de testigos-técnico, promovida en el Capítulo V del escrito de promoción, este Tribunal la admitió ordenando citar a la Ciurana Mimita S.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-2.361.399, declarándose en consecuencia improcedente la oposición planteada por la representación judicial de la parte recurrente. Por último en cuanto a la prueba de exhibición de documentos solicitada en el Capítulo VI del escrito de promoción, este Tribunal negó su admisión por ser manifiestamente impertinente, declarándose en consecuencia procedente la oposición planteada por la representación judicial de la parte recurrente. (Ver folios 546 al 548 de la primera pieza del expediente).

En fecha 12 de mayo de 2008, este juzgado admitió las pruebas promovidas en el escrito de ampliación de pruebas, presentado en fecha 23 de abril de 2008 (folio 283 al 285 de la primera pieza del expediente), presentado por el abogado J.R.S.N. en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO. (Ver folios 549 y 550 de la primera pieza del expediente)

En fecha 27 de mayo de 2008, vista la diligencia presentada en fecha 26 de mayo de 2008, suscrita por el abogado J.R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, se acordó ratificar el oficio Nº 08-0684 de fecha 07 de mayo de 2008, relativo a la prueba de informes admitida en la misma fecha. (Ver folio 559 de la primera pieza del expediente)

En fecha 02 de junio de 2008, vistas las diligencia de fecha 12 y 14 de mayo de 2008, suscritas por la abogado Frines Torre Mora, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I; así como la diligencia suscrita en fecha 13 de mayo de 2008 por el abogado J.R.S.N., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., mediante las cual apelan de los autos de fecha 07 y 12 de mayo de 2008, se oye en ambos efectos dicho recurso, remitiéndose el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Ver folios 565 al 568 de la primera pieza del expediente)

En fecha 04 de junio de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaro su competencia para conocer los recursos de apelación interpuestos; homologó el desistimiento presentado en fecha 19 de mayo de 2009, por el abogado R.D.S.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1 C.A., respecto al recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 7 de mayo de 2008. Asimismo declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO C.A., con relación al auto dictado en fecha 12 de mayo de 2008 y el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO C.A., contra el auto dictado en fecha 07 de mayo de 2008, únicamente con relación a la admisión del testigo experto. Igualmente confirmó el auto dictado por este tribunal en fecha 12 de mayo de 2008, así como el auto de fecha 07 de mayo de 2008, únicamente con relación a la admisión del testigo experto. (Ver folios 96 al 158 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 13 de octubre de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la notificación de las partes de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2009, ordenó la remisión del expediente a este Juzgado. (Ver folio 176 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 20 de octubre de 2009, le dio por recibido de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente, en consecuencia le dio entrada, reanudándose el presente juicio, dejándose constancia que transcurrieron trece (13) días de despacho del lapso de evacuación de pruebas. (Ver folio 179 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 28 de octubre de 2009, se negó la solicitud de revocatoria realizada por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I,C.A., en fecha 22 de octubre de 2009, puesto que el lapso de evacuación de pruebas empezó a computarse a partir del día de despacho siguiente a la admisión de las mismas, el cual fue suspendido en el momento que este Tribunal escuchó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos por las partes. Asimismo, en cuanto a la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas este Tribunal negó lo solicitado, por intempestiva, visto que dicho lapso no había terminado. (Ver folios 189 y 190 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 12 de noviembre de 2009, tuvo lugar la evacuación de testigo, de conformidad a lo fijado en el auto de fecha 07 de mayo de 2008. (Ver folios 204 al 209 de l asegunda pieza del expediente)

En fecha 20 de noviembre de 2009, se inició la relación de la causa, fijándose el décimo (10º) día de despacho para que tenga lugar el acto de informes y una vez efectuado el mismo, comenzaría la segunda etapa de la relación de la causa, cuya duración será de veinte (20) días de despacho. (Ver folio 217 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 10 de diciembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., de la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de la representación judicial de TAMANACO SUITE I, C.A, en su carácter de tercer opositor y de la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, quienes consignaron sus respectivos escritos, los cuales fueron agregados a los autos. (Ver folios 231 al 425 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 14 de diciembre de 2009, se dio inicio a la segunda (2da) etapa de la relación de la causa. (Ver folio 426 de la segunda pieza del expediente)

En fecha 03 de febrero de 2010, habiéndose dicho “VISTOS”, se fijó el lapso para sentencia en la presente causa. (Ver folio 429 de la segunda pieza del expediente)

- V -

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Juzgado a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto, pasa a analizar a la luz de las probanzas que obran a los autos los alegatos de la parte recurrente, cuestión que hace en los siguientes términos:

En primer término es preciso aclarar que en la presente causa se demanda la nulidad de dos actos administrativos a saber: El primero, la decisión contenida en la C.d.C.d.v.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el No. 0492 de fecha 18 de junio de 2007, que estableció como uso aprobado sobre el lote de terreno que pretende desarrollarse con ocasión al proyecto presentado por las empresas Hotel Tamanaco C.A., y Tamanaco Suite, C.A., el siguiente: H-CCT - Hotel Residencial – Apartamento Suites (Etapa I), aprobándose la construcción de 27 Aparto-Suites + 31 Aparto Suites; y el segundo, la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra Expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007, a tenor del cual se le informa a las sociedades mercantiles Tamanaco Suite 1 C.A., y Hotel Tamanaco C.A., en la persona de sus representantes legales que una vez presentada la certificación de terminación de la obra desarrollada por las referidas sociedades mercantiles, señaló textualmente entre otras cosas lo siguiente:

Que la obra de edificación propiedad de (…) se edificó de conformidad con las Constancias de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales tipo Refracción No. RE-492, Anexo I RE 492, Anexo II RE 492, y Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente, y los planos anexos a la misma.

Esta C.d.R.d.C.d.T.d.O. en Edificaciones se refiere únicamente al Edificio 1 de la Etapa 1, que corresponde al Hotel Residencial – Apartamentos – Suites, con Zonificación H-CCCT (Hotel y Comercio Central Turístico) según Capítulo III, Sección III de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes publicada en Gaceta Municipal de fecha 16/12/1998.

