Decisión nº 017-2015 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 21 de Enero de 2015

Fecha de Resolución21 de Enero de 2015
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteIliana Contreras Jaimes
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1461-12 Sentencia Definitiva

Retenciones Sobre Ganancias Fortuitas s

La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario de nulidad con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados L.H.J. y A.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.891 y 132.922, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales según se constata de instrumento poder que riela a los folios 115 al 117, ambos inclusive, del expediente judicial, de la sociedad de comercio HOTEL MARUMA, C.A., inscrita originalmente en fecha 13 de abril de 1970 ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (hoy Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial), bajo el Nro. 16, Libro 70, Tomo I, páginas 44 a la 51; siendo reformado totalmente su Acta Constitutiva-Estatutaria, inscrita dicha reforma en fecha 1 de agosto de 1995 ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 77, Tomo 76-A; e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-07009396-0, contra el acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con las letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT/2012-0639, de fecha 27 de agosto de 2012; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de retenciones sobre ganancias fortuitas para los ejercicios fiscales desde junio de 2002 a septiembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, dictada en fecha 30 de noviembre de 2007 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

Encontrándose la causa en el quincuagésimo quinto (55) día del lapso consagrado en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001 para sentenciar, y no habiendo más actuaciones que cumplir pasa este Tribunal a dictar su decisión de fondo, previas las siguientes consideraciones:

DEL ITER PROCEDIMENTAL EN SEDE ADMINISTRATIVA.

El 7 de noviembre de 2005 la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria “SENIAT”, dictó la P.A. signada con las siglas y números RZ-DF-2005-2982, a través de la cual autorizó a las funcionarias M.A. y J.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.757.864 y 7.976.685, respectivamente, a practicar al contribuyente HOTEL MARUMA, C.A., en su condición de agente de retención del impuesto sobre la renta, un procedimiento de fiscalización sobre las declaraciones y pago de impuestos retenidos por concepto de ganancias fortuitas, correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de septiembre de 2006.

El 17 de noviembre de 2005, las funcionarias actuantes emitieron el Acta de Reparo Nro. RZ-D-06-1123, al determinar que el contribuyente en su condición de agente de retención: (i) retuvo los impuestos a los jugadores de la sala de bingo en cantidades menores; (ii) enteró retenciones fuera del plazo; y (iii) no práctico las retenciones a las ganancias obtenidas en las máquinas traganíqueles y en las mesas de juego.

El 12 de enero de 2007, el contribuyente interpuso escrito de descargos contra el Acta de Reparo supra identificada.

El 30 de noviembre de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria “SENIAT”, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, notificada al contribuyente el 19 de diciembre de 2007, decidió el escrito de descargos, confirmando en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nro. RZ-D-06-1123.

El 25 de enero de 2008, el contribuyente interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario supra identificada.

Y el 27 de agosto de 2012, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución Nro. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT/2012-0639, notificada al contribuyente el 2 de octubre de 2012, a través de la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, siendo esa la Resolución contra la cual se interpuso el recurso contencioso tributario que dio origen al presente juicio, por constituir el acto que causó estado en sede administrativa.

DEL ITER PROCEDIMENTAL EN SEDE JURISDICCIONAL.

En fecha 07 de noviembre de 2012, el Tribunal mediante Auto le dio entrada al recurso y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, así como la del ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de la Administración Tributaria, a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente.

El 25 de abril de 2013, esta Juzgadora, vista su designación como jueza temporal, procedió a abocarse al conocimiento de la presente causa, debiendo aclarar que por un error de transcripción involuntario, al Auto de Abocamiento se le colocó como fecha de emisión el 25 de abril de 2012, cuando lo cierto fue que se dictó el mismo día y mes, pero del año 2013.

El 25 de abril de 2013, el abogado C.V., en su carácter de apoderado judicial sustituto del Procurador General de la República, según se evidencia de instrumento poder que cursa desde los folios 107 al 113 pieza de medidas del expediente judicial, consignó copia certificada del expediente administrativo.

En fecha 6 de agosto de 2013, la abogada E.M.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 103.926, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, según se evidencia de instrumento poder que corre a los folios 115 al 121 de la pieza principal del expediente judicial, mediante diligencia sustituyó poder en los abogados L.S.M. y G.E.V..

El 15 de octubre de 2013, se libraron los oficios de notificación dirigidos a la Procuradora General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT, respectivamente.

En fecha 21 de noviembre de 2013, el Alguacil consignó los Oficios Nros. 797-2013, 798-2013 y 799-2013 dirigidos al Procurador General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”.

El 17 de enero de 2014, este Órgano Jurisdiccional mediante decisión interlocutoria Nro. 019-2014, se declaró competente para conocer del recurso contencioso tributario incoado por la representación judicial del contribuyente, y procedió a ordenar su admisión; librando en esa misma fecha las notificaciones de la admisión al Procurador General de la República y a la contribuyente; aclarando, en lo que respecta a la boleta de notificación del contribuyente, que por un error de transcripción involuntario se le colocó como fecha de emisión el 14 de enero de 2014, cuando lo cierto fue que se dictó el 17 de enero de 2014 y el 23 de enero de 2014 se dio por notificado de dicha decisión.

En fecha 5 de marzo de 2014, el Alguacil consignó en autos la resulta del Oficio de notificación Nro. 034-2014 dirigido al Procurador General de la República.

El 3 de abril de 2014, la abogada E.M.V., en representación del contribuyente, consignó en autos escrito de promoción de pruebas.

El 11 de abril de 2014, este Juzgado mediante interlocutoria Nro. 095-2014, procedió a admitir las pruebas promovidas por la representación judicial del contribuyente, dejando a salvo su valoración en la definitiva; librándose en esa misma fecha el Oficio Nro. 208-2014 al Procurador General de la República, a través del cual se le notifica sobre la admisión de las pruebas promovidas por el contribuyente.

En fecha 1 de julio de 2014, el Alguacil consignó en autos el Oficio Nro. 208-2014 de notificación del de la prenombrada decisión que admite las pruebas promovidas por la representación judicial del contribuyente, dirigido a la Procuradora General de la República.

En fecha 16 de septiembre de 2014, la abogada E.M.V. sustituyó poder en los abogados P.H.L. e I.N.S..

El 3 de octubre de 2014, este Órgano Jurisdiccional mediante interlocutoria consideró, que conforme con la obligación constitucional de impartir justicia expedita y sin dilaciones indebidas, según lo disponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procurando la igualdad de las partes (artículos 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil) para mantener la seguridad jurídica, dejó constancia que en el recurso bajo análisis, que el término para la presentación de los informes al que se contrae el artículo 274 del Código Orgánico Tributario de 2001, comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la publicación de ese auto.

En fecha 30 de octubre de 2014, al vencimiento del término fijado por este Tribunal, tanto la representación judicial del contribuyente como la Procuraduría General de la República, consignaron en autos sus respectivos escritos de Informes.

En fecha 11 de noviembre de 2014, la representación judicial del contribuyente consignó escrito de observaciones a los Informes presentados por la representación judicial de la República.

El 13 de noviembre de 2014, este Juzgado mediante Auto observó que encontrándose vencido el lapso para la presentación de las observaciones a los Informes consignados en autos por ambas partes, dijo “Vistos”, entrando en término para dictar sentencia.

DE LOS ALEGATOS DEL CONTRIBUYENTE.

En su escrito recursivo, la representación judicial del contribuyente, como punto previo adujo como primera defensa que el derecho de la Administración Tributaria a determinar la obligación tributaria y sus accesorios, se encuentra prescrito en los términos contemplados en el numeral 1° del artículo 55 del Código Tributario de 2001, por cuanto en la forma como fue llevado el procedimiento, la prenombrada Administración consumió su derecho de determinar de manera definitiva y en sede administrativa la obligación tributaria, por no haber respondido el recurso jerárquico que interpuso en fecha 25 de enero de 2008 contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046 del 30 de noviembre de 2007, en el transcurso de cuatro (4) años.

En esa misma línea argumentativa, el contribuyente alegó que la referida Resolución Culminatoria del Sumario fue notificada el 19 de diciembre de 2007, venciendo el lapso de los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del recurso jerárquico el 25 de enero de 2008, fecha en la cual interpuso el mismo; resultando que desde esa fecha, esta es, el (25 de enero de 2008), hasta el 2 de octubre de 2012, fecha en la cual fue notificada de la Resolución recurrida, transcurrieron cuatro (4) años, ocho (8) meses y siete (7) días calendarios, produciéndose la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a determinar la obligación tributaria, por lo que estaba obligada a dictar la Resolución antes del plazo de cuatro (4) años, en los términos del artículo 55, numeral 1° del Código Orgánico Tributario de 2001, sin que hubiesen mediado ninguna de las causales de suspensión o de interrupción de la aludida prescripción.

En segundo lugar, y en concordancia con el argumento anterior, la representación judicial del contribuyente denunció que la Resolución recurrida y la Planilla de Liquidación Nro. 041001240000121 que la acompaña, fueron dictadas con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que amerita su nulidad, de conformidad con el numeral 4° del artículo 240 eiusdem concatenado con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber dictado la Resolución que decidió el recurso jerárquico interpuesto por el HOTEL MARUMA, C.A., violando las fases previstas para la tramitación y resolución del mismo; por cuanto el recurso jerárquico había sido interpuesto el 25 de enero de 2008 (último día de los veinticinco (25) días hábiles para su interposición) por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria “SENIAT”; quien luego lo remitió a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT” para su decisión, quien, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, tenía tres (3) días hábiles para admitirlo, los cuales vencían el 10 de abril de 2008; debiendo notificar la admisión para que el procedimiento pudiese abrirse a prueba para poder proceder a la evacuación de las que fueron promovidas en el recurso jerárquico; y luego de vencido éste, se iniciaran los sesenta (60) días para que se decidiese el recurso; siendo el caso que la representación judicial del contribuyente arguye que esos lapsos han debido ser cumplidos por la Administración Tributaría, sin embargo, ese no fue su actuar, en virtud que de manera ineficiente, dilatoria y exagerada, notificó de la admisión del recurso jerárquico el día 9 de abril de 2012, a través del Auto de Admisión Nro. GGSJ/DTSA-2008-11-15, de fecha 16 de junio de 2008, es decir, que el recurso fue admitido después de haber transcurrido más de cuatro (4) años y dos (2) meses desde su interposición; lo que evidencia un incumplimiento de los lapsos previstos en los artículos 249, 251 y 254 del Código Orgánico Tributario, violando las garantías constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídica, así como el principio de celeridad previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la representación judicial de la sociedad de comercio impugnante alega que el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria que fue confirmado por la Resolución recurrida, es invalido conforme a lo establecido en los artículos 1, 30, 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber operado el decaimiento del procedimiento administrativo, al haber tenido su tramitación una duración excesiva que superó los límites temporales previstos en la Ley antes mencionada, aplicable supletoriamente en la materia tributaria por ; ya que entre el 10 de noviembre de 2005, fecha en la que se notificó la P.A.N.. RZ-DF2005-2982 -a través de la cual se autorizó la fiscalización del HOTEL MARUMA, C.A.-, hasta el 17 de noviembre de 2006, fecha en la que se notificó el Acta de Reparo Nro. RZ-DF-06-1123, transcurrieron más de once (11) meses; lo que excede con creces el plazo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la tramitación y resolución de los expedientes; lo cual produce el decaimiento del procedimiento, y como consecuencia de ello la invalidación del Acta de Reparo.

Igualmente, la representación judicial del contribuyente denuncia que la Resolución recurrida es nula de pleno derecho, conforme con el numeral 1° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, al ser violatorio del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues establece una retención del treinta y cuatro por ciento (34%) para el bingo de salón, con fundamento en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y artículo 9, numeral 9° del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; cuando lo procedente era la retención del dieciséis por ciento (16%), con base en el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, toda vez que el juego de bingo es una lotería, de conformidad con lo previsto en el artículo 1, numeral 2° del Reglamento de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

También denuncia la representación judicial del contribuyente que la Resolución recurrida es nula de pleno derecho, conforme lo previsto en el artículo 240, numeral 1° del Código Orgánico Tributario, por ser violatoria del principio constitucional de legalidad tributaria, previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender crear un impuesto proporcional del treinta cuatro por ciento (34%) sobre los pagos realizados por el HOTEL MARUMA, C.A.; violación que se produciría, según el dicho de la representación judicial del contribuyente, por la forma en que se realizó el procedimiento de determinación de las retenciones no practicadas y que en la práctica se tradujo en la creación de un nuevo impuesto a las actividades de casino no previsto en la ley de Impuesto Sobre la Renta ni en ninguna ley impositiva en el país; por lo que denuncia, que a los efectos de cuantificar las cantidades que el HOTEL MARUMA, C.A. debía retener por concepto de ganancias fortuitas a los jugadores de las máquinas traganíqueles y mesas de juego, la Resolución recurrida ratificó la posición de la actuación fiscal que determinó la base imponible de las ganancias fortuitas o premios pagados generados en las máquinas traganíqueles y meses de juego, mediante un mecanismo que solo refleja el ingreso bruto o la reposición de las máquinas traganíqueles y mesas de juego, sin haberse determinado en ningún momento la ganancia propiamente dicha.