Ahora bien, aclarado lo anterior advierte quien aquí decide que obra inserto a los folios 334 al 394 del cuaderno en el cual se tramitó la apelación del auto de admisión del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, dictado por este Tribunal en fecha dieciocho (18) de febrero de 2008, sentencia proferida por la Corte Segunda en de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, en fecha diecinueve (19) de febrero de 2009, a tenor de la cual una vez a.l.f. de la apelación esgrimida, esa alzada se pronunció acerca de la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la sociedad Mercantil Tamanaco Suites 1 C.A., suficientemente identificada en autos, declarando “(…)el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa de nulidad previsto aparte (sic) veinte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no comenzó su transcurso en el caso de autos dada la falta de notificación de los actos impugnados. De allí que no resulte procedente el alegato relativo a la extemporaneidad del recurso (…)”; de donde con meridiana claridad se evidencia que dicho alegato proferido como punto previo del escrito de contestación presentado por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante escrito de fecha cuatro (4) de abril de 2008, que corre inserto a los folios 179 al 204 de la Pieza No. 1 del expediente judicial, ya fue resuelto en esta jurisdicción por la alzada natural de este Tribunal, circunstancia ante la cual quien aquí decide en atención a la heterocomposicion y por razones de seguridad jurídica en base al principio de cosa juzgada, se abstiene de resolver dicho punto.

En consecuencia, en estricto acatamiento del contenido de la referida Sentencia, citada en las líneas que anteceden, este Tribunal aclara que el control jurisdiccional que se va a ejercer en la presente causa versa sobre los dos actos recurridos, vale decir, sobre (i) la C.d.C.d.V.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el No. 0492 de fecha 18 de junio de 2007; y (ii) sobre la C.d.C.d.T.d.O.E. por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007, ello en atención a que el recurso fue tempestivamente interpuesto conforme lo explanó la precitada Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Y así se declara.-

Así pues, antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido es necesario esgrimir ciertas consideraciones preliminares:

El territorio como parte de los elementos que conforman el Estado, ha venido siendo reglado a través del ordenamiento jurídico como un mecanismo de control del crecimiento demográfico, por razones de interés público y social, toda vez que dentro de éste deben existir ordenadamente áreas destinadas a tantas actividades como necesidades tenga la población y propia conservación de la naturaleza. Así, con el auxilio de la ordenación territorial, el orden primigenio lo establece el Estado al dictar la Ley de Ordenación del Territorio, a tenor de la cual consagra la regulación sobre las diferentes áreas, señalando las características propias de cada una, entre ellas tenemos aquellos espacios para el desarrollo de actividades agrícolas, asentamientos urbanos, actividades industriales, de seguridad entre otros.

Así pues, esa amplia regulación en materia de ordenación territorial, exige la promulgación de una normativa especial que regule cada campo de los señalados, por ejemplo en materia de desarrollo rural se advierte que el Estado regula el mismo a través de la hoy vigente Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; en materia turística, la regulación se realiza mediante la vigente Ley Orgánica del Turismo; y en materia de desarrollo urbano, el Estado se sirve de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para reglarlo.

Ahora bien, es competencia de los Municipios establecer en concordancia con el Ejecutivo Nacional, a través de estrategias y políticas o lineamientos dictados por éste los planes para el desarrollo urbanístico municipal, claro está que dichos planes deben estar sometidos a la normativa vigente. Por otra parte, es a través de la normativa Municipal que se regula en principio el uso por zona en cada Municipio, atendiendo a las necesidades concretas de cada sector y al conjunto de estas globalmente considerado.

Pues bien, en el caso de marras la edificación cuya construcción fue permisada, según se desprende del folio 22 de la pieza 1 del antecedente administrativo, y sobre la cual versan los actos administrativos sometidos a control, consiste en un Proyecto de Ampliación del Hotel Tamanaco “Complejo Turístico Tamanaco”, denominado “Apartamento Suites I” y presentado por el Consorcio Tacoa – VMC, S.A. (Ver folio 24 de la Pieza No. 1 del antecedente administrativo).

Ahora bien, siempre que exista la intención de desarrollar un determinado proyecto sobre un lote de terreno ubicado en determinada municipalidad, siguiendo las potestades en materia urbanística del Municipio, consagradas en el artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal hoy literal a) numeral 2° del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, deberá intervenir dicha entidad político territorial a los efectos de expedir con respecto al proyecto presentado, la c.d.c.d. las variables urbanas consagradas en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Si se diere el caso que el proyecto presentado no cumpliera con alguna de las variables urbanas fundamentales, el Municipio deberá notificar la deficiencia del proyecto al interesado a los fines de que realice las modificaciones pertinentes, contando el órgano Municipal con un lapso de quince (15) días después de presentadas las modificaciones a los fines de librar de ser procedente la c.d.c. respectiva.

En este orden de ideas, dada la especialidad del proyecto presentado, el cual es de índole turístico, es claro que adicionalmente a los requisitos habituales para el desarrollo de cualquier proyecto, deberá darse cumplimiento a la normativa especial que rige la materia, en el caso de marras, al momento en que se hizo la presentación inicial del Proyecto bajo análisis regía la Ley Orgánica de Turismo, de fecha 24 de septiembre de 1998, específicamente en su artículo 69 se imponía a los órganos del Estado a los que correspondiera la Administración de una zona con vocación turística o áreas bajo régimen de administración especial, distintas a las Zonas de Interés Turístico, el deber de coordinar con la Corporación de Turismo de Venezuela el desarrollo conjunto de los proyectos de interés turístico; no obstante, en el devenir del tiempo dicha normativa fue modificada, por lo que con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica del Turismo de fecha 08 de noviembre de 2001, aclaró en sus artículos 7 y 67 que se imponía a todas aquellas personas que pretendían desarrollar proyectos de índole turísticos, el deber de contar con la aprobación para su desarrollo del órgano rector nacional del turismo hoy el Ministerio del Poder Popular para el Turismo; ahora bien, al momento de la emisión efectiva de los actos administrativos recurridos, vale decir, al año 2007, era aplicable la Ley Orgánica del Turismo Publicada en Gaceta Oficial No. 38.215, de fecha 23 de junio de 2005, cuyo artículo 80 señala que aquellas personas que tengan en proyecto la construcción de edificaciones con fines turísticos (hoteles, balnearios, etc.), podrán solicitar asesoría por parte del Ministerio del ramo y deberán cumplir con los requisitos exigidos por las autoridades nacionales o estadales para tal efecto.

Ahora bien, sin el ánimo de pronunciarse en este punto sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos sometidos a control, es importante señalar que iniciado el procedimiento de permisologia analizado precedentemente en el año 2000, es claro que el acto administrativo que se pronunciara acerca del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales por parte del Proyecto debía requerir conforme a la normativa citada en las líneas precedentes de la voluntad del Ministerio del Ramo otorgado a través del ente competente, es decir, que administrativamente dentro de la noción y teoría general de los actos administrativos dicho acto entraría dentro de la categoría de aquellos que se denominan actos administrativos complejos, pues para su emisión requerían al menos hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Turismo Publicada en Gaceta Oficial No. 38.215, de fecha 23 de junio de 2005, de otros actos administrativos, en este caso particular emanado de una autoridad distinta.

Así las cosas, dadas las especificidades del presente caso, en el cual desde el momento de la presentación del proyecto hasta el momento de la emisión efectiva de los actos sometidos a control, transcurrieron mas de 8 años, es menester aclarar a los efectos de la ejecución del control planteado cuál disposición es aplicable, para el caso de marras por pretenderse ejercer el control jurisdiccional sobre actos administrativos emanados de la autoridad municipal durante el año 2007, es claro que la normativa especial de turismo aplicable, es aquella que se consagra en la Ley Orgánica del Turismo publicada en Gaceta Oficial No. 38.215 de fecha 23 de junio de 2005, que dejaba a discreción del interesado la posibilidad de pedir asesoría al Ministerio del ramo a los efectos del desarrollo del proyecto turístico pretendido, imponiendo únicamente el deber de inscribirse en el Registro Nacional llevado por el Ministerio del Turismo, antes de efectuarse el inicio de sus operaciones.

De manera que, una vez analizado el proyecto presentado y cumplidas las variables urbanas fundamentales por éste, puede la Alcaldía a través de la Dirección competente, en este caso Ingeniería Municipal, dictar el acto administrativo que exprese el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales del proyecto presentado, circunstancia esa que en principio es la que va a constituir el fundamento para el otorgamiento de la permisología correspondiente, y por ende para la materialización del mismo.

Esbozado en esos términos, grosso modo el procedimiento para la solicitud de la permisología necesaria a los efectos del desarrollo de un determinado proyecto de urbanismo, pasa quien decide a ejercer el control jurisdiccional solicitado, y a tal efecto analiza cada uno de los vicios planteados por la recurrente en su escrito recursivo, cuestión que hace de seguidas:

En primer término quiere aclarar quien decide, que la recurrente en su escrito señala que en el proyecto de desarrollo urbanístico presentado para la consideración de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, no se tomó en consideración su opinión como propietaria del lote de terreno donde se ejecuta el referido proyecto, advirtiendo incluso que ve con preocupación que se haya utilizado su nombre para la tramitación de los permisos correspondientes a través del referido ente municipal.

Al respecto, luego de una revisión exhaustiva de las actas que componen la presente causa este Tribunal observa que al momento en que se interpuso la “Solicitud de C.d.C.d. Variables Urbanas”, en fecha 31 de agosto de 2000, con ocasión al proyecto presentado por ante la Alcaldía del Municipio Baruta, suscribe la misma el ciudadano D.M.R., titular de la Cédula de Identidad No. V-4.349.380 (ver folios 12 y 13 del expediente administrativo pieza No. 01), quien a su vez funge como Presidente de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., según se desprende de acta de asamblea ordinaria celebrada en fecha 30 de abril de 1999, cuya copia simple aparece agregada a los folios 73 al 78 de la pieza 1 del antecedente administrativo; documentales estas cuyo contenido por no haber sido desconocido por la parte interesada en su oportunidad legal se tiene como fidedigno, y demuestran a quien decide que al momento en que se planteó ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la solicitud de análisis y aprobación del Proyecto de Ampliación Residencial Hotelero del Hotel Tamanaco, la referida sociedad mercantil fungía como solicitante de la misma, por lo que este Juzgador advierte que el alegato proferido es manifiestamente contrario a la verdad real, material y objetiva que se desprende de las actas procesales, aún cuando no se evidencia de autos las razones por las cuales hoy el interesado en el desarrollo del proyecto antes descrito es únicamente la sociedad mercantil Tamanaco Suites I , C.A.

Aclarado lo anterior, se advierte que obra inserto a los folios 144 al 146 del expediente judicial, documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 16 de febrero de 2005, inscrito bajo el No.18, Tomo 2, Protocolo Tercero, a tenor del cual la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A., se hace propietaria de un lote de terreno ubicado en la Urbanización Las Mercedes, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, circunstancia esa que le otorga la potestad para tramitar los permisos necesarios para el desarrollo urbanístico del predescrito lote, lo que sin lugar a dudas hace forzoso reconocer que aún cuando tal como se expresó precedentemente el proyecto inicial fue presentado por Hotel Tamanaco C.A., en su propio nombre y representación, la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A., sobrevenidamente tiene la cualidad para continuar la tramitación de la permisología requerida, sin necesidad de contar para ello con el aval de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A., máxime cuando en su documento de compra venta se dejó expresamente establecido como destino del lote de terreno adquirido el siguiente: “(…)cuyo destino y características generales aparecen claramente descrito en el antes referido “Documento de Usos y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco(…)”, circunstancias esas ante las cuales es forzoso desechar el alegato esgrimido al efecto y así se declara.-

Ahora bien, con respecto al denunciado vicio de incompetencia manifiesta, el cual fundamente el recurrente en la necesidad de que la construcción de las obras de edificación estuviesen permisazas por la autoridad en materia turística, este sentenciador advierte que se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal hoy literal a) numeral 2° del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que es el Municipio como entidad político territorial primaria el que tiene la competencia para expedir la c.d.c.d. las variables urbanas consagradas en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, disposiciones esas que excluyen la existencia del vicio denunciado. Y así se decide.

Esbozado lo anterior, quien aquí decide pasa a pronunciarse sobre la existencia del vicio de violación de ley denunciado, el cual a decir de la parte recurrente se configura en las violaciones de los artículos 39 y 34 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, específicamente en función de la variable uso, dentro de la categoría de zonificación “H-CCT”, toda vez que la misma soporta según la Ordenanza especial que rige la materia el uso Hotel y Comercio Central Turístico, descartándose así el uso residencial en sus diferentes modalidades (vivienda unifamiliar, bifamiliar o multifamiliar), y que la alusión en la ordenanza al código de verificación V6-CT, tiene como único alcance la determinación de las características de edificación para un edificio dedicado al alojamiento hotelero, pudiendo ser bajo la modalidad de apartamento suite o aparto suite, pero que necesariamente deberá contar con el uso comercial, sin tener el carácter de vivienda multifamiliar.