La representación judicial de la parte actora profundiza esa denuncia, argumentando que la actuación fiscal procedió a determinar las presuntas ganancias generadas por las jugadas o apuestas durante las jornadas de juegos, tomando las diferencias que surgen de restar a los montos de la lectura diaria del Jackpot inicial -que aparecen como cantidades iniciales de cada día-, a los montos de Jackpot al cierre o final del mismo día, cuyo resultado denominó Jackpot del día neto; así como tomó el fill neto del día y lo sumo al Jackpot neto considerando a esa sumatoria como la base imponible para practicar la retención, determinando de esa forma la ganancia/pago y la apuesta/jugada diaria en bolívares por cada máquina traganíquel. En el caso de las mesas de juego, dicen los abogados del contribuyente, que los funcionarios actuantes tomaron el total de lo pagado en las mesas (fill) que consideraron las ganancias obtenidas por los jugadores, y a ésta le aplicó la retención; lo cual constituye un error, ya que si bien es cierto, en el Acta de Reparo que confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario, que a su vez fue ratificada en la Resolución recurrida, la Administración Tributaria estableció un procedimiento que permitiría técnicamente prever los pagos realizados por las maquinas traganíqueles, y en el caso de las mesas de juego permitiría obtener la reposición de inventario de las fichas (fill), no es menos cierto que los “pagos” no siempre son representativos de ganancias, y que la reposición de las fichas de las mesas de juegos no representan necesariamente el pago de ganancias; por lo que resulta simplista la pretensión de la Administración Tributaria desde el momento mismo de la fiscalización inicial, al pretender que todo pago en monedas (tockens) equivale a una ganancia; creando así un nuevo tributo no previsto en ninguna ley.

Luego de explicar con gran detalle cómo se desarrolla la actividad de juego de las máquinas traganíqueles y en las mesas de casino, la representación judicial del contribuyente concluye que la Administración Tributaria en su caso ha creado un impuesto nuevo no tipificado en la Ley; ya que lo que ha debido determinar es cuál era la ganancia fortuita que cada uno de los jugadores de las máquinas traganíqueles y mesas de casino obtuvo, y no pretender gravar unos “pagos” efectuados y las “reposiciones realizadas a las mesas de juego y máquinas traganíqueles”, como si todos esos pagos fueran efectivamente ganancia para los jugadores, lo cual insiste, es un error.

De igual forma, la representación judicial del contribuyente denuncia que la Resolución recurrida es nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 3° del Código Orgánico Tributario, al considerar que los pagos que efectúan las máquinas traganíqueles y los pagos en la mesas de juego del casino, no son pagos en dinero efectivo, y por tanto no están sujetos a retención, y en consecuencia es imposible e ilegal la retención que se le pretende aplicar a su representada; puesto que para los ejercicios fiscales comprendidos en la Resolución recurrida, no efectuó pagos en dinero efectivo por concepto de premios, sino mediante un mecanismo de “créditos para jugadas” típico de las máquinas traganíqueles, efectuando pagos a través de fichas o tockens en las referidas máquinas, siendo por esa razón improcedente poder efectuar retención alguna, ya que las máquinas traganíqueles sólo reflejan determinado número de créditos o realizan pagos de premios a través de tockens o fichas, pero en ningún caso la máquina devuelve dinero, solo hace pagos en especie y por esa razón no están sujetos a retención alguna. Situación similar ocurre con las mesas de casino, donde por normas y prácticas internacionales relacionadas con esa actividad, solo es posible jugar mediante fichas y los premios son igualmente pagados en fichas, sin que entre el jugador y el croupier o facilitador del juego en la mesa exista ningún intercambio de dinero, exceptuando cuando el jugador decide adquirir fichas en la propia mesa; siendo que la prohibición de hacer retenciones a los pagos en especie, se encuentra consagrada de manera expresa en el artículo 20 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en Materia de Retenciones. De esa manera, concluye la representación judicial del contribuyente, que sobre los pagos en especie que realiza el HOTEL MARUMA, C.A., ni legal ni materialmente pueden practicársele ningún tipo de retenciones por expresa prohibición del Reglamento Parcial antes mencionado, por tanto se alega que la Resolución recurrida es absolutamente nula por ser de imposible e ilegal ejecución.

Por otra parte, la representación judicial del contribuyente denuncia que la Resolución recurrida es nula de pleno derecho, conforme a la disposición contenida en el artículo 240, numeral 1° del Código Orgánico Tributario, por ser violatoria del principio de no confiscatoriedad previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, por vulnerar por esa razón el derecho fundamental a la propiedad previsto en el artículo 115 eiusdem, al pretender exigir a su representada el pago de unas cantidades de dinero que resultan imposibles de ser canceladas por lo grosero y exorbitante de las mismas; ya que los montos exigidos por la Administración Tributaria obedecen a retenciones enteradas en cantidades menores a las que corresponden, a retenciones no practicadas sobre ganancias fortuitas y a retenciones enteradas extemporáneamente, multas e intereses moratorios, cuyo monto global asciende a la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.140.477.386,72), y según afirman, su representada ha sido reparada por una cantidad que ni siquiera le alcanza a cubrir con la totalidad de su patrimonio, por lo que indudablemente el reparo contiene un eminente efecto confiscatorio; ya que las cifras reparadas demuestran fehacientemente el efecto confiscatorio de la Resolución recurrida, por constituir un ataque frontal al derecho fundamental a la propiedad privada y una destrucción y aniquilación de la actividad económica que desarrolla el HOTEL MARUMA, C.A., en virtud que las cantidades de dinero que se le ordenan pagar, absorben, no una parte sustancial de su propiedad o de su renta, sino muchos más que ello, la dejarían sin patrimonio, obligándola no solo al cese de su actividad, sino que también a un endeudamiento profundo para poder hacer frente al Reparo, ya que la Administración Tributaria no tomó en cuenta los límites de su poder tributario, pues con la obligación impuesta a su representada, de cancelar UN MIL CIENTO CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.140.477.386,72), no es que se afecta su capacidad contributiva y su derecho a la propiedad, sino que la deja sin ambas.

A los fines de evidenciar el carácter confiscatorio de la Resolución recurrida, la representación judicial del contribuyente se permitió hacer ciertas comparaciones. Así, alegó que en el Proyecto de la Ley de Presupuesto Nacional para el Ejercicio Fiscal 2013, presentado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas hoy Ministerio de la Economía, Finanzas y Banca Pública, se estimó que los ingresos tributarios por concepto de impuesto sobre la renta a personas jurídicas fuese de Bs. 42.191.981.239, entre los cuales se computan los ingresos que se estiman recaudar por concepto de reparos administrativos a las personas jurídicas, los cuales se calcularon en Bs. 105.177.267, siendo que de una comparación de ese último monto con el monto del reparo impuesto a su representada, el monto estimado en el presupuesto nacional del año 2013 por reparos administrativos representa el 9,22% del reparo que le fue impuesto; arguyéndose igualmente que con el monto reparado a su representada se podría cubrir el presupuesto que necesita un Municipio para satisfacer las necesidades de su población en todo un ejercicio fiscal, incluso, se señala que los presupuestos de los Municipios Maracaibo y Baruta son menores a la cantidad reparada, por lo que es imposible que el HOTEL MARUMA, C.A., pueda soportar el pago de un reparo por una cantidad cuyo monto solo son capaces de ser manejados por entes políticos-territoriales como los Municipios, por lo que la pretensión de la Administración Tributaria resulta confiscatoria; a lo que agregaron que la Administración al dilatar su decisión sobre el recurso jerárquico incoado por su representada, por más de cuatro (4) años, trajo como consecuencia un aumento desproporcionado de las sanciones, en razón de que las mismas fueron actualizadas de las Unidades Tributarias vigentes para el momento en que se produjeron los presuntos ilícitos, a la vigente para el momento de la emisión de la Resolución recurrida, así como los interés moratorios, los cuales se vieron incrementados al pasar el tiempo.

En relación a esa denuncia, la parte recurrente aduce que las sanciones que les fueron liquidadas al HOTEL MARUMA, C.A. tienen un efecto confiscatorio mayor, al ser calculadas violentando el dispositivo normativo de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, la representación judicial del contribuyente, en el supuesto negado que esta Juzgadora llegase a declarar la improcedencia de los anteriores alegatos, denunció que la Resolución recurrida, al determinar e imponer multas a su representada aplicando erradamente los dispositivos normativos establecidos en los artículos 81 y 94, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario, violó el principio de legalidad al cual se encuentra sujeta la Administración Tributaria, acarreando su nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 240, numeral 1° del Código Orgánico Tributario, en virtud de que el referido Código, en su artículo 81, establece las reglas de aplicación de multas en caso de concurrencia de ilícitos que ocurran en diferentes periodos y que se impongan en un mismo procedimiento.

La norma in comento, según alega la representación judicial del contribuyente, es suficientemente clara para despejar cualquier duda acerca de su interpretación, ya que de manera expresa consagra la obligación de la Administración Tributaria de imponer las multas en caso de concurrencia de infracciones de dos (2) o más ilícitos, incluso de diferentes periodos, tomando la mayor de ellas y aumentándola con la mitad de las sanciones restantes; siendo que en el caso de su representada, la Administración Tributaria determinó que había incurrido en el ilícito tipificado en el artículo 112, numeral 3° eiusdem, para los periodos de junio de 2002 a septiembre de 2005, así como en el ilícito tipificado en el numeral 4° del mismo artículo, para los periodos de junio de 2003 a septiembre de 2005, así como en el ilícito consagrado en el artículo 113 eiusdem, para los ejercicios de diciembre de 2003 a mayo de 2005; por lo que al concurrir tres (3) tipos de ilícitos en diferentes periodos, la Administración Tributaria recurrida debía aplicar las reglas establecidas en el citado artículo 81, ya que de la lectura de la Resolución Culminatoria del Sumario y de la Resolución recurrida se evidencia que la concurrencia aplicada por la Administración Tributaria se realizó de manera incorrecta, por cuanto en la primera de las Resoluciones mencionadas se puede apreciar que el cálculo de las multas se hizo de la siguiente forma: “(…) lo que supone la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicables por cada tipo de ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, es decir, la más grave, y al monto resultante deberá adicionarse el cincuenta por ciento (50%) del producto de la sumatoria de las multas correspondientes al resto de las infracciones”.

De lo citado supra y de los cuadros de cálculos realizados en el Sumario Administrativo, la representación judicial del contribuyente indicó que se derivan las siguientes observaciones: “(i) La Administración para el caso de las multas de retenciones no practicadas sobre ganancias fortuitas en las mesas de juegos, en las máquinas traganíqueles ubicadas en el área de casinos y las ubicadas en el área de bingo, cuya sanción se encuentra tipificada en el artículo 112 numeral 3 del COT, sumó todas las sanciones que coincidían en los mismos periodos; (ii) Luego sumó por separado las sanciones de cada uno de los ilícitos determinados, es decir, todas las multas que se impusieron en los diferentes periodos conforme al artículo 112 numeral 4, todas las del artículo 113 y todas las del artículo 112 numeral 3; (iii) Una vez obtenido la sumatoria de las sanciones por cada ilícito, determinó cual de las sumatorias era la mayor, para luego sumarle la mitad (50%) de la sumatoria de las multas correspondientes al resto de los ilícitos.”

Sobre la primera determinación de multas, la representación judicial del contribuyente indicó, que la Administración Tributaria en lugar de aplicar las reglas previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que implica tomar la sanción más alta aumentada con la mitad del resto de las sanciones, es decir, del cúmulo de sanciones determinadas por cada período y por cada sanción, debió considerar cada una de ellas individualmente y tomar la que fuera más grave y aumentarla con la mitad de las restantes; no como erradamente lo hizo, sumando las sanciones de cada ilícito por separado, para luego de esa suma, determinar cuál era la mayor y adicionarle las mitades de las restantes sanciones menores; considerando que la Administración debió tomar como sanción más alta, la correspondiente al período de agosto 2005, por concepto de “retenciones no enteradas sobre ganancias fortuitas en las mesas de juego”cuyo monto para el momento de la emisión de la Resolución Culminatoria era de Bs. 15.948.232,93-, y ésta aumentarla con la mitad de las sanciones restantes.

La representación judicial del contribuyente consideró igualmente necesario indicar, que la Administración Tributaria no sólo violó la norma establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario al momento de determinar las multas por infracciones tributarias supuestamente cometidas por su representada, sino que también alega que transgredió las reglas de actualización de sanciones establecidas en el parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem, ya que la misma habría sido calculada de la siguiente forma: “1. La Administración parte de los montos de las multas ya concurridos, determinados en la Resolución Culminatoria. 2. Los montos concurridos los multiplica por el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario y, 3. El resultado de esta operación lo multiplicó por el valor de la unidad tributara vigente para el momento de la emisión de la Resolución que se impugna”. (Subrayados de la representación judicial del contribuyente).