En este punto es preciso determinar que los actos administrativos recurridos son los siguientes: (i) La C.d.C.d. las Variables Urbanas Fundamentales, de fecha 18 de junio de 2007, en el cual se lee entre otras cosas lo siguiente: “Constancia No. 0492”; “Permisos Anteriores: RE 0492/19-09-2001, anexo I RE-0492/25-05-2006, ANEXO II RE-0492/09-12-2006.” (Ver folio 34 del expediente judicial); y (ii) La C.d.R.d.C.d.T.d.O. en Edificaciones, de fecha 01 de noviembre de 2007, (ver folio 40 al 43 del expediente judicial pieza No. 1) en la que se lee:

(…) certifican que la obra se ejecutó en un todo de conformidad con las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción No. RE-492, Anexo I RE-492, Anexo II RE-492, Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente (…)

No obstante a lo expuesto esta Dirección de Ingeniería Municipal, deja de manifiesto que para la emisión de la presente c.d.r. de la certificación de terminación de la obra, se ha verificado únicamente, que la obra de edificación propiedad de TAMANACO SUITE C.A., y HOTEL TAMANACO, C.A., se ejecutó de conformidad con las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción N° RE-492, Anexo I RE-492, Anexo II RE-492 y Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente(…)

De donde con meridiana claridad se deduce que los actos administrativos recurridos, encuentran su fundamento en actos emitidos por la administración municipal con anterioridad, que son las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción N° RE-492, Anexo I RE-492, Anexo II RE-492 y Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente, las cuales obran insertas a los folios 2 y 3 de la pieza No. 1 del antecedente administrativo, 265 y 266 de la pieza 2 del antecedente administrativo, 319 y 320 del antecedente administrativo de la pieza No. 3 del antecedente administrativo, 764 y 765 de la pieza No. 6 del antecedente administrativo, en su orden.

Ahora bien, para una mejor ubicación contextual y sin que este pronunciamiento se tenga como un cuestionamiento o no de la validez de las precitadas documentales, este Tribunal advierte que de la primera de estas en su texto expresa: “En atención a su solicitud RE-711, de fecha 31-08-2000 en la cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de la obra ubicada: al final (…)”; advirtiéndose que la precitada solicitud No. RE-711, obra inserta a los folios 4 al 6 de la pieza No. 1 del antecedente administrativo, notándose que en el folio 6 específicamente se lee en el Renglón Uso Admitido: “Hotel y Comercio Turístico”, y en el renglón Presentado por el Proyectista se lee: “Hotel- Resid. Apart – Suites”; de donde se colige, que el uso proyectado por los solicitantes para el desarrollo presentado era Hotel Residencial - Apartamentos Suites.

Ahora bien, ese acto primigenio, identificado con el No. 00492 sirvió de fundamento para el otorgamiento de los actos subsiguientes, pues en cada uno de estos se advierte la cita de la precitada planilla de Refacción identificada “RE-492”, donde el uso solicitado y permisado no es otro que el Hotelero y de Comercio Turístico, ello conforme a lo explanado en las líneas que anteceden, advirtiéndose una ligera incongruencia que comienza a aparecer a partir de la emisión de la c.d.v. urbanas de fecha 25 de mayo de 2006, en cuya parte inicial se lee lo siguiente: “En atención a su solicitud Anexo I RE-0492 de fecha 30-06-05 en la cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicada en (…); consistiendo dicha solicitud en una comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, que obra inserta al folio 237 de la pieza No. 2 del antecedente administrativo, la cual fue recibida en dicha dependencia en fecha 30 de junio de 2005, y de cuyo texto se desprende lo siguiente:” Tenemos el agrado de dirigirnos a ustedes con la finalidad de solicitar la aprobación de anexo a Obra Nueva correspondiente al Edificio Apartamento Suite 1 (…) Dicho inmueble fue aprobado bajo la C.d.C.d.V.U. 00492 de fecha 19 de septiembre de 2001(…)”; de donde con meridiana claridad advierte quien decide queda demostrado que la expedición de esa c.d.c.d.v.u. al devenir del acto primigenio cuyo contenido fue esbozado en las líneas anteriores, debe entenderse haciendo referencia al uso permisazo que no es otro que el Hotelero – Comercio Turístico y no vivienda multifamiliar. Dicha inconsistencia se repite en las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas expedidas por la Dirección de Ingeniería Municipal de fechas 19/12/2006 y 16/08/2007.

De tal forma, que este Sentenciador entiende que al encontrar su fundamento los actos recurridos en el análisis del proyecto efectuado antes de emitir la C.d.C.d.V.U. de fecha 19 de septiembre de 2001, contenida en la Planilla No. RE-492, los actos administrativos subsiguientes constituyen actos administrativos complejos pues su emisión depende necesariamente del contenido de la voluntad de un acto previo, que ciertamente al ser fundamental a éste y dada la materia de orden público que revisten debe necesariamente ser controlado por este.

Aclarado lo anterior, no es un hecho controvertido en la presente causa, que la zonificación atribuida al lote de terreno que se pretende desarrollar a través del proyecto “Complejo Turístico Tamanaco”, denominado “Apartamento Suites I”, es la denominada HCCT, regulada por los artículos 34 y 39 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes que reza:

Artículo 34.- En el Sector Comercial integrado por las Zonas CC1, CC2 y H-CCT, solo se admite la construcción, refracción o modificación menor de edificaciones para destinarlas al uso comercial, excepto el comercio mayor. El Sector está destinado a servir de asiento a centros comerciales, comercios al detal, oficinas, hoteles y servicios públicos o privados. (Resaltado del Tribunal)

Artículo 39.- La Zona HCCT está destinada a la actividad hotelera. Las variables urbanas de los inmuebles a construir, refraccionar o modificar localizados en esta zona regirán por las características de desarrollo aprobadas a través de los acuerdos emanados de la Cámara Municipal. (Resaltado del Tribunal)

De donde con meridiana claridad queda evidenciado que el uso que debe dársele a la zona identificada como H-CCT es netamente comercial y a la actividad hotelera, lo que impone el deber de analizar en principio los actos administrativos dictados con el objeto de verificar los usos planteados en el proyecto permisado, lo que se hace seguidamente:

En este orden de ideas, se advierte que los actos recurridos, vale decir la C.d.C.d.V.U. de fecha 18 de junio de 2007 y la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra en Edificaciones, las cuales obran insertas a los folios 67 y 73 al 75 del expediente judicial, establecen como uso presentado y aprobado la mención textual: “Hotel Residencial-Apartamento-Suites. (Etapa I), con zonificación HCCT”, no obstante el texto de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas de fechas 25 de Mayo de 2006 y 19 de diciembre de 2006, que fueron citadas como revisadas a los efectos de la expedición de los actos recurridos señalan en su encabezado que la construcción iniciada correspondía a la intención de los solicitantes de desarrollar un inmueble destinado a “Vivienda Multifamiliar”, hecho ese que contrapuesto al renglón denominado “Presentado y Aprobado”, en el que se l.H.R. – Apartamento Suites, HCCT, dejan ver la existencia de una incongruencia que por sí sola no implicaría un cambio de uso, toda vez que la intención de las partes no es necesariamente la voluntad de la Administración, máxime cuando en el texto de los precitados actos se lee “Presentado y Aprobado” HCCT, Hotel Residencial – Apartamento Suites; de tal forma que en criterio de este Sentenciador esa mención por vía incidental realizada, quizás atribuible a un error material de la Administración que se motive al volumen de trabajo, no puede entenderse como capaz de crear un cambio de uso sobre el proyecto presentado y aprobado, que es Hotelero Comercial conforme a la referida Planilla RE-492, circunstancia ante la cual es forzoso concluir que no es el texto de los actos el que vulnera la variable uso de la zona; lo que materializa la imperiosa la necesidad de a.l.o.t., y deslastrar conforme a las probanzas que obran a los autos la vocación que por sus características propias está llamada a desarrollar.

En este punto es necesario resaltar que obra inserta a los folios 44 al 53 del expediente judicial, publicidad del proyecto denominado “Foresta del Tamanaco”, la cual fue promovida por el recurrente al momento de la interposición del recurso, y hace en sus líneas alusión al lote de terreno donde se encuentra edificado el Hotel Tamanaco, cuando textualmente expresa: “(…)No es una coincidencia que usted estará “Hospedado” en los terrenos del Hotel mas afamado de nuestra ciudad y por consiguiente disfrutando de aquellas cosas que han hecho de nuestro memorable Hotel Tamanaco (…)”; documental esta cuyo contenido no ha sido dubitado, impugnado o en modo alguno desconocido por el tercero interesado, vale decir por la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A., quien aparece en la presente causa como promotora del desarrollo urbanístico, por lo que dicha documental debe ser apreciada en todo su valor probatorio, y en consecuencia debe este Tribunal reconocer que en su texto al hacerse referencia al Título “Oferta Inmobiliaria” (ver folio 46 del expediente judicial) se lee textualmente:

En el valle de Caracas se agotaron los terrenos aptos para grandes y exclusivos desarrollos residenciales. FORESTA DEL TAMANACO constituye el último de los terrenos y representa la última oportunidad de conciliar la vida bucólica (…)

Así mismo, en el vuelto del folio 46 del expediente judicial, se lee bajo el título “LOS MEJORES SERVICIOS INTEGRADOS A SU VIVIENDA”, que el desarrollo La Foresta de Tamanaco “(…) Foresta de Tamanaco, constituye un proyecto mayor integrado por el Hotel Tamanaco, un exclusivo Centro Comercial y otros servicios (…)”.

Ahora bien, adminiculando la prueba analizada en las líneas precedentes con (i) las documentales que obran insertas a los folios 154 al 160 del expediente judicial, cuyo contenido no fue tachado, desconocido o en forma alguna dubitado por alguna de las partes en este juicio, y de las cuales se evidencia que el desarrollo denominado Foresta de Tamanaco, se encuentra siendo comercializado por apartamentos, como un conjunto presuntamente de uso residencial; y (ii) con el contrato de opción a compra venta que obra inserto a los folios 240 al 247 del expediente judicial, suscrito entre la sociedad mercantil Tamanaco Suite I C.A., y el ciudadano C.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad No. V-9.969.380, cuyo contenido tampoco aparece controvertido en la presente causa, y cuya cláusula segunda establece:

(…) EL COMPRADOR se compromete con TAMANACO SUITE I, mediante el presente documento de opción a comprar el inmueble constituido por el apartamento, identificado con el No. 53, ubicado en el piso 5, el cual formará parte integrante del Edificio Etapa I de EL CONJUNTO(…) Al apartamento objeto del presente contrato le corresponderá en uso exclusivo y privativo de dos puestos dobles de estacionamiento de vehículo terrestre, de los conocidos como vehículo o carro y un maletero, los cuales serán descritos y asignados al momento del otorgamiento del correspondiente documento definitivo de compra – venta, todo conforme al ordinal “1” del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (…)

Por lo que es forzoso concluir que tal como lo aduce la hoy recurrente, aún cuando los actos administrativos dictados permisaron el proyecto para la construcción de un hotel residencial – apartamento – suites, el referido desarrollo se está promocionando y vendiendo como un desarrollo residencial, lo que impone a quien decide el deber de analizar conforme a las máximas de experiencia y a la normativa especial en materia de turismo qué quiere decir el uso hotel – residencial- apartamento – suites.

Sobre este particular es necesario traer a colación el contenido del artículo 10 literal b) del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Turismo sobre Establecimiento de Alojamiento Turístico, vigente conforme lo expresa la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica del Turismo (2005) aplicable ratione temporis a la presente causa la cual define el Hotel-Residencia de Turismo como “(…) aquel establecimiento que presta en forma permanente el servicio de alojamiento en apartamentos o cabañas, ofreciendo al huésped un mínimo de servicios básicos y complementarios según su categoría; siendo sus tarifas de alojamiento, diarias y especiales para estancias prolongadas, por tipo de apartamento o cabaña y número de ocupantes.(…)”; de tal manera que para poder hablar de un uso Hotelero Residencial tipo apartamento suites, la infraestructura debe contener características propias de un complejo hotelero, con la única variante que el mismo sirve de residencia temporal, por lo que los inmuebles destinados a prestarlo deberán proporcionar mayores comodidades que las propias de la actividad hotelera, vale decir, contar cada unidad de alojamiento con áreas propias de una vivienda tales como cocina, sala comedor, incluso áreas y mobiliario de servicios, y el complejo o edificación donde se pretenda su desarrollo deberá contar adicionalmente con las áreas destinadas a la prestación de los servicios básicos como son lavandería, tintorería, restaurante, comercio de insumos de primera necesidad, venta de artesanías, etc., operando su ocupación en principio a través de la fijación de tarifas diarias de alojamiento. De tal forma, que el uso hotelero residencial apartamento suites, sigue siendo netamente comercial, lo que explica que el mismo no choque con la zonificación propuesta para el lote de terreno sobre el cual se construyó la edificación, que es Hotelero Comercial.