Sobre este aspecto, la representación judicial del contribuyente arguye que del análisis del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y de la actualización de la multa realizada por la Administración Tributaria, se evidencia que ésta no acató las reglas establecidas en la mencionada disposición, pues la forma correcta de realizar la determinación según el artículo 94, era partir de los montos determinados como “retenciones no practicadas o retenciones practicadas en cantidades menores” -según sea el caso-, multiplicarlo por el porcentaje de la sanción aplicable, proceder a convertirlo en unidades tributarias a través de la división de este monto entre el valor de la unidad tributaria para la oportunidad de la ocurrencia del presunto ilícito; y una vez obtenida la multa en unidades tributarias, se debía convertir en bolívares a través de la multiplicación de dicho monto por el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución recurrida; alegando que no caben dudas de que la actualización realizada por la Administración Tributaria fue incorrecta, excesiva e ilegal, ya que pretende sancionar a su representada con más del doble de lo que le correspondería pagar por concepto de multas; indicando la parte recurrente que el momento correcto para aplicar la concurrencia de sanciones era después de haber actualizado las multas, y no antes de la actualización, como erróneamente lo hizo la Administración Tributaria, ya que ese actuar eleva la sanción desproporcionalmente y se traduce en la violación de la metodología establecida en las normas sancionatorias.

Finalmente, la representación judicial del contribuyente solicita, en el caso de ser declarado improcedente la pretensión de nulidad del reparo impuesto a su representada por concepto de “retenciones practicadas en cantidades menores a las que corresponden”, que se aplique sobre las multas determinadas por la Administración Tributaria la eximente de responsabilidad tributaria prevista en el numeral 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, al haber incurrido en un claro error de derecho excusable que la exime de toda sanción que se le pretenda imponer, ya que partiendo del supuesto negado que el HOTEL MARUMA C.A. tuviese la obligación de efectuar la retención del treinta y cuatro por ciento (34%) sobre las ganancias obtenidas por los jugadores de la sala de bingo, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, consideran los abogados del contribuyente que el incumplimiento que se le imputa obedecería en todo caso a un error de apreciación del derecho, debido a las circunstancias especiales que rodearon al caso de autos; en virtud que en el caso particular de su representada la retención practicada fue del dieciséis por ciento (16%), de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ya que la empresa retuvo esta cantidad bajo la creencia de haber obrado en cumplimiento de la norma que ella creía, con fundadas razones, que era la que la regulaba; pudiéndose observar a lo largo del procedimiento administrativo e incluso del escrito recursivo, que su mandante siempre ha sostenido que la retención que ella practicaba a los jugadores de su sala de bingo era del dieciséis por ciento (16%), ya que su actividad era concebida como juego de loterías, de conformidad con el artículo 1, numeral 2° del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, y al establecer el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta una retención del dieciséis por ciento (16%) sobre los premios de loterías; resultaba lógico para su representada aplicar esta norma porque la definición de salas de bingo dada por el mencionado Reglamento era que éstas eran una lotería; a lo que agregaron, que del contenido del artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como de las demás normas de la Ley y del Reglamento Parcial de la Ley en materia de retenciones, no se desprende, contrario a lo que sostiene la Administración Tributaria, que la Lotería sea un juego de azar organizado y realizado por el Estado, con el fin de obtener fondos para destinarlos a la beneficencia pública, y que por tanto los juegos como los bingos desarrollados por empresas privadas, no son loterías; razón por la cual su representada actuó siempre con la firme convicción de estar realizando la actuación debida, pues en todo momento consideró que el bingo era una lotería.

Sobre este particular, la representación judicial del contribuyente indicó que la Administración Tributaria fundamentó su decisión de que la retención que el HOTEL MARUMA, C.A. debía practicar era del treinta y cuatro por ciento (34%) al ser una empresa privada, y por lo tanto, no realizaba juegos de lotería, ya que esos juegos están reservados al Estado de conformidad con las definiciones que da Ley Nacional de Loterías, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 12 de septiembre de 2005, y la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 01 de junio de 2007, considerando la representación de la contribuyente al respecto, que la actividad de su representada se encuentra regulada por una normativa especial que es la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, siendo éste ultimo publicado en la Gaceta Oficial No. 36.523, de fecha 24 de agosto de 1998, el cual le indica a las licenciatarias que los juegos de bingo son una especie de lotería de salón; resultando razonable de todo lo anterior, que la actuación de su representada la excluye de toda culpa frente al caso en concreto, ya que de la motivación expuesta por la Administración en la Resolución recurrida y de las consideraciones anteriores, se puede observar que el agente de retención no podía suponer que la lotería era un juego reservado al Estado, pues estas definiciones fueron dadas por la Ley Nacional de Loterías y la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, las cuales no solo son posteriores a los ejercicios que se reparan (2003-2005), sino también, a la norma que establece que las salas de bingo son una lotería de salón, que es del año 1998; por lo que alegan que el HOTEL MARUMA, C.A. actúo en todo momento convencido que la retención del dieciséis por ciento (16%) era la que le correspondía practicar a sus jugadores de bingo, pues para dicho momento no existía norma alguna que definiera la lotería como un juego explotado por el Estado.

Aunado a lo anterior, la representación judicial de la contribuyente trajo a colación la sentencia de la Sala Político-Administrativa Nro. 1.567, de fecha 4 de noviembre de 2009, citada por la propia Administración Tributaria en la Resolución recurrida, en la cual consta que la propia Sala describe el asunto debatido en el fallo, el cual alegan que es igual al del HOTEL MARUMA. C.A., como “Novedoso”, al señalar: “(...) a la novedad de este asunto in comento se adiciona (…)”; considerando que ello pone de manifiesto, en conjunto con el resto del contenido de esa sentencia, que la controversia planteada ameritaba un análisis profundo y hermenéutico para poder llegar a la conclusión que la retención aplicable era la del 34% y no la del 16%, y que para el año 2009 no existía un criterio fijado por la Sala sobre el tema; razón por la cual lo apoderados judiciales del contribuyente alegan que lo anterior sustenta aun más el error de derecho cometido por su representada en su condición de agente de retención; por lo que consideran que la misma actuó “bajo un principio de confianza legítima”, pues estaba confiada en que ella desarrollaba juegos de lotería en su sala de bingo conforme a lo que establece el Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo que dio cumplimiento a su deber de retener conforme a la norma establecida en el artículo 65 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta el dieciséis por ciento (16%), nunca pudiendo imaginar que su deber era retener el treinta y cuatro por ciento (34%) de conformidad con el artículo 64 eiusdem, ya que la Ley de Impuesto Sobre la Renta no hace la distinción que hoy en día sostiene la Administración Tributaria con base a leyes que fueron dictadas con posterioridad a los periodos fiscales Reparados.

Con base en todos los argumentos anteriormente expuestos, la representación judicial del contribuyente solicitó que su recurso contencioso tributario sea declarado con lugar, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0639, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, en fecha 27 de agosto de 2012, notificada el 02 de octubre del mismo año, en materia de retenciones sobre ganancias fortuitas para los ejercicios fiscales desde junio de 2002 a septiembre de 2005.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL CONTRIBUYENTE.

La representación judicial de la contribuyente promovió las documentales que a continuación se enuncian:

1) En tres (3) folios útiles, el original del Auto de Admisión Nro. GGSJ/DTSA/2008/1115, notificado al HOTEL MARUMA, C.A. el 9 de abril de 2012, en el cual se indica que el expediente fue recibido por la División de Trámites, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT” el 7 de abril de 2008, asignándosele el expediente Nro. 243-08.

2) En trece (13) folios útiles, originales de los Estados Financieros Auditados del HOTEL MARUMA, C.A., correspondiente al cierre de los ejercicios económicos 2011 y 2012, elaborados por el contador externo Lic. Luis D. Montilla B., inscrito en el C.P.C. bajo el Nro. 91.756.

3) En ocho (8) folios útiles, los Certificados Electrónicos de Recepción de Declaración por Internet ISLR Nros. 202040000122600038933 y 202040000132600034739, correspondientes a los períodos 2011 al 2012, procesadas en fecha 30 de marzo de 2012 y 26 de marzo de 2013, respectivamente.

4) En seis (6) folios útiles, los Certificados Electrónicos de Recepción de Declaración por Internet IVA Nros. 202040000123000433236 y 202040000123000475295, correspondientes a los períodos septiembre y octubre 2012, respectivamente, procesadas en fechas 18 de octubre de 2012 y 16 de noviembre de 2012, en ese mismo orden.

5) En veintiséis (26) folios útiles, copia certificada de las resultas de la Inspección Judicial realizada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la sede de la empresa VESTHER, C.A., en el Hotel del Lago Internacional, en el cual se dejó constancia sobre el funcionamiento de las máquinas traganíqueles situadas en ese casino.

Asimismo, la representación judicial del contribuyente promovió la prueba de informes, a través de la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional, que se le requiriese a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que remitiese al Tribunal copia certificada del Oficio Nro. CNC-PE-200-780, de fecha 01 de diciembre de 2000, contentivo de la opinión que ha mantenido esa Comisión Nacional en relación a la imposibilidad material de practicar retenciones sobre las ganancias obtenidas por las jugadas en las máquinas traganíqueles y en las mesas de juegos.

Finalmente, la representación judicial del contribuyente promovió las documentales que a continuación se enuncian, las cuales fueron consignadas en autos por la representación judicial del Fisco Nacional en copias certificadas:

1) Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria “SENIAT”, notificada al contribuyente el 19 de diciembre de 2007.

2) Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 25 de enero de 2008 por el contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario supra identificada.

3) Resolución Nro. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT/2012-0639, de fecha 27 de agosto de 2012; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, en materia de retenciones sobre ganancias fortuitas para los ejercicios fiscales desde junio de 2002 a septiembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por el contribuyente.

4) P.A.N.. RZ-DF-2005-2982, de fecha 07 de noviembre de 2005, notificada al contribuyente el 10 de noviembre de 2005.

5) Acta de Reparo Nro. RZ-D-06-1123, fechada y notificada al contribuyente el 01 de noviembre de 2006, emitida por la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Región Zuliana.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL FISCO NACIONAL.

La representación judicial de la República, en el lapso respectivo no promovió pruebas.

Ahora bien, al respecto este órgano jurisdiccional valora los anteriores medios probatorios a reserva de las consideraciones que se efectúen en el desarrollo de este fallo. Así se declara.

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL FISCO NACIONAL.

La representación de la República, en lo que respecta al alegato del contribuyente sobre la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a determinar la obligación tributaria argumentó, que la prescripción alegada por la parte recurrente se circunscribe al derecho de la Administración de determinar la obligación tributaria, considerando necesario advertir que la recurrente parte de una errónea interpretación de la ley al incluir la fase del jerárquico dentro del procedimiento de determinación, ya que en su criterio tal procedimiento concluye con la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario, el cual constituye el acto de determinación con carácter definitivo, de modo pues que el sumario administrativo representa la fase final del procedimiento de determinación tributaria, por lo que es falso que el procedimiento de determinación tributaria se extienda hasta la fase de interposición y decisión del recurso jerárquico.

De tal suerte, que la representación judicial del Fisco Nacional, con respecto a la alegada prescripción del derecho de la Administración a fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, aduce que en el presente caso, siendo los períodos objeto de fiscalización los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de septiembre de 2005; el hecho imponible para el primer período investigado se verificó el 31 de enero de 2001, y el lapso de cuatro (4) años de prescripción del derecho de determinar la obligación tributaria al HOTEL MARUMA, C.A., en su condición de agente de retención del Impuesto Sobre la Renta, se inició el primero de enero de 2002, tal como lo establece el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, pero tal lapso se vio interrumpido por la notificación de la P.A.N.. RZ-DF-2005-2982, del 07 de noviembre de 2005, mediante la cual la Administración Tributaria autorizó a las funcionarias M.A. y J.G. a practicar el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el articulo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que motivó que a partir de ese día comenzará nuevamente a correr el referido lapso que por demás no llegó a consumarse, porque antes de su vencimiento, se levantó y notificó al contribuyente el Acta de Reparo bajo el Nro. RZ-DF-01-1123, del 17 de noviembre de 2006 que volvió a interrumpirlo; asimismo se interrumpió nuevamente cuando el contribuyente interpuso escrito de descargos en fecha 12 de diciembre de 2007, y luego con la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500046 de fecha 30 de noviembre de 2007 notificada el 19 de diciembre de 2012 que culminó el procedimiento de fiscalización y determinación efectuado en materia de retenciones sobre ganancias fortuitas y determinación efectuado en materia de retenciones sobre ganancias fortuitas para los ejercicios fiscales desde junio de 2002 a septiembre de 2005, y que confirmó los reparos efectuados por la cantidad de Mil Ciento Cuarenta Millones Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Seis Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 1.140.477.386,72); razón por la cual la Administración Tributaria culminó efectivamente la fiscalización y determinación de la obligación tributaria con sus accesorios, sin que llegará a consumarse el lapso de prescripción de tal derecho; haciendo notar la representación judicial del Fisco Nacional, que con la interposición del recurso jerárquico efectuada por el contribuyente en fecha 25 de enero de 2008, se suspendió el curso del lapso de prescripción hasta sesenta (60) días después de emitirse la Resolución definitiva del mismo, tal y como lo expresa el artículo 62 del Código Orgánico Tributario.

En lo referente a la denuncia del contribuyente concerniente a que la Resolución recurrida es nula, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la representación judicial del Fisco Nacional alegó que el contribuyente simplemente se limitó a afirmar que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, actúo con prescindencia total y absoluta del procedimiento, al violar las fases establecidas en la ley por las cuales debe regirse todo procedimiento, produciendo un menoscabo de los principios de seguridad jurídica y celeridad, debido a que se violaron las fases previstas para la tramitación y resolución del recurso; arguyendo la representación judicial del Fisco Nacional, que tal y como consta en autos, al contribuyente no se le negó en forma alguna la participación en el procedimiento, sino que el mismo se levantó de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario; no obstante que en la fase de tramitación no pudieron cumplirse estrictamente los plazos establecidos, en todo momento el contribuyente tuvo acceso al expediente administrativo y la posibilidad de participar en el procedimiento, como de hecho se observa al ser notificado del Auto de Admisión GGSJ/DTSA-2008-11-15 en el cual se le anunció al recurrente la apertura del lapso de quince (15) días hábiles para evacuar las pruebas anunciadas en su recurso, y siendo que el contribuyente esperó la decisión administrativa que se configuró en la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012/0639 de fecha 27 de agosto de 2012, notificada el 02 de octubre de 2012, cuando en su defecto, pudo haber optado por considerar denegado tácitamente el recurso jerárquico, al considerar que ya estaba cumplido el lapso de decisión y acudir a la vía judicial, tal como lo consagra el artículo 255, en concordancia con el numeral 2° del artículo 259, ambos del Código Orgánico Tributario; siendo obvió entonces que no se incurrió en ausencia de procedimiento alguno, ya que la Administración Tributaria tramitó el recurso interpuesto por el contribuyente y emitió decisión expresa sobre el mismo, todo ello sin perjuicio de los recursos y acciones que el contribuyente tenía a su disposición, en caso de disconformidad con el contenido de las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria.

En relación a la denuncia del contribuyente sobre la nulidad de la Resolución recurrida, conforme a lo establecido en los artículos 1, 30, 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber operado el decaimiento del procedimiento administrativo; la representación judicial del Fisco Nacional, luego de citar el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de advertir que el artículo 177 del Código Orgánico Tributario regula el pronunciamiento de fiscalización y determinación de tributos, arguye que la posición del Legislador fue la de no contemplar en la fase de determinación o fiscalización lapso alguno de caducidad del procedimiento de fiscalización e investigación en materia tributaria, que no sea el propio lapso prescriptivo de la obligación tributaria, como si se estableció para el procedimiento sumario en el artículo 192 eiusdem; afirmación esta, que según el dicho de la representación judicial del Fisco Nacional, se justifica por la necesidad de otorgar tiempo suficiente a las investigaciones fiscales para desarrollarlas de acuerdo a la complejidad de cada caso; de ahí las amplias facultades de fiscalización y verificación otorgadas por el Código Orgánico Tributario a la Administración Tributaria para llevar a cabo sus actuaciones; razón por la cual no quiso el Legislador atribuir un plazo específico para realizar la investigación, en virtud que el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, que aparte de explanar la diversidad de actividades que puede desplegar la actuación fiscal, sin embargo, no limita la duración de la investigación; ya que si el Legislador Tributario hubiese querido limitar el tiempo de realización de la investigación fiscal, lo hubiese previsto en forma expresa en la norma especial; de modo que resulta improcedente pretender aplicar esa institución procesal en vía administrativa, más aun cuando de una interpretación contextual del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos conduce a la afirmación que el único supuesto de perención, aún en el procedimiento administrativo ordinario, se refiere a los procedimientos que se inician a instancia de parte, siempre y cuando la Administración notifique al interesado y éste no de impulso al procedimiento.

En relación a la denuncia del contribuyente sobre la nulidad de la Resolución recurrida por la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la representación judicial del Fisco Nacional se limitó a argumentar en contra que la representación judicial del contribuyente no trajo a los autos elementos que comprueben la existencia de violación al principio constitucional de capacidad contributiva, no pudiendo en consecuencia estimarse la alegada violación constitucional.

Finalmente, y en lo que respecta al resto de los alegatos efectuados por la representación judicial del contribuyente, relativos a la supuesta violación del principio de legalidad, al haberse determinado el gravamen a la actividad de bingos con base a la retención del treinta y cuatro por ciento (34%), así como la fórmula para el cálculo de la concurrencia de sanciones y la actualización de la multa conforme a los artículos 81 y 94 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial del Fisco Nacional se limitó a ratificar en su pleno contenido los argumentos desarrollados en la Resolución recurrida, los cuales dio por reproducidos.

Con base en las consideraciones anteriores, la representación judicial del Fisco Nacional solicitó que el recurso contencioso tributario incoado por el contribuyente sea declarado sin lugar; y en el supuesto negado que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República Bolivariana de Venezuela por haber tenido motivos racionales para litigar.

DE LOS INFORMES DEL CONTRIBUYENTE.

La representación judicial del contribuyente en su escrito de Informes, luego de realizar una breve recapitulación de los actos procesales más relevantes ocurridos en la presente causa; simplemente se limitó a reproducir los argumentos y alegatos efectuados en el escrito recursorio en relación a la nulidad de la Resolución impugnada.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA CONTRIBUYENTE POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL FISCO NACIONAL.

La representación judicial del Fisco Nacional, no hizo observaciones al escrito de Informes interpuesto por la representación judicial de la contribuyente.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA REPÚBLICA POR PARTE DE LA CONTRIBUYENTE.

En relación a lo señalado por la representación judicial del Fisco Nacional en sus Informes, en cuanto a que niega que haya procedido la prescripción del derecho de la Administración Tributaria de proceder a la determinación tributaria, los abogados del contribuyente manifiestan su discrepancia con la posición sostenida por el Fisco Nacional de que la determinación tributaria culmina con la Resolución del Sumario Administrativo, pues tal y como lo expresaron en el escrito recursorio, la determinación contenida tanto en el Acta de Reparo, como en la Resolución del Sumario, tienen un carácter provisional, y por tanto no son definitivos; en virtud que la Administración Tributaria puede, de conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 241 del Código Orgánico Tributario, a través de la Resolución que decida el recurso jerárquico, modificar total o parcialmente la determinación realizada en el sumario administrativo, por su potestad de revisión de los actos administrativos, por lo que resulta falsa la afirmación de la representación del Fisco Nacional al señalar que la “Resolución Culminatoria de Sumario, es un acto de determinación de carácter definitivo”; ya que durante toda la fase para la resolución del recurso jerárquico, la Administración Tributaria sigue poseyendo las facultades de investigación y de determinación que le permitirían corroborar o no la determinación del sumario, conforme a las facultades que le otorgan los artículos 251 y 252 eiusdem.

Por otra parte, y en relación al señalamiento de la representación judicial del Fisco Nacional de que la prescripción en todo caso estaría supeditada a la presentación del recurso jerárquico efectuada el 25 de enero de 2008, hasta sesenta (60) días hábiles después de emitirse la resolución definitiva del mismo, de conformidad con el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial del contribuyente contra esa tesis objeta que dicha norma no puede ser interpretada a la luz de la violación de las fases del procedimiento legalmente establecido; ya que aún y cuando el lapso de la prescripción quedó suspendido por la interposición del recurso jerárquico, la misma sigue computándose después de haber transcurrido los sesenta (60) días desde el momento en que la Gerencia General de Servicios Jurídicos debía dictar su decisión.

En lo referente a lo señalado por la representación judicial del Fisco Nacional en sus Informes, en cuanto a que en el presente caso la Resolución recurrida no fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración Tributaria siguió a cabalidad el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario; los apoderados judiciales del contribuyente objetan contra esa afirmación, que es completamente falso que se haya seguido el procedimiento establecido en ese Código, pues para poder realizar tal afirmación, la Administración Tributaria tuvo que haber cumplido, no solo las fases del procedimiento, sino también los lapsos en los que estas fases se debían dar, cosa que no ocurrió, tal y como se desprende de las pruebas cursantes en autos, y de las propias afirmaciones de la defensa de los abogados sustitutos de la República, cuando de manera expresa señaló que: “en toda fase de tramitación no pudieron cumplirse estrictamente los plazos establecido”. Observan los abogados del contribuyente, que al leerse los informes del Fisco Nacional, pareciera que considera que el cumplimiento de los lapsos procesales no resultan esenciales para el respeto del debido proceso, olvidando que la propia Constitución, en su artículo 26, garantiza una justicia expedita y sin dilaciones indebidas.

En lo concerniente a lo dicho por la representación judicial de la República en sus Informes, en relación a la denuncia sobre la nulidad de la Resolución recurrida por el decaimiento del procedimiento administrativo conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de que la posición del Legislador fue la de no contemplar en la fase de determinación o fiscalización lapso alguno de caducidad del procedimiento de fiscalización e investigación en materia tributaria que no sea el propio lapso prescriptivo de la obligación tributaria; la representación judicial del contribuyente insiste en el hecho, que aunque el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria sea un procedimiento especial, nada impide la aplicación supletoria del referido artículo 60, ya que precisamente la aplicación de esa norma es consecuencia de la falta de disposición expresa al respecto en el Código Orgánico Tributario, por así permitirlo los artículos 7 y 148 del Código Orgánico Tributario.

En lo concerniente a lo dicho por la representación judicial del Fisco Nacional en sus Informes, en relación a la denuncia del contribuyente sobre la nulidad de la Resolución recurrida por la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que la representación judicial del contribuyente no trajo a los autos elementos que comprueben la existencia de violación al principio constitucional de capacidad contributiva, no pudiendo en consecuencia estimarse la alegada violación constitucional; los abogados del contribuyente observan que resulta oportuno destacar, que aun cuando el principio de capacidad contributiva está íntimamente relacionado con el de no confiscatoriedad, éste último fue el que se denunció como violentado por la Administración Tributaria, y no el de capacidad contributiva como señala la representación judicial del Fisco Nacional; insistiendo que la violación del principio de la no confiscatoriedad quedo demostrado a lo largo de todo el proceso.

En lo concerniente a lo dicho por la representación judicial del Fisco Nacional en sus Informes, relativo a la improcedencia de la supuesta violación del principio de legalidad al haberse determinado el gravamen a la actividad de bingos con base a la retención del treinta y cuatro por ciento (34%), así como la fórmula para el cálculo de la concurrencia de sanciones y la actualización de la multa conforme a los artículos 81 y 94 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial del contribuyente objeta en primer lugar que la fórmula empleada en la Resolución del recurso jerárquico para el cálculo de la multa, no representó un punto controvertido para ese momento, pues los vicios cometidos en la determinación de la misma fueron denunciados en el recurso contencioso tributario, por lo que obviamente la Resolución impugnada nada señala al respecto, por tanto, la representación del Fisco Nacional no ha podido enervar esa denuncia; insistiendo la defensa del contribuyente en los argumentos que sustentaron su denuncia de violación del principio de legalidad tributaria.

Finalmente, en relación con lo dicho por la representación judicial del Fisco Nacional en sus Informes, en lo que concierne a los demás argumentos efectuados en el recurso contencioso tributario; los abogados del contribuyente observan que el Fisco Nacional en relación al resto de sus denuncias nada manifestó, por lo que consideran que dicha omisión pone de manifiesto la procedencia de esas denuncias, al no existir por parte de la Administración Tributaria alegatos que sirvan para contrarrestar las afirmaciones realizadas por su defendida.

Con base en las consideraciones anteriores, la representación judicial del contribuyente solicitó que se desestimen las afirmaciones y solicitudes efectuadas por la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de informes, ratificando asimismo las solicitudes que fueron formuladas en el escrito recursorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Observa esta Juzgadora, que de las actas procesales se advierte que el recurso contencioso tributario bajo análisis, fue incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con las letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT/2012-0639, dictada en fecha 27 de agosto de 2012, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, emitida con ocasión del recurso jerárquico interpuesto por el HOTEL MARUMA, C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, dictada en fecha 30 de noviembre de 2007 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria “SENIAT”, y notificada al contribuyente el 19 de diciembre de 2007; la cual a su vez fue dictada en el marco de un procedimiento administrativo de fiscalización y determinación, a través del cual la Administración Tributaria efectuó una revisión al contribuyente en su condición de Agente de Retención del Impuesto sobre la Renta, sobre las declaraciones y pago del impuesto retenido por concepto de impuesto sobre la renta sobre ganancias fortuitas, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero 2001 hasta el mes de septiembre 2005, formulando reparos por considerar que en su condición de Agente de Retención: (i) retuvo impuestos a los jugadores de la Sala de Bingo, en cantidades menores; (ii) enteró retenciones de impuesto fuera del plazo legalmente establecido; y (iii) no practicó las retenciones a las ganancias obtenidas en máquinas traganíqueles y en las mesas de juego.