En este orden de ideas, dado que en el caso de marras se están comercializando los apartamentos a través del Régimen previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, y no emergen del expediente con respecto a esa forma de comercialización matices propios de otro tipo actividad de índole turística hotelera como es el caso de los resorts, donde de igual forma por máximas de experiencia no se compra en principio un inmueble determinado sino una participación o derecho sobre el uso y disfrute del mismo, es forzoso concluir que contestes son las probanzas que determinan que en la presente causa aún cuando el uso propuesto y permisado al momento de la presentación del proyecto fue Hotelero – Residencial - Apartamento – Suites, el uso real a dar al complejo construido dista de este y no es otro que residencial.

Dicha tesis se ve reforzada si verificamos el contenido de la Inspección Judicial realizada por este Tribunal en fecha 21 de febrero de 2008, la cual obra inserta a los folios 35 al 38 del Cuaderno de Medidas, de cuyo texto se desprende que al momento de su práctica se identificaron dos etapas la primera totalmente culminada y la segunda con un aproximado de 20% de construcción, con las siguientes características: “(…) consta de 11 plantas, 2 sótanos (1 y 2), una planta baja, 6 Plantas 1 (PH) Penth House y PH con terraza(…)”, cuyas impresiones fotográficas aparecen agregadas a los folios 47 y siguientes del cuaderno de medida; así mismo si se revisan los informes técnicos contenidos en los folios 193 al 901 de la pieza 06 del antecedente administrativo, en los cuales al definir el uso del inmueble inspeccionado se lee “Vivienda Multifamiliar”; y de donde queda palmariamente demostrada la inexistencia al menos en la infraestructura inspeccionada la cual se encontraba totalmente terminada, de las construcciones y espacios propios de la actividad hotelera, es decir áreas de servicios, restaurante, áreas comerciales, etc., circunstancia ante la cual queda demostrado a juicio de quien decide que el uso pretendido sobre los inmuebles construidos no es Hotel – Residencial – Apartamento – Suites, sino Residencial, y así se declara.-

Ahora bien, alega la representación judicial de la empresa Tamanaco Suites I C.A., a su favor el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, que reza:

Artículo 40.- Se asigna la zonificación P-2 correspondiente a Plazas, Parques, Locales y Bulevares, a la porción de terreno de propiedad privada que forma parte de un lote mayor, con un área aproximada de dos mil cuatrocientos setenta y seis metros cuadrados con sesenta y cuatro metros cuadrados (2.476,64 mts2). Dicha proporción de terreno se halla delimitada por las coordenadas con origen en Loma Quintana, que se especifican a continuación: (…) Omissis

Se establece como compensación por la asignación descrita y por la afectación vial resultado de la ampliación del Paseo Eraso, el derecho a construir una edificación implantada en el lote de terreno definido como Zona H-CCT, que cumpla con las siguientes características de desarrollo:

1 Debe ser implantada en una porción del terreno con pendientes menores del cuarenta por ciento (40%).

2 Se regirá por las características ordenadas en esta Ordenanza a las parcelas incluidas en la zona V6-CT, correspondientes al cuarto rango (4°). El área de dicha porción de terreno se corresponderá con la existente antes de ser afectada por la ampliación del Paseo Eraso, según los documentos de propiedad correspondientes, siendo la misma de dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 mts2) aproximadamente.

3 La ubicación de los puestos de estacionamiento requeridos será definida a través de un anteproyecto a ser presentado ante la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico.

Dicha disposición asigna una zonificación especial a un lote de terreno determinado al cual afecta para el ensanche del Paseo Eraso de las Mercedes, y consagra una compensación al propietario del lote afectado consistente en el derecho de construir una edificación sobre el lote que cumpla con las características que señala su texto, es decir que tenga pendientes menores al 40%, etc., consistente en el otorgamiento del uso especial otorgado a las parcelas incluidas en la zona V6-CT, que no es otro que vivienda multifamiliar con comercio turístico, según se desprende del contenido del artículo 25 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, que reza:

Artículo 25.- En la Zona V6-CT, por tratarse del sector de la Urbanización Las Mercedes con presencia y tendencia al desarrollo del comercio turístico, solo se permitirá la construcción, refacción o modificación menor de edificaciones para destinarlas a los siguientes usos:

1. - Vivienda multifamiliar únicamente en plantas altas, con una densidad neta máxima de quinientos setenta habitantes por hectárea (570 hab/ha) (…)

2. - Oficinas, como uso único del inmueble.

3. - Comercio al detal y servicios conexos (…)

4. - Educacional y/o Asistencial (…)

5. - Hoteles y Aparta Hoteles en parcelas con un área mayor de 2.000 mts2.

6. - Edificaciones destinadas a Museos o Bibliotecas (…)

Ahora bien, de la disposición trascrita se desprende que los usos permitidos en la zona V6-CT, son los descritos en sus numerales entre los cuales ciertamente se contiene el uso vivienda multifamiliar, es decir el uso residencial, para el cual se exige por parte de la Administración de forma tácita la consideración de factores específicos de densidad poblacional, a los efectos de pronunciarse sobre el cumplimiento de las variables urbanas del proyecto presentado, ahora bien de la revisión exhaustiva de las documentales que obran insertas en la presente causa se desprende que al momento en que fue presentado el proyecto “Complejo Turístico Tamanaco”, denominado “Apartamento Suites I”, lo que se consideró y permiso fue el uso Hotelero Comercial del inmueble, por lo que se entiende que la aplicabilidad del artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes se estableció conforme al numeral 5° de su texto, y no al 1°, es decir al uso Hoteles y Aparta Hoteles, el cual es cónsono con el uso principal, de allí que mal puede pretender la Administración justificar la vulneración de la zonificación establecida bajo la premisa de aplicabilidad de la precitada disposición, toda vez que al dictar los actos recurridos pretendió únicamente permisar el uso hotelero residencial tipo apartamento suites, conforme al análisis realizado en las líneas que anteceden, lo que en modo alguno implica el análisis de factores que hubiesen sido necesarios de pretenderse edificar un proyecto residencial, el cual ciertamente debía cumplir con los requerimientos previstos en cada una de las llamadas del precitado artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación, como son el análisis en función del parcelamiento, de factores como la densidad poblacional que en ningún caso podría superar una cantidad de quinientos setenta habitantes por hectárea (570 hab/ha), el porcentaje de construcción, las pendientes, etc., cuya consideración no aparece acreditada ni en el curso del procedimiento administrativo, lo que se explica dada la naturaleza del proyecto presentado y aprobado, ni en el procedimiento jurisdiccional.