Vistos los alegatos formulados por las partes, observa esta operadora de sentencia que en el caso de autos la controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de los siguientes planteamientos contenidos en el escrito recursorio:

  1. La prescripción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, que le fueron determinados al contribuyente HOTEL MARUMA, C.A., en su condición de Agente de retención.

  2. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida al ser dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

  3. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida por el decaimiento del procedimiento administrativo.

  4. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida por violación del principio de Legalidad Tributaria.

  5. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida, al ser de imposible ejecución, en virtud que los pagos que efectúan las máquinas traganíqueles y los pagos que se efectúan en las mesas de dinero no son pagos en dinero efectivo, por tanto no están sujetos a retención.

  6. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida por violación del principio de no confiscatoriedad.

  7. La nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por haberse producido una aplicación errónea de los dispositivos normativos establecidos en los artículos 81 y 94 del Código Orgánico Tributario, en la imposición y de determinación de las multas impuesta.

  8. Para el supuesto que las denuncias anteriores sean desestimadas, el contribuyente invocó la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en lo que respecta a las multas impuestas, por retener impuesto por una cantidad menor a la que corresponde.

    Así delimitada la litis, este Tribunal por razones metodológicas y de estricta lógica jurídica, debe examinar y pronunciarse en primer término sobre el alegato de prescripción, ya que en el supuesto de ser procedente se haría innecesario e inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas en el escrito recursorio, lo cual se pasa a realizar en los siguientes términos:

  9. Sobre la Prescripción Alegada.

    El contribuyente invoca a su favor la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a la determinación de las obligaciones tributarias y sus accesorios, y a tales efectos explanó en el escrito recursorio lo estipulado en esta materia por el Código Orgánico Tributario.

    Manifiesta la representación judicial del contribuyente que en su caso operó la prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 55, numeral 1° del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que desde el momento en que interpuso el Recurso Jerárquico en fecha 25 de enero de 2008, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2007/500046, notificada el 19 de diciembre de 2007, hasta el momento en que fue notificada de la Resolución que decidió ese recurso, esto fue el 02 de Octubre de 2012, transcurrieron cuatro (4) años, ocho (8) meses y siete (7) días, consumándose así la prescripción en los términos previstos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, y así solicitó fuese declarado.

    Por su parte, la representación judicial del Fisco Nacional alegó en su escrito de Informes, que la fase de determinación de la obligación tributaria no se extiende a la decisión del recurso jerárquico; señalando al respecto que la prescripción de la obligación tributaria quedó interrumpida el 07 de noviembre de 2005, con la notificación de la P.A. N° RZ-DF-2005-2982; siendo interrumpida por una segunda vez el 17 de noviembre de 2006, con la notificación del Acta de Reparo N° RZ-DF-06-1123; siendo nuevamente interrumpida por tercera vez el 12 de enero de 2007, con la presentación del escrito de descargos; y siendo interrumpida por cuarta vez el 19 de diciembre de 2007, con la notificación de la Resolución N° RZU-DSA-2007-500046; razón por la cual la Administración culminó efectivamente la fiscalización y determinación de la obligación tributaria con sus accesorios, sin que llegara a consumarse el lapso de prescripción de tal derecho; resaltando la representación judicial del Fisco Nacional, que con la interposición del recurso jerárquico efectuada por el contribuyente en fecha 25 de enero de 2008, se suspendió el curso del lapso de prescripción hasta sesenta (60) días después de emitirse la Resolución definitiva del mismo, tal y como lo expresa el artículo 62 del Código Orgánico Tributario.

    Con vista en los alegatos expuestos por ambas partes, esta Juzgadora estima que el presente punto se circunscribe a determinar si se cumplieron o no los extremos de ley necesarios para que se verificará la prescripción invocada por la parte recurrente. Con respecto a estos alegatos, observa este Despacho Judicial lo siguiente:

    La prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de las acciones o la adquisición de las cosas ajenas. En el Derecho Tributario, la prescripción (extintiva o liberatoria) priva al Estado de la posibilidad de exigir el pago de los tributos y accesorios adeudados o priva al sujeto pasivo de la posibilidad de exigir el pago de cantidades abonadas al Estado. Al efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 243, de fecha 12 de marzo de 2013, caso: “Banco Caroní, C.A., Banco Universal”, estableció lo que de seguidas se describe:

    En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva

    .

    La prescripción es una de las formas para extinguir la obligación tributaria y sus accesorios, conforme a lo establecido en los artículos 55 al 65, ambos inclusive, del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales disponen lo siguiente:

    Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

    1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

    2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

    3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos

    .

    Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

    1. El sujeto pasivo no cumplan con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

    2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados. 3. La Administración Tributaria no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

    4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior. 5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad

    .

    Artículo 57.- La acción para imponer penas privativas de la libertad prescribe a los seis (6) años

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    Artículo 58.- Las sanciones restrictivas privativas de libertad previstas en los artículos 116 y 118 de este código, una vez impuestas, no estarán sujetas a prescripción. Las sanciones restrictivas de libertad previstas en el artículo 119 prescriben por el transcurso de un tiempo igual al de la condena

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    Artículo 59.- La acción para exigir el pago de las deudas tributarias y de las sanciones pecuniarias firmes, prescribe a los seis (6) años

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    Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

    1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

    2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

    3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

    4. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

    5. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

    6. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

    Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables

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    Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:

    1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

    2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

    3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

    4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

    5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

    Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

    Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios

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    Artículo 62.- El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales, hasta sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

    En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

    En el caso de la interposición de recursos judiciales, la paralización del procedimiento en los casos previstos en los artículos 66, 69, 71 y 144 del Código de Procedimiento Civil, hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que sí cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

    También se suspenderá el curso de la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y de las sanciones impuestas mediante acto definitivamente firme, en los supuestos de falta de comunicación de cambio de domicilio. Esta suspensión surtirá efecto desde la fecha en que se verifique y se deje constancia de la inexistencia del domicilio declarado y se prolongará hasta la declaración formal del nuevo domicilio por parte del sujeto pasivo

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    Artículo 63.- La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios

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    Artículo 64.- Lo pagado para satisfacer una obligación prescrita no puede ser materia de repetición, salvo que el pago se hubiere efectuado bajo reserva expresa del derecho a hacerlo valer

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    Artículo 65.- El contribuyente o responsable podrá renunciar en cualquier momento a la prescripción consumada, entendiéndose efectuada la renuncia cuando paga la obligación tributaria

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    El pago parcial de la obligación prescrita no implicará la renuncia de la prescripción respecto del resto de la obligación y sus accesorios que en proporción correspondan”.

    De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios, ocurre por el transcurso del tiempo, sin que exista alguna actuación de la parte a favor de quien obra que implique su interrupción o suspensión. (Vid. Sentencia Nro. 434 de la Sala Político-Administrativa, del 19 de mayo de 2010, caso: “Distribuidora Santos, S.R.L”.).

    Así, la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos, a saber: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley para que la prescripción opere; (iii) su invocación por parte del interesado, ya que el Juez no puede suplir de oficio esa defensa; y (iv) que el lapso de la prescripción no haya sido interrumpido o suspendido. (Vid. sentencia Nro. 497 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de abril de 2008, caso: “Polifilm de Venezuela, S.A.”; ratificada posteriormente en fallos N° 1.483 del 19 de noviembre de 2008, caso: “Inversiones Calderón S.R.L.”; N° 1.208 del 6 de octubre de 2011, caso: “Dresser Rand de Venezuela, S.A.”, y N° 1.635 del 30 de noviembre de 2011, caso: “Pepsi Cola Venezuela, C.A.”),

    De lo anterior se desprende, que la prescripción para que pueda producir sus efectos jurídicos, el acreedor y el deudor deben permanecer inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere la misma, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva o suspensiva del lapso necesario para la consumación de la prescripción de la obligación. Por supuesto, el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria debe estar contemplado en la Ley.

    En este caso concreto, se observa que el contribuyente alegó la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a determinar las obligaciones correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2002, 2003, 2004 y 2005, con base en el numeral 1° del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, por considerar que ya había transcurrido el lapso para su exigibilidad.

    Así las cosas, la primera precisión de importancia que debe hacer este Tribunal es, que en el presente caso son aplicables las disposiciones del artículo 55, numeral 1° y 60 numeral 1° del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto consta en autos que el contribuyente presentó las declaraciones correspondientes; lo que significa que la prescripción alegada por el contribuyente es la de cuatro (4) años del derecho de la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios; por lo que el inicio del computo del lapso de esa prescripción empezaría el 1ro. de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    En conexión a lo indicado en el párrafo anterior, esta Juzgadora aprecia que la causa objeto de examen se refiere a las Retenciones del Impuesto sobre la Renta, que si bien se liquidan mensualmente, sin embargo el hecho generador de la obligación tributaria, a los efectos de la prescripción, se verifica, en virtud de una ficción legal, al final del ejercicio, y se computa a partir del 1ro de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, tal como lo ha explanado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 264, del 24 de marzo de 2010, caso: “Aeropanamericano C.A.”

    No obstante lo dicho anteriormente, en el presente caso el cómputo de la prescripción invocada por el contribuyente para los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005 comenzó a contarse a partir del 1ro de abril de 2003, 2004, 2005 y 2006 respectivamente, y vencería el 1ro de abril de 2007, 2008, 2009 y 2010 en ese mismo orden, en atención a los criterios establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.088, del 22 de julio de 2009, caso: “Inversiones Rio Borojo, S.A.”, referida al inicio del cómputo de la prescripción en materia del impuesto sobre la renta, en la cual esa Alta y D.S. expresó lo siguiente:

    Nótese de las normas que anteceden, que a objeto de realizar el cálculo de los lapsos de prescripción a los que alude el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, el período de inactividad de la Administración Tributaria frente al cobro de los créditos adeudados se tendrá por iniciado a partir del 1° de enero del año siguiente a la fecha del acaecimiento del respectivo hecho generador. No obstante, dada la multiplicidad de presupuestos condicionantes que pueden verificarse dentro de un mismo ejercicio fiscal para aquellos tributos cuya determinación o liquidación deben efectuarse de manera periódica, como es el caso del impuesto sobre la renta, tales eventos se entenderán consumados al término del período impositivo correspondiente.

    Sin embargo, conviene destacar que en el supuesto específico del impuesto sobre la renta, el artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.217 de fecha 24 de mayo de 1993, aplicable a los ejercicios fiscales reparados (1995 y 1996) por remisión del artículo 71 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727 Extraordiario, de fecha 27 de mayo de 1994, dispone que “[l]as declaraciones de enriquecimientos o pérdidas a que se refieren los artículos 1° y 2° deberán ser presentadas dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio gravable del contribuyente, ello sin perjuicios de las prórrogas que otorgue la Administración Tributaria. (…).” (Agregado y destacado de la Sala).

    Se trata entonces de un plazo de tres (3) meses calendario contados a partir del vencimiento del período impositivo correspondiente, creado por el Reglamento a favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta, con el fin de elaborar los cálculos pertinentes, para luego proceder a la autoliquidación del importe tributario derivado de las ganancias netas y disponibles, obtenidas durante el ejercicio fiscal objeto de declaración.

    Por esta razón, la suma de este lapso reglamentario al escenario supra descrito, introduce respecto del tema debatido un efecto no previsto por la norma del artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto, si bien es cierto que los hechos generadores del impuesto sobre la renta deben considerarse consumados al cierre de cada ejercicio fiscal y por ende, el inicio del cálculo de la prescripción quedaría fijado a partir del 1° de enero del año siguiente a la culminación del período impositivo, no es menos cierto que la exigibilidad por parte del ente tributario nacional respecto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de los enriquecimientos anuales obtenidos por los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta, quedaría postergada en principio, al vencimiento del lapso mencionado.

    Así las cosas, es criterio de esta Superioridad que el lapso reglamentario de tres (3) meses previsto en el citado artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, a efectos de declarar y pagar el monto del impuesto sobre la renta a que hubiere lugar, no puede formar parte del cómputo de la prescripción prevista en los artículos 51 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, pues al estar impedida la Administración Tributaria de exigir el cumplimiento de las obligaciones fiscales derivadas del impuesto sobre la renta dentro del período en cuestión, mal podría considerarse que la omisión del Fisco Nacional respecto al cobro de los créditos adeudados obedezca a motivos enteramente imputables a su voluntad. Así se declara

    .

    Por consiguiente, si el vencimiento del lapso reglamentario ocurre pasado como fuera el 1° de enero del año siguiente al cierre del ejercicio fiscal correspondiente, el cómputo de la prescripción deberá iniciarse a partir del primer día siguiente a la culminación del período de tres (3) meses previsto en el artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993. Así se declara”. (Resaltados del Tribunal).

    Ahora bien, antes de seguir con el análisis de este caso, este Tribunal estima de suma importancia señalar que en relación a la prescripción en materia tributaria, no debe confundirse lo que es la interrupción con la suspensión de la misma. La interrupción del lapso de la prescripción se encuentra regulada en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario, y la suspensión se encuentra regulada en el artículo 62 eiusdem.

    En el primer caso, cuando se produce un hecho que por Ley es capaz de interrumpir la prescripción, el término que hubiese podido correr para que opere la misma queda borrado, se pierde, es decir, debe empezar a computarse el término señalado en la ley para que opere la prescripción desde el principio, vale decir, de cero; siendo las causas que interrumpen el lapso de la prescripción tributaria, las siguientes: (i) por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible; (ii) por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda; (iii) por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago; y (iv) por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo (Artículo 61 del Código Orgánico Tributario).

    A mayor abundamiento, esta Juzgadora considera pertinente citar la sentencia N° 867 de la Sala Político-Administrativo, de fecha 23 de julio de 2008, caso: “Distribuidora Algalope C.A.”, en la que expresó en relación a los efectos de la interrupción de la prescripción tributaria, lo siguiente:

    (…), una vez acaecido, dentro del lapso legalmente establecido, alguno de los supuestos calificados por el Código Orgánico Tributario como actos interruptivos, pierde efecto el tiempo transcurrido, se mantiene la vigencia del crédito fiscal y se inicia un nuevo período para la prescripción a partir de la realización de aquel acto

    .

    En cambio, en el segundo caso, cuando se produce un hecho que por Ley es capaz de suspender la prescripción, el término que hubiese podido correr para que opere la misma queda incólume; lo que significa que cuando desaparece o cesa el hecho suspensivo, continuará el curso del lapso para que opere la prescripción, vale decir, el término transcurrido antes de la suspensión no se pierde, se retoma; siendo que la suspensión del lapso de la prescripción tributaria se produce por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales, hasta sesenta (60) días hábiles después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos (Artículo 62 del Código Orgánico Tributario).

    Al hilo de los razonamientos anteriores, esta sentenciadora observa de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, que la Administración Tributaria en fecha 7 de noviembre de 2005 procedió a notificar al contribuyente de la P.A. N° RZ-DF-2005-2982, a través de la cual autorizó a las funcionarias M.A. y J.G. a practicar al contribuyente, HOTEL MARUMA, C.A., en su condición de agente de retención del impuesto sobre la renta, un procedimiento de fiscalización sobre las declaraciones y pago de impuestos retenidos por concepto de ganancias fortuitas, correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de septiembre de 2006; de lo cual se desprende sin lugar a ningún tipo de dudas que el plazo de la prescripción invocada por el contribuyente fue interrumpido con esa actuación fiscal, por lo que el computo del lapso prescriptivo debía empezar a realizarse desde el principio.

    Posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2006, la Administración Tributaria notificó al HOTEL MARUMA, C.A. el Acta de Reparo N° RZ-D-06-1123 que culminó el procedimiento de fiscalización en materia de retenciones del Impuesto sobre la Renta, lo que causó una segunda interrupción del plazo de la prescripción invocada por el contribuyente. A partir de esta última fecha (17 de noviembre de 2006), comenzó a correr o se inició un nuevo plazo prescriptivo, lo que significaba que los cuatro (4) años para que operase la prescripción se verificarían ahora el 17 de noviembre de 2010.

    Finalmente, el lapso de la prescripción invocada por el contribuyente, quedo interrumpido por tercera vez el 19 de diciembre de 2007, cuando la Administración Tributaria procedió a notificarle en esa fecha la Resolución N° SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2007-500046, lo que significaba que los cuatro (4) años para que operase la prescripción se verificarían ahora el 19 de diciembre de 2011.

    De lo expuesto hasta los momentos se desprende, que un nuevo lapso prescriptivo se inició el 19 de diciembre de 2007, pero éste quedó suspendido (que no interrumpido), el 25 de enero de 2008, cuando la contribuyente interpuso el recurso jerárquico contra la Resolución supra identificada, todo de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 62 del Código Orgánico Tributario de 2001; y al realizarse el computó del lapso de tiempo transcurrido entre ambas fechas (19 de diciembre de 2007- 25 de enero de 2008), de la forma preceptuada en el artículo 10, numeral 1° eiusdem, este Tribunal observa que transcurrió un (1) mes y siete (7) días, tiempo que deberá computarse e incluirse al lapso de prescripción que continuara su transcurrir al cesar la causa legal que motivó su suspensión, siempre y cuando no sea nuevamente interrumpido o suspendido.

    Ahora bien, antes de proseguir con la prescripción alegada por el contribuyente, debe este Juzgado referirse al procedimiento administrativo que siguió a la interposición del recurso jerárquico previsto en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicables al caso de autos, por cuanto la recurrente sustenta su alegato de prescripción en que ésta se verificó durante la sustanciación del mencionado recurso.

    A los fines decisorios, es necesario aludir a lo que disponen los artículos 246 y siguientes del Código Orgánico Tributario:

    Artículo 246.- Interpuesto el recurso jerárquico, la oficina de la cual emanó el acto, si no fuere la máxima autoridad jerárquica, podrá revocar el acto recurrido o modificarlo de oficio en caso de que compruebe errores en los cálculos y otros errores materiales, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la interposición del recurso. La revocación total produce el término del procedimiento. En caso de modificación de oficio, el Recurso continuará su trámite por la parte no modificada.

    Artículo 247.- La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código.

    La suspensión prevista en este Artículo no tendrá efecto respecto de la sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura de establecimientos, comisos o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primeras, y suspensión de expendios de especies fiscales y gravados

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    Artículo 248-. La suspensión de los efectos del acto recurrido en virtud de la interposición del recurso jerárquico, no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no objetada

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    Artículo 249.- La Administración Tributaria, admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.

    En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso, sea distinta de aquella oficina de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo

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    Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

    1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

    2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

    3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

    4. Falta de asistencia o representación de abogado.

    La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código

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    Artículo 251.- La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga.

    A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

    Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas

    .

    Artículo 252.- La Administración Tributaria podrá solicitar del propio contribuyente o de su representante, así como de entidades y de particulares, dentro del lapso para decidir, las informaciones adicionales que juzgue necesarias, requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario

    .

    Artículo 253.- La decisión del recurso jerárquico corresponde a la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva, quien podrá delegarla en la unidad o unidades, bajo su dependencia

    .

    Artículo 254.- La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas

    .

    Artículo 255.- El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

    Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada

    .

    La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo”.

    De esas normas se desprende que para la sustanciación y decisión del recurso jerárquico, se deberán seguir los siguientes pasos:

    La oficina de la cual emanó el acto, si no fuere la máxima autoridad jerárquica, podrá revocar el acto recurrido o modificarlo de oficio, por errores materiales o de cálculo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición.

    La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para su interposición. Pero, si la oficina que deba decidir el recurso es distinta a aquella de la cual emanó el acto, deberá admitirlo dentro de los tres (3) días siguientes a su recepción.

    Admitido el recurso, podrá la Administración Tributaria abrir el lapso probatorio, si la causa no fuere de mero derecho, por un lapso de quince (15) días hábiles prorrogables.

    La Administración Tributaria decidirá el recurso en un lapso de sesenta (60) días continuos contados a partir de la fecha de vencimiento del lapso probatorio, o del día siguiente a la fecha en que se incorpore en el expediente el auto que declare la no apertura del lapso de pruebas.

    Si la Administración Tributaria no decidiese el recurso jerárquico dentro del referido lapso de sesenta (60) días continuos, el recurso se entiende denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

    En esta parte es importante resaltar, sobre lo cual volverá este Tribunal más adelante, que mientras el procedimiento administrativo en el cual se decide el recurso jerárquico este siendo tramitado, el lapso de la prescripción que hubiese podido estar corriendo antes de su interposición queda suspendido, hasta por sesenta (60) días hábiles después que se adopte resolución definitiva sobre el mismo, ya sea en forma expresa o tácita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario.

    Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Tribunal a continuación ha referirse sobre lo ocurrido durante la sustanciación, tramitación y decisión del recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente el 25 de enero de 2008.

    El 25 de enero de 2008, el contribuyente interpuso el recurso jerárquico por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana. Por no ser esa la oficina a la que competía decidir el referido recurso, ésta lo remitió a la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, la cual era la oficina competente para su sustanciación, tramitación y decisión.

    Consta en autos, que el 7 de abril de 2008 la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, recibió el escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto el 25 de enero de 2008 por el ciudadano G.d.P.V., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.192.206, actuando en su carácter de Presidente del contribuyente HOTEL MARUMA C.A.

    Por Auto distinguido con las letras y números GGSJ/DTSA/2008/1115, dictado el 16 de junio de 2008, la mencionada Gerencia General de los Servicios Jurídicos admitió el recurso jerárquico y acordó la apertura del lapso probatorio solicitado por el HOTEL MARUMA, C.A., cuya duración fijó en quince (15) días hábiles, iniciándose el aludido lapso de pruebas al día siguiente en que constase en el expediente administrativo la práctica de la notificación del auto de admisión. Esta sentenciadora considera de vital importancia resaltar desde ya, que la fecha en la que el contribuyente fue notificado del auto de admisión del recurso jerárquico, fue el 9 de abril de 2012, es decir, cuatro (4) años y dos (2) días después de que la Gerencia General de los Servicios Jurídicos recibió el recurso jerárquico el 7 de abril de 2008. La copia del referido Auto N° GGSJ/DTSA/2008/1115, dictado el 16 de junio de 2008 por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos, a través de la cual admitió el recurso jerárquico, y en la cual consta que la misma le fue notificada al contribuyente el 9 de abril de 2012, fue promovida oportunamente en el lapso de pruebas por la representación judicial del contribuyente, a la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la representación judicial del Fisco Nacional no se opuso a su admisión, como tampoco la desconoció ni la impugnó.

    Posteriormente, la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, mediante la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012/0639, dictada en fecha 27 de agosto de 2012, y notificada al contribuyente el 02 de octubre de 2012, declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó los actos impugnados.

    Recapitulando, desde la fecha en que se notificó la Resolución N° SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2007-500046 (19 de diciembre de 2007), hasta la fecha en que se interpuso el recurso jerárquico (25 de enero de 2008), había transcurrido un mes (1) y siete (7) días del lapso de la prescripción, tiempo que deberá sumarse y tomarse en cuenta en caso de desaparecer la causa que motivo su suspensión.

    Ahora bien, el contribuyente sustenta su alegato de prescripción, en que transcurrieron cuatro (4) años, ocho (8) meses y siete (7) días, entre el 25 de enero de 2008, cuando interpuso el recurso jerárquico, y el 2 de octubre de 2012, cuando se le notificó de la decisión del mismo, tiempo suficiente para la extinción de la obligación tributaria y sus accesorios.

    Sobre este particular observa esta Juzgadora, que con la interposición del recurso jerárquico el 25 de enero de 2008, el cómputo del término de prescripción quedó suspendido hasta sesenta (60) días hábiles después que se adoptase resolución expresa o tácita del mismo.

    De acuerdo con el encabezado del artículo 62 del Código Orgánico Tributario, entre el 25 de enero de 2008 y el 2 de octubre de 2012, en principio, se encontraba suspendido el cómputo del lapso de la prescripción de la obligación tributaria.

    Sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.647, del 30 de noviembre de 2011, caso: “Bodegón Eurolicores C.A.”, estableció en forma tajante y clara, que la paralización del procedimiento administrativo (considerando que la decisión a tomar por la Administración Tributaria no debe ser indefinida en el tiempo), origina que la suspensión del lapso de la prescripción cese, es decir, que se reanude, lo que se traduce en el hecho que si el término de prescripción se verifica durante la tramitación y decisión del recurso jerárquico (siempre y cuando el procedimiento éste paralizado), se debe declarar la prescripción de la obligación tributaria y de sus accesorios.

    En la sentencia citada ut supra, la Sala Político-Administrativa fundamentó lo anterior en los siguientes términos:

    De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso de tiempo en forma continua, esto es, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión.

    Particularmente interesante se presenta el caso cuando se ejerce un recurso administrativo, pues el término de la prescripción se suspende hasta por sesenta (60) días después de que sea decidido bien sea en forma expresa o tácita.

    Ahora bien, el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, hace alusión a la adopción de una ‘resolución definitiva tácita o expresa’, lo cual quiere significar, que cuando un contribuyente ejerce un recurso jerárquico contra un acto administrativo de contenido tributario, la decisión que recaerá sobre tal asunto constituirá el acto decisorio concluyente de la fase de segundo grado en materia administrativa, que puede ser expresa mediante la emisión dentro del término de cuatro (4) meses de una resolución que resuelva el recurso jerárquico.