Dicha posición se ve reforzada si consideramos que la disposición contenida en el precitado artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, comprende una compensación adicional otorgada por el Municipio a aquellos propietarios de los lotes aledaños al Paseo Eraso de las Mercedes, los cuales fueron afectados en parte de su lote de un uso distinto con el objeto de realizar un ensanche del referido Paseo, es decir por razones de ordenación urbanística, ahora bien, dicha disposición pudiera abarcar a un número indeterminado de personas a las que la Administración ciertamente ha debido regular a través de la emisión de actos administrativos que no constan en autos, por lo que es claro que la aplicabilidad de dicha disposición no fue considerada ni al momento de evaluar el proyecto ni mucho menos al momento de emitir los actos recurridos, pues su fundamento descansa sobre el acto primigenio que no es otro que la Planilla RE-492 de fecha 19 de septiembre de 2001. Y así se declara.-

En consecuencia, es claro que el proyecto edificado pretende un uso distinto al permisado en los actos recurridos, de allí que aún cuando el contenido de estos por sí mismos, no vulneran en principio la variable uso establecida en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, pues consagra como uso permisado la codificación HCCT, Hotel Comercio, al otorgarse la conformidad de uso sobre un inmueble que por su propia naturaleza no va a prestar el uso establecido en el acto recurrido, los efectos de su otorgamiento traen como consecuencia que se produzca una ilegalidad y consecuente nulidad sobrevenida del acto administrativo, toda vez que el mismo vulnera la variable fundamental uso y por ende implica la trasgresión directa y flagrante de los artículos 46 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al constituirse los actos en el enmascaramiento de un cambio de zonificación aislado, otorgado a favor de terceros y en perjuicio de nociones de orden público como son las que impregnan los conceptos de ordenación urbanística, hecho ese que sin lugar a dudas además de configurar el vicio de violación a disposiciones legales que afecta de nulidad absoluta los actos administrativos dictados conforme lo preceptúa el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace que los actos administrativos recurridos se hagan de ilegal e imposible ejecución por comportar sus efectos la posibilidad fáctica y jurídica de brindar al inmueble un uso distinto al permisado por la norma de urbanismo, que no es otro de Hotel Comercio Central, máxime si se considera que con fundamento en tales documentales fue presentado ante el Registro Inmobiliario el documento de condominio que fue registrado en fecha primero (1º) de diciembre de 2007, bajo el No.3, Tomo 28, Protocolo Primero de los libros respectivos llevados por la Oficina del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda (Ver folios 440 al 466 de la pieza No.1 del expediente judicial), y de cuya nota de Registro se desprenden como anexos entre otros los siguientes documentos: “(…)CERTIFICACIÓN DE TERMINACIÓN DE OBRA (…) (4) VARIABLES URBANAS (…)”, lo que facultó a la referida empresa para realizar bajo el régimen de propiedad horizontal, las ventas sucesivas que obran insertas a los folios 467 y siguientes de la pieza No. 1 del expediente judicial, hecho que sin lugar a dudas hace de ilegal e imposible ejecución los actos recurridos, pues sus efectos enmascaran como se expresó un cambio de uso, no permitido por la norma urbanística. Y así se declara.-

Ahora bien, el declarado vicio trae consigo la configuración de otro vicio adicional, representado por la existencia de un falso supuesto de hecho, el cual se configura conforme lo ha expresado la jurisprudencia patria cuando la Administración al momento de dictar el acto lo fundamenta en hechos cuya apreciación es errónea, así pues es claro que al momento en que se materializó el otorgamiento de la C.d.C.d.V.U. de fecha 18 de Junio de 2007 por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal (ver folio 34 y 35 del expediente judicial) y la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra en Edificación (Ver folios 140 al 142 del expediente judicial), considerándose que el uso permitido y aprobado era el que implica la codificación HCCT, vale decir Hotel y Comercio Central Turístico, y que la obra fue ejecutada conforme a las Constancias de Cumplimiento de las variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción N° RE 492, Anexo I RE-492 y Anexo IV RE-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006, 19/12/2006 y 16/08/2007 respectivamente y los planos anexos a la misma, toda vez que como se constató en el presente juicio la verdad real, material y objetiva que se desprende de las pruebas analizadas es que el uso pretendido sobre las edificaciones construidas es residencial y no Hotel y Comercio Central Turístico, circunstancia que vicia el acto de nulidad absoluta. Y así se declara.-

En consecuencia, este Juzgado comparte el criterio proferido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha diecinueve (19) de febrero de 2009, en la cual al resolver acerca de la procedencia o no de la Apelación intentada contra la Sentencia dictada por este Tribunal sobre la medida cautelar solicitada en la presente causa, señaló expresamente:

Por tanto observa que los actos impugnados fueron dictados con ocasión al comienzo de varias edificaciones destinadas a Vivienda Multifamiliar y no referente a una actividad hotelera y comercio turístico con zonificación H-CCT (tal y como lo señaló la Administración Municipal), a los fines de comenzar la edificación de la I y II Etapa del “Hotel Residencial Apartamento Suites”(…) por lo que se constata prima facie de los actos administrativos impugnados, que los mismos representan una decisión basada en un hecho inexistente, que calificó en sede administrativa el inicio de la construcción de un complejo residencial como un desarrollo urbanístico hotelero, (…)

De tal manera, se desprenden indicios suficientes para que éste órgano jurisdiccional presuma que la edificación de una estructura para ser destinada a vivienda multifamiliar, y no a hotel turístico, en virtud de la constitución del documento de condominio a través del sistema de venta de propiedad horizontal así como, de una operación de compra venta de un apartamento suite por el ciudadano O.R. y su esposa (…)

Criterio ese que es plenamente compartido por quien aquí decide, conforme a lo explanado precedentemente y que presentado a la consideración de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de Acción de Amparo contra Sentencia, fue ratificado por ésta a través de Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009, cuando expresó:

En el presente caso, la parte actora -Tamanaco Suite 1, C.A.-pretende una nueva revisión y valoración de los actos administrativos y las pruebas presentadas por las partes y los terceros en el juicio de nulidad interpuesto por Hotel Tamanaco C.A., por lo que replantea los mismos argumentos explanados ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para controvertir el recurso de apelación que interpuso esta última empresa. Por lo tanto, la acción de amparo interpuesta por el tercero interesado, está dirigida fundamentalmente a cuestionar la valoración realizada por el juzgador en torno a la procedencia de las medidas cautelares – de suspensión de efectos, de paralización de las actividades de construcción, así como la constitución de la caución- tratando de convertir a este juzgador constitucional en una tercera instancia, con la finalidad de que se revise nuevamente el fondo del asunto planteado en la causa principal –juicio en materia urbanística-.