    Por el contrario, la decisión podría ser tácita cuando la Administración Tributaria no decida en forma expresa dentro del término que la Ley señala para resolver el recurso jerárquico, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, es de cuatro (4) meses a partir de la fecha de interposición del recurso jerárquico, quedando a facultad de la contribuyente de ejercer el recurso contencioso tributario por vía del silencio administrativo negativo (artículo 185 numeral 3 eiusdem), o esperar a que la Administración Tributaria dicte el acto.

    No obstante, en el caso que la Administración Tributaria decida tardíamente el recurso administrativo, no puede entenderse que a partir de este momento se iniciaba el cómputo de los sesenta (60) días para que cese la suspensión de la prescripción y continúe su transcurso, pues se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al momento de establecer la figura de la prescripción, ya que en caso que la Administración Tributaria no decidiera el recurso jerárquico, la suspensión sería indefinida en el tiempo.

    Es por ello, que el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para los períodos investigados (los comprendidos entre los meses de marzo de 1995 a noviembre de 1996) estableció en su artículo 170 un lapso para que la Administración sustanciara y decidiera el recurso jerárquico y en el supuesto que no lo hiciere dentro del referido plazo, debía entenderse que el recurso jerárquico había sido denegado tácitamente y el contribuyente tendría la opción de acudir a la instancia judicial mediante el recurso contencioso tributario por vía del silencio administrativo, sin que la espera de resolución del jerárquico implicara que, a los efectos de la prescripción la causa de suspensión aun persistía.

    Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos el Tribunal de instancia verificó que se consumó dicho término de prescripción de cuatro (4) años a que hace alusión el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos y que no existió ninguna causal de interrupción de la misma

    . (Resaltados de este Tribunal).

    Este criterio fue ratificado por la misma Sala en reciente sentencia Nro. 1.211, del 12 de agosto de 2014, caso: “Solintex de Venezuela C.A.”:

    Ahora bien, el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, alude a la adopción de una ‘resolución definitiva tácita o expresa’, lo cual quiere significar, que cuando un contribuyente ejerce un recurso jerárquico contra un acto administrativo de contenido tributario, la decisión que recaerá sobre tal asunto constituirá el acto decisorio concluyente de la fase de segundo grado en materia administrativa, que puede ser expresa mediante la emisión dentro del término de cuatro (4) meses de una resolución que resuelva el recurso jerárquico.

    Por el contrario, la decisión podría ser tácita cuando la Administración Tributaria no decida en forma expresa dentro del término que la Ley señala para resolver el recurso jerárquico, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, es como se indicara, de cuatro (4) meses a partir de la fecha de interposición del recurso jerárquico, quedando a facultad de la contribuyente ejercer el recurso contencioso tributario contra el silencio administrativo negativo (artículo 185 numeral 3 eiusdem), o esperar a que la Administración Tributaria dicte el acto declarativo del recurso jerárquico.

    No obstante, cuando la Administración Tributaria decida tardíamente el recurso administrativo, no puede entenderse que a partir de ese momento se inicia el cómputo de los sesenta (60) días para que cese la suspensión de la prescripción y continúe su transcurso, dado que dicha suspensión sería indefinida en el tiempo y se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al contemplar la figura de la prescripción.

    Es por ello, que el Código Orgánico Tributario de 1994 dispuso en su artículo 170 un lapso para que la Administración Tributaria sustanciara y decidiera el recurso jerárquico y en el supuesto que no lo hiciere dentro del referido plazo, debía entenderse que el recurso jerárquico había sido denegado tácitamente y el contribuyente tendría la opción de acudir a la instancia judicial mediante el recurso contencioso tributario por vía del silencio administrativo, sin que la espera de resolución del jerárquico implicara que, a los efectos de la prescripción, la causa de suspensión aun persistiera. (Véanse, entro otros, fallos Nros. 1.483, 0552, 1.072, 0434 y 1.412 del 19 de noviembre de 2008, 30 de abril de 2008, 15 de julio de 2009, 19 de mayo de 2010 y 26 de octubre de 2011, casos: Inversiones Calderón, S.R.L., C.E.P.U., Policlínica Metropolitana, C.A., Distribuidora Santos, S.R.L. y Representaciones Neptuno, C.A., en ese orden, emanadas de esta Sala).

    Así, observa esta M.I. que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró la prescripción de la obligación tributaria con base a lo siguiente:

    ‘En este caso fue tácita puesto que el SENIAT no decidió el recurso dentro de los cuatro meses que establece el artículo 170 y conforme al artículo 171 el recurso se considera denegado. El plazo para decidir terminó el 22 de diciembre de 2000 (cuatro meses después) y la prescripción estuvo suspendida por sesenta días (hábiles artículo 11 numeral 2) más, que finalizaron el 20 de marzo de 2001 (artículo 55). Todos los artículos referidos son del Código Orgánico Tributario de 1994.

    El 21 de marzo de de 2001 se inició el nuevo lapso de prescripción.

    El 22 de septiembre de 2005, la administración tributaria emitió la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2005-2271 que decidió el recurso jerárquico interpuesto, notificada a la contribuyente el 07 de agosto de 2009.

    El Juez debe decidir si una vez que la administración tributaria emite la resolución que decide el recurso jerárquico, la contribuyente puede aducir prescripción por el transcurso de más de cuatro años desde que transcurrieron los 60 días hábiles que tenía el SENIAT para decidir antes de que se configurara la denegación tácita.

    (…)

    El nuevo Código Orgánico Tributario, vigente a partir del 18 de octubre de 2001 mantuvo el mismo lapso de prescripción y no se aplica su artículo 62 (55 del Código de 1994) en cuanto a la suspensión de la prescripción se refiere pues ya había transcurrido dicho lapso a favor de la contribuyente y ya había sido interpuesta la petición de la contribuyente durante la vigencia del código derogado. (Sic).

    El caso de autos versa sobre las objeciones formuladas a la sociedad de comercio para los períodos coincidentes con los años civiles 1995, 1996 y 1997, que de seguidas se indican: (i) Gastos no admisibles por retención de impuestos enterados fuera del plazo reglamentario, infringiendo lo establecido en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, en concordancia con los artículos 20 del Decreto Reglamentario N° 507 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.836 Extraordinario el 30 de diciembre de 1994, y 21 de los Decretos Reglamentarios Nros. 1.344 y 1.808, publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 5.075 Extraordinario y 36.203, el 27 de junio de 1996 y 12 de mayo de 1997, respectivamente, y (ii) Costos no admisibles por falta de retención, contraviniendo lo contemplado en el mencionado artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y artículo 9 (numeral 11) de los aludidos Decretos Reglamentarios Nros. 507, 1.344 y 1.808.

    De allí que la Administración Tributaria estableció diferencias de impuesto a pagar, además impuso sanciones de multa conforme con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y determinó intereses moratorios según lo previsto en el artículo 59 eiusdem.

    Advierte esta Sala que la recurrente consignó junto con el recurso contencioso tributario la Resolución de Imposición de Multa identificada con el alfanumérico GRTI-RCE-DFD-01-M-ISLR-120 (folios 87 al 89) de fecha 16 de marzo de 1999, notificada el 3 de abril de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuyo contenido la Administración Tributaria impuso sanción de multa a la sociedad de comercio Solintex de Venezuela, S.A., en su carácter de agente de retención conforme a lo establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad total actual de sesenta y un mil ciento ochenta y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 61.188,44) e intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 59 eiusdem por la suma total actual de tres mil novecientos setenta bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 3.970,79), en virtud de que la contribuyente enteró impuestos fuera del plazo reglamentario, correspondientes a los períodos gravables 1995, 1996 y 1997, incumpliendo con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, y ‘artículos 20 y 21 de los Decretos Reglamentarios Nos. 507, 1344 y 1808 de fechas 28-12-94, 29-05-96 y 23-04-97, respectivamente’.

    Asimismo, este Alto Tribunal aprecia que la sociedad de comercio también consignó el recurso jerárquico ejercido el día 7 de mayo de 2002 (folios 102 al 105) en contra de dicha Resolución de Imposición de Multa, el cual fue decidido a través de la Resolución identificada con las letras y números GGSJ/GR/DRAAT/2005-2106 de fecha 30 de agosto de 2005 (folios 107 al 113), notificada el 15 de septiembre de 2006, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del aludido Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuyo contenido declaró ‘la prescripción de la acción del Fisco para imponer sanción conforme lo estipula el numeral 2 del artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que esta Alzada considera procedente el argumento de la recurrente referido a la prescripción de las sanciones impuestas’, por consiguiente, anuló la sanción de multa por la suma total actual de sesenta y un mil ciento ochenta y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 61.188,44), y consideró procedentes los intereses moratorios debido a que la sociedad de comercio no cumplió con el deber a cargo de los agentes de retención de enterar los impuestos retenidos dentro del plazo normativo establecido.

    Observa esta Alzada del contenido de la Resolución de Imposición de Multa identificada con el alfanumérico GRTI-RCE-DFD-01-M-ISLR-120 consignada por la representación judicial de la sociedad mercantil Solintex de Venezuela, S.A., que la Administración Tributaria emitió de forma autónoma sanción de multa a la misma en su condición de agente de retención, según lo previsto en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, para los ejercicios gravables 1995, 1996 y 1997, contra la cual ejerció recurso jerárquico que fue resuelto por la Autoridad Tributaria a través del acto administrativo identificado con las letras y números GGSJ/GR/DRAAT/2005-2106, en la que declaró procedente el argumento de la recurrente respecto a la prescripción, no obstante, dichas actuaciones no son susceptibles de generar la interrupción o suspensión del lapso de prescripción en el presente caso, toda vez que la resolución objeto de impugnación (GGSJ/GR/DRAAT/2005-2271), versa sobre sanciones de multa impuestas conforme con lo previsto en el artículo 97 del aludido Código de la especialidad.

    Precisado lo anterior, esta M.I. verifica que los ejercicios fiscales reparados a la contribuyente coinciden con los años civiles de 1995, 1996 y 1997, por lo que el lapso de la prescripción se inició a partir del 1º de abril de los años 1996, 1997 y 1998, respectivamente, esto es, una vez vencido el plazo reglamentario de tres (3) meses del cual dispone la contribuyente para declarar y pagar el impuesto a que hubiere lugar. [Vid. Sentencia N° 0952 del 1° de agosto de 2012, caso: Terrenos y Maquinarias Termaq, S.A. (Grupo Consolidado) y Maquinarias Venequip, S.A].

    Ahora bien, esta Sala evidencia luego de una revisión exhaustiva del expediente judicial que los lapsos de prescripción de la obligación tributaria que venían transcurriendo para los aludidos períodos fiscales, fueron interrumpidos con las notificaciones de las Actas de Reparos identificadas con las letras y números ‘GRTI-RCE-DFE-01-M-ISLR-120-1, GRTI-RCE-DFE-01-M-ISLR-120-2 y GRTI-RCE-DFE-01-M-ISLR-120-3, todas de fecha 30 de junio de 1999’ y luego con la notificación realizada el día 20 de julio de 2000 de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el alfanumérico ‘RCE-SM-ASA-00-000027, de fecha 17 de julio de 2000’.

    Posteriormente, el día 22 de agosto de 2000 la representación judicial de la contribuyente interpuso ante la Administración Tributaria recurso jerárquico contra la aludida Resolución Culminatoria de Sumario, por lo que se observa claramente que transcurrieron treinta y dos (32) días entre la fecha de notificación de ese acto administrativo a la interposición del aludido recurso jerárquico, hecho éste afirmado por las partes, esto es, la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario, y el representante del Fisco Nacional en su escrito de fundamentación a la apelación, todo a efectos del cómputo prescriptivo.

    Ahora bien, según lo dispuesto en el transcrito artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Administración Tributaria disponía de cuatro (4) meses para decidir el recurso jerárquico, los cuales se iniciaron a partir de la fecha de su interposición (22 de agosto de 2000), venciendo el día 22 de diciembre de 2000. A ese término, debe adicionársele sesenta (60) días, conforme con lo establecido en el transcrito artículo 55 eiusdem, que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 11 del mencionado texto legal, se computan por días hábiles de la Administración. Dicho lapso venció en fecha 20 de marzo de 2001.

    El 21 de marzo de 2001, se continuó realizando el cómputo prescriptivo (de 4 años), de los cuales ya habían transcurrido treinta y dos días (32), de allí que el lapso de prescripción se consumó el día 19 de febrero de 2005.

    Posteriormente, el 22 de septiembre de 2005 la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución identificada con el alfanumérico GGSJ/GR/DRAAT/2005-2271 mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto el 22 de agosto de 2000 contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con las letras y números “RCE-SM-ASA-00-000027, de fecha 17 de julio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central” del aludido Servicio Autónomo, siendo notificada el 7 de agosto de 2009.

    De modo que a la fecha en que fue legalmente notificada la sociedad mercantil de la aludida resolución (7 de agosto de 2009), habían transcurrido ocho (8) años, cinco (5) meses y diecinueve (19) días, tiempo que excedió ampliamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años contenido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin que la Administración Tributaria probara algunas de las causas suspensivas o interruptivas, previstas en dicho Código, razón por la cual, conforme determinó el a quo, la obligación tributaria y sus accesorios se encontraban prescritas para el momento de la notificación del acto administrativo impugnado; por consiguiente, el Sentenciador no incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, denunciado por el representante judicial del Fisco Nacional, el cual se desestima. Así se declara

    . (Resaltados de este Tribunal).

    Retomando el cómputo del lapso de la prescripción invocada por el contribuyente a su favor, en el que había transcurrido ya un (1) mes y siete (7) días para el 25 de enero de 2008, observa este Tribunal que la Gerencia General de los Servicios Jurídicos recibió el recurso jerárquico el 7 de abril de 2008, debiendo admitirlo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del mismo, es decir el 8, 9 ó 10 de abril de 2008 como en forma acertada lo alegó el contribuyente; ya que si bien es cierto la Administración Tributaria, en forma por demás tardía, admitió el recurso jerárquico el 16 de junio de 2008, no menos cierto es que notificó al contribuyente de esa admisión cuatro (4) años y dos (2) días después de la recepción del recurso jerárquico, es decir, notificó al contribuyente del auto de admisión del recurso jerárquico el 9 de abril de 2012.

    Tal como lo ha venido estableciendo la Sala Política-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias Nros. 1.647/2011 y 1.211/2014 antes comentadas, y aplicando los criterios vertidas en ellas al caso subiudice, cuando la Administración Tributaria decidió tardíamente el recurso jerárquico incoado por el HOTEL MARUMA, C.A., no puede entenderse que a partir del 2 de octubre de 2012 (fecha en la cual notificó al contribuyente de esa decisión), se iniciaba el cómputo de los sesenta (60) días hábiles, para que luego de vencido esa plazo cesara la suspensión de la prescripción y continuase su transcurrir, dado que dicha suspensión sería, como ha venido sosteniendo de manera reiterada la Sala Político Administrativa, indefinida en el tiempo, y se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al contemplar la figura de la prescripción.

    En el presente caso, la Administración Tributaria no solo resolvió tardíamente el recurso jerárquico, sino que además, y en primer término, lo admitió tardíamente. En efecto, la Gerencia General de los Servicios Jurídicos al recibirlo el 7 de abril de 2008, debió admitirlo a mas tardar el 10 de abril de 2008; y de haberlo admitido en esa fecha, el lapso probatorio hubiese culminado el 1 de mayo de 2008; el lapso de sesenta (60) días continuos para decidirlo hubiese vencido el 1 de julio de 2008; y sea que la decisión hubiese sido expresa o tácita, el 2 de julio de 2008 hubiesen iniciado los sesenta (60) días hábiles que había que dejar transcurrir para que cesara la suspensión del lapso de la prescripción y ésta continuase su devenir. Sin embargo, esa no fue la conducta desplegada por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos, ya que no solamente resolvió el recurso jerárquico más de cuatro (4) años después desde el momento en que lo recibió; sino que además, notificó al contribuyente de la admisión del recurso jerárquico cuatro (4) años y dos (2) días después de que recibió el mismo, lo que implica, parafraseando los criterios vertidos en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa antes citada, que la Administración Tributaria decidió tardíamente el recurso jerárquico (el 2 de octubre de 2012), no pudiéndose entenderse que a partir de ese momento (2 de octubre de 2012) se iniciaba el cómputo de los sesenta (60) días hábiles para que cesara la suspensión de la prescripción y continúe su transcurso, pues se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al momento de establecer la figura de la prescripción, ya que en caso que la Administración Tributaria no decidiera el recurso jerárquico, la suspensión sería indefinida en el tiempo.

    En el caso del contribuyente HOTEL MARUMA C.A., cesó la suspensión del cómputo del plazo de la prescripción el 7 de abril de 2008, y dicho plazo prescriptivo se reanudó de nuevo en virtud de la paralización del procedimiento administrativo, ya que la Administración Tributaria tardó más de cuatro (4) años en notificar al contribuyente de la admisión de su recurso jerárquico, siendo más precisos, tardó exactamente cuatro (4) años y dos (2) días.

    Se observa así, que el procedimiento administrativo se encontraba paralizado desde el 7 de abril de 2008, reanudándose el 9 de abril de 2012, en virtud que en esa última fecha se había procedido a notificar al contribuyente del auto de admisión de su recurso jerárquico, lo que significa que para el 7 de abril de 2012 ya se había cumplido el lapso de cuatro (4) años de la prescripción, sin que la representación judicial del Fisco Nacional hubiese acreditado en autos el que se haya verificado antes de esa fecha alguna causal de interrupción o suspensión de la misma.

    Dicho en otras palabras, la oficina de la cual emanó el acto no puede tardar más de cuatro (4) años para remitir el recurso jerárquico a la oficina que debe decidirlo; tampoco demorar más de cuatro (4) años para admitirlo o emplear más de cuatro (4) años para decidirlo, ya que en tales casos estaría consumado el término de la prescripción.

    En el caso de autos ocurrió el segundo supuesto supra mencionado, ya que entre el 7 de abril de 2008 (fecha en la que se recibió el recurso) y el 9 de abril de 2012 (fecha en que se notificó al contribuyente el auto de admisión del recurso), transcurrieron cuatro (4) años y dos (2) días, que sumados al cómputo anterior de un (1) mes y siete (7) días, da un total de cuatro (4) años, un (1) mes y nueve (9) días, tiempo que excede holgadamente a los cuatro (4) años requeridos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001 para que se perfeccione la prescripción del derecho de la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios; razón por la cual este Tribunal declara PRESCRITAS las obligaciones tributarias con sus accesorios antes señaladas a las que se refiere la Resolución recurrida, en virtud que el plazo de la prescripción invocado por el contribuyente se consumó sin interrupciones.

    En cuanto al argumento que la representación judicial del Fisco Nacional opuso en su escrito de Informes, referido a que el procedimiento de determinación tributaria concluye con la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario, el cual constituye el acto de determinación con carácter definitivo, razón por la cual el procedimiento de determinación tributaria no puede extenderse hasta la fase de interposición y decisión del recurso jerárquico, para luego, y con fundamento en esa premisa, argüir que en el caso de autos el procedimiento de determinación se inicio el 7 de noviembre de 2005, cuando le fue notificado al contribuyente la P.A.N.. RZ-DF-2005-2982, mediante la cual la Administración Tributaria dio inicio al procedimiento de fiscalización y determinación, hasta el momento en que fue notificado el contribuyente de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500046 el 19 de diciembre de 2007, la Administración culminó efectivamente la fiscalización y determinación de la obligación tributaria con sus accesorios, sin que llegara a consumarse el lapso de prescripción de tal derecho; esta Juzgadora observa que tal afirmación es contraria a lo dispuesto en los artículos 246, 251 y 252 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales disponen lo siguiente:

    Artículo 246.- Interpuesto el recurso jerárquico, la oficina de la cual emanó el acto, si no fuere la máxima autoridad jerárquica, podrá revocar el acto recurrido o modificarlo de oficio en caso de que compruebe errores en los cálculos y otros errores materiales, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la interposición del recurso. La revocación total produce el término del procedimiento. En caso de modificación de oficio, el Recurso continuará su trámite por la parte no modificada.

    Artículo 251.- La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga.

    (…)

    .

    Artículo 252.- La Administración Tributaria podrá solicitar del propio contribuyente o de su representante, así como de entidades y de particulares, dentro del lapso para decidir, las informaciones adicionales que juzgue necesarias, requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario

    .

    El transcrito artículo 246 faculta a la Administración Tributaria, una vez interpuesto el recurso jerárquico, para revocar total o parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario, inclusive, puede modificarla de oficio cuando compruebe errores materiales o de cálculo, todo lo cual implicaría sin duda alguna una nueva determinación de la obligación tributaria.

    Por su parte, los artículos 251 y 252 le confieren poderes a la Administración Tributaria para practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevar los resultados al expediente; estando igualmente obligada a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga; pudiendo además solicitar del propio contribuyente o de su representante, así como de entidades y de particulares, dentro del lapso para decidir el recurso jerárquico, las informaciones adicionales que juzgue necesarias, requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario; todo lo cual constituyen actividades típicas, propias y normales dentro de un proceso de fiscalización y determinación tributaria.

    Del contenido de las normas antes citadas se desprende que la determinación tributaria no resulta definitiva hasta tanto el acto administrativo que la contiene (Resolución Culminatoria del Sumario) no quede firme. Incluso, la Administración Tributaria puede en cualquier momento, en ejercicio de su potestades legales, reconocer de oficio la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, sin que medie siquiera la interposición de recurso jerárquico alguno, tal y como lo previene el artículo 239 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente en cualquier tiempo corregir de oficio errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos (artículo 241 eiusdem).

    Con base a las consideraciones anteriores este Tribunal desecha la defensa efectuada por la representación judicial del Fisco Nacional que aquí se examina. Así se declara.

    Finalmente, debe esta Juzgadora destaca que uno de los medios de extinción de la obligación tributaria y de sus accesorios, es precisamente la prescripción, tal y como lo dispone el artículo 63 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que al encontrarse prescrita dicha obligación resulta innecesario resolver el fondo del asunto (vid. Sentencia Nro. 1.211, del 12 de agosto de 2014, de la Sala Político Administrativa, caso: “Solintex de Venezuela S.A.”). Así se decide.

    Aún cuando esta decisión sale a término la misma debe ser notificada al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

    DISPOSITIVO

    Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente signado bajo el Nro. 1461-12, contentivo del recurso contencioso tributario, incoado por los abogados L.H.J. y A.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.891 y 132.922 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del contribuyente HOTEL MARUMA C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-07009396-0, decide y declara:

  10. - CON LUGAR el mencionado recurso, y en consecuencia PRESCRITA la obligación tributaria con sus accesorios en materia de retenciones del impuesto sobre la renta sobre ganancias fortuitas para los ejercicios fiscales desde el mes de junio de 2002 al mes de septiembre de 2005, ambos inclusive, a los cuales se refiere la Resolución distinguida con las letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT/2012-0639, dictada en fecha 27 de agosto de 2012 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por ende se decide y declara EXTINGUIDO el derecho de la Administración Tributaria a verificar, fiscalizar y determinar las obligaciones correspondientes del contribuyente en relación a los ejercicios fiscales antes mencionados, y consecuencialmente decide y declara INVALIDA y SIN EFECTOS JURÍDICOS la Resolución recurrida antes identificada.

  11. Se deja sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la recurrente de autos, y decretada por este Despacho Judicial mediante decisión interlocutoria Nro. 359-2012 del 30 de noviembre de 2012, y en consecuencia se ordena oficiar al Registrador Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de informarle que las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar que recaen sobre un (1) lote de terreno propiedad del HOTEL MARUMA, C.A., según consta en documento protocolizado por ante la prenombrada Oficina, en fecha 19 de agosto de 2009, bajo el Nro. 2009-1964, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nro. 481.21.5.14.290 y correspondiente al libro del folio real del año 2009. (Ver folios con sus respectivos vueltos 149 al 151 de la pieza de medidas del expediente judicial) y otro lote de terreno igualmente propiedad del precitado Hotel, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público del tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2014, bajo el Nro. 2013.2254, Asiento Registral Nro. 3, del inmueble matriculado con el Nro. 481.21.5.14.1426, correspondiente al folio real del año 2013. (Ver Folio 278 de la pieza de medida del expediente judicial) han quedado sin efecto y en

    3-. No obstante del pronunciamiento que antecede, este Órgano Jurisdiccional acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”, razón por la cual, no procede la condenatoria en costas al “Fisco Nacional”. Así se decide.

    Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia Nro. 991, de la Sala Político-Administrativa, de fecha 02 de julio de 2003, expediente Nro. 2002-835, caso: “Tracto Caribe, C.A.”), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

    Igualmente, se advierte a las partes que, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 y 70 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y con el criterio que la Sala Político-Administrativa estableció en su sentencia N° 566, del 02 de marzo de 2006, expediente N° 2005-5.472, caso “Agencias Generales Conaven, C.A.”, en el supuesto que contra la presente decisión no sea ejercido el recurso de apelación, el presente expediente será remitido a la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por la vía de la consulta obligatoria.

    Se imprimen dos (2) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

    Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Año: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Jueza Temporal,

    Dra. I.C.J.

    La Secretaria Temporal,

    Abg. D.Z.S.

    En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo Nro. 017-2015.- Así mismo, se libró Oficio Nro. 042-2015 dirigidos al Procurador General de la República.

    La Secretaria Temporal,

    Abg. D.Z.S.

    ICJ/ebjg.-

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