(…) Omissis

Así pues, observa la Sala que en el caso sub júdice la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al dictar su decisión, actuó conforme a derecho en el marco de sus competencias, sin incurrir en violación de derechos constitucionales, toda vez que verificó que el tribunal de la causa no valoró la existencia de documentos y elementos probatorios que cursaban en los autos del recurso contencioso administrativo en materia urbanística, que fundamentaban la procedencia de las medidas cautelares. Así se declara. (…) (Resaltado del Tribunal)

Criterio el explanado que conforme a la motiva esgrimida en las líneas que anteceden es suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos recurridos en la presente causa, por ser éstos de imposible e ilegal ejecución y encontrarse afectados de los vicios de falso supuesto y violación a disposiciones legales. Y así se declara.-

Por otra parte, del cúmulo probatorio que obra no solo en el expediente administrativo, sino también en el judicial se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal dictó los actos administrativos recurridos en ejercicio de las potestades que en materia de ordenación urbanística le otorga la ley, tal como se explano suficientemente ut supra, ahora bien, el contenido de los precitados actos deviene del acto que a tenor de la presente decisión se identificó como primigenio, que no es otro que la Planilla RE-0492 de fecha 19 de septiembre de 2001, que obra inserta a los folios 2 al 3 de la pieza No. 1 del expediente administrativo, en cuyo texto se presenta como uso permisado y aprobado el Hotelero Comercio Central Turístico (H-CCT). De tal forma que aún cuando al momento en que se presentó la contestación al presente Recurso a tenor de la cual la Administración Municipal manifestó que al pertenecer el lote de terreno desarrollado al área conocida como Loma de Quintana: “(…) es evidente que el inmueble construido e identificado como Foresta del Tamanaco, se circunscribe a la Zona H-CCT prevista en el artículo 39 y la Zonificación P-2 fijada en el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y que hace una remisión directa a la tipificación de la Zona V6-CT (Vivienda Multifamiliar con Comercio Turístico) previstas en los artículos 25 y 26 de la prenombrada Ordenanza(…)”; de donde se infiere que el referido ente Municipal si bien es cierto otorgó los actos recurridos conforme a sus competencias, no es menos cierto que con esas afirmaciones deja ver indicios que su intención al otorgarlos, no era regular y salvaguardar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales de la zona, como lo es la variable uso, la cual fue considerada por este al momento de dictar los actos pues aparece plasmada en su texto y en el llamado acto primigenio, sino que pareciera consentir legitimando a un tercero mediante su emisión, para que en fraude a la ley edificara y diera por terminada una obra cuyo destino es manifiestamente distinto al permitido por la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y declarado en los propios actos, que no es otra que H-CCT (Hotel Comercio Central Turístico) lo que se materializa con la presentación y posterior protocolización del documento de condominio que obra inserto a los folios 441 al 465 de la pieza No. 1 del Expediente Judicial, anexo al cual se agregaron la Certificación de Terminación de Obras y las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas, y con la celebración de los posteriores contratos de compra venta bajo la modalidad de venta en propiedad horizontal que obran insertos a los folios 467 al 482 de la pieza No. 1 del expediente judicial, cuyo contenido no aparece controvertido en la presente causa, circunstancias esas que hacen forzoso para quien decide en ejercicio de los poderes que invisten al Juzgador Contencioso Administrativo declarar que en la presente causa pudieran existir elementos característicos del vicio de desviación poder, máxime si se considera que a la fecha no consta en autos que el Municipio hubiese ante las pruebas aportadas desplegado gestión alguna en defensa de la zonificación establecida para el sector, cuestión que forma parte de sus deberes constitucionales conforme se desprende de la noción de orden público que reviste la materia urbanística.

Ahora bien, con respecto a la denunciada violación del artículo 67 Ley Orgánica del Turismo, citado por el recurrente en su escrito recursivo, quien aquí decide advierte que tal como se explano precedentemente, al momento en que se produjo la emisión de los actos recurridos se encontraba vigente la Ley Orgánica del Turismo, Publicada en Gaceta Oficial No. 38.215, de fecha 23 de junio de 2005, en cuyo artículo 80 se deja a discrecionalidad del solicitante la posibilidad de presentar su proyecto de edificación al Ministerio del Ramo a los fines de obtener asesoría al respecto, pero en ningún caso impone dicha norma la carga de desplegar tal conducta de forma obligatoria, sino que por el contrario impone el deber de cumplir con la normativa y lineamientos impuestos por las autoridades Nacionales y Municipales, hecho ese ante el cual es forzoso desechar el alegato esgrimido. Y así se declara.-

Por otra parte, de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como quiera que en la presente causa se ventilaron cuestiones que interesan a la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público, quien solicitó de quien suscribe la emisión de copia certificada de todo el expediente, este Tribunal ordena notificar a dicha autoridad fiscal del contenido de la presente decisión. Así mismo, dada la naturaleza de la presente decisión, se ordena en aras de salvaguardar los derechos de terceros con relación a eventuales ventas que hayan podido pactarse sobre las edificaciones construidas, oficiar al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Servicio Autónomo de Registros y Notarías adscrita al referido órgano a los fines de que realicen las actuaciones administrativas que consideren pertinentes en el ámbito de sus competencias.

Por todo lo expuesto este Tribunal declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto y en consecuencia la nulidad de los actos administrativos contenidos en la C.d.C.d.v.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 18 de junio de 2007 y la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra Expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007, por encontrarse los mismos afectados de los vicios previstos en los numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- VI -

D I S P O S I T I V O

En Torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Nº 319 Tomo 2-C, posteriormente reformados sus Estatutos por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 15 de abril de 1983, bajo el Nº 85, Tomo 41-A; representada por el abogado R.S.A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.395; en contra de los actos administrativos contenidos en la C.d.C.d.v.U.F. de fecha 18 de junio de 2007 y de la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra Expedida contenida en el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007, expedidos por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL ADSCRITA A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la C.d.C.d.v.U.F. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 18 de junio de 2007 y la C.d.R. de la Certificación de Terminación de Obra Expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Oficio No. 1789 (CT-519) de fecha 1º de noviembre de 2007.

SEGUNDO

Se ORDENA la notificación del contenido de la presente decisión a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Servicio Autónomo de Registros y Notarías.

TERCERO

Se ordena la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFíQUESE

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, y siendo las __________, se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número __________ dando cumplimiento a los ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Expediente N° 05847.

AG/EM/hp.-