Decisión nº PJ0662011000010 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 24 de Enero de 2011

En fecha 05 de febrero de 2009, la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, dictó la Resolución Nº 0116 (v. folios 27, 28).

Posteriormente, en fecha 18 de marzo de 2.009, la contribuyente intentó en sede administrativa el recurso jerárquico.

Así las cosas, fecha 03 de junio de 2.009, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar dictó Resolución s/n, mediante la cual declara inadmisible el recurso in comento (v. folios 22 al 26).

Siendo notificada la sociedad mercantil HOTEL BAR RESTAURANT LEON, C.A del contenido de la prenombrada resolución administrativa en fecha 24 de septiembre de 2.009 (v. folio 21).

De tal manera, que en fecha 27 de octubre de 2.009, la mencionada empresa interpuso ante este Tribunal el correspondiente recurso contencioso tributario (v. folios 2 al 20).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Que en lo tocante a la resolución administrativa S/N que declaró inadmisible el recurso jerárquico: reconocemos que al interponer el recurso administrativo ante la Sindicatura Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar no se consignó el Poder que me acredita para hacerme parte del mismo. Pero que siempre en el procedimiento de verificación que se me hizo todas las actuaciones, por parte de la Administración Tributaria Municipal, fueron dirigidas a mi persona, por lo cual considero que no era causal para que se declare como inadmisible el recurso jerárquico.

Que en lo concerniente a la Resolución Nº 0116 de fecha 05 de febrero de 2009, existe violación al Principio de la Legalidad, por cuanto la competencia de las Alcaldías viene dada en sus Ordenanzas, esta Administración Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar no ha dictado a la fecha su Ordenanza en materia de licores, por lo tanto al pretenderse aplicar todo lo referente a la materia de licores, y de no existir la Ordenanza en cuestión se viola el principio de la Legalidad, establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que las sanciones aplicadas y establecidas en los artículos 108 numerales 5 y 8 del Código Orgánico Tributario fueron normativas aplicadas sin tomar en cuenta Las Atenuantes, sobre todo el hecho de que nunca habían sido sancionados; es decir no tomaron en cuenta las Atenuantes que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 96.

Que la Resolución Nº 0116 de fecha 05 de febrero de 2009, adolece del vicio de incompetencia del Coordinador de Administración Tributaria Municipal o Director de Administración Tributaria, ya que no se hizo mención al artículo 86 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Nº 121-2002 de fecha 08 de abril de 2002.

Que en ambas resoluciones impugnadas se viola tanto el principio de legalidad como el de no confiscatoriedad, todo esto, a tenor de los artículos 236, 239, 240 numeral 4º y 242 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánico de Procedimientos Administrativos.

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS A JUICIO

Copia de la sentencia Nº 01470, de fecha 9 de agosto de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (v. folios 113 al 133), copia de la Sentencia Nº 0833, de fecha 06 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (v. folio 76 al 112), copia de la sentencia del Expediente Nº 02-1432, de fecha 04 de marzo de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (v. folios 62 al 75), copia de la sentencia del expediente Nº 3022 de fecha 14 de febrero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (v. folios 51 al 61), instrumento poder otorgado por la ciudadana M.d.C.D. a favor del ciudadano A.J.E.D. (v. folios 42 al 50), copia del Registro Mercantil de la empresa HOTEL BAR RESTAUNT LEON C.A. (v. folios 35 al 41), Copia del Registro de la Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil HOTEL RESTAURANT LEON C.A. (v. folios 29 al 34), copia de la Resolución Nº 0116 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal (v. folios 27 al 29), copia de la Resolución sin número y sin fecha dictado por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 22 al 26), vistos que los documentos precedentemente señalados no han sido en forma alguna impugnados por las partes, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga pleno valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.-

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso versa sobre la legalidad o no de las Resoluciones S/N, de fecha 03 de junio de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní, en la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico intentado por la contribuyente, la primera y la segunda, la Nº 0116, dictada en fecha 05 de febrero de 20.09, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que sancionó a la contribuyente encontrarse incursa en los infracción tributaria prevista en los artículos 102 numeral 2º y 108 numeral 5º del Código Orgánico Tributario vigente concordancia con los artículos 81 y 94 Parágrafo Primero del mismo Código. En tal sentido, se examinarán los siguientes supuestos:

i.) Si la Resolución S/N, de fecha 03 de junio de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní, quebranta de alguna manera el principio de legalidad y el de no confiscatoriedad de la contribuyente.

ii.) Si la Resolución Nº 0116, dictada en fecha 05 de febrero de 20.09, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, al no existir una Ordenanza municipal en materia de licores y proceder a imponer una multa soslayo el principio de legalidad y el de no confiscatoriedad de la contribuyente.

iii.) Si la Resolución Nº 0116, adolece del vicio de incompetencia del Coordinador de Administración Tributaria Municipal.

Siguiendo este orden de ideas, se observa que el contribuyente HOTEL RESTAURANT LEON C.A. recurre la declaratoria de inadmisibilidad expresada en la resolución s/n, cuyo tenor es:

Que de las actas que conforman el expediente administrativo levantado a los fines de la fiscalización y de los instrumentos que acompañó el ciudadano E.D.A.J., antes identificado, al escrito del recurso jerárquico que nos ocupa, no se evidencia que el prenombrado ciudadano ostente la representación legal ni la de administrador de la empresa impugnante de la Resolución Nº 0116 y al revisar el acta constitutiva de la sociedad mercantil se puede colegir lo siguiente: (…) del descrito instrumento consta que la representación legal de la sociedad la ejerce un Administrador General y un Gerente quienes podrán actuar conjunta o separadamente…Omissis…

La sociedad mercantil celebró en fecha 07 de marzo de 1.995, Asamblea Extraordinaria (…), se designa a la ciudadana M.D.C.D.E., como Administrador General y a la ciudadana R.D.C.E.D., como Gerente….Omissis…

Que de acuerdo a las consideraciones que antecede es forzoso concluir que en el caso que nos ocupa existe ilegitimidad de la persona que se presento como representante de la recurrente…

. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, para dilucidar la cuestión planteada es menester analizar el espíritu, propósito y razón de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, así como la intención del legislador en su redacción, pues la controversia estriba en la forma de interpretarla.

Artículo 250. “Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código”. (Resaltado de este Tribunal).

   Evidentemente las normas descritas revelan porque las personas naturales que constituyen la compañía, o bien aquellas que sólo han sido autorizadas para representar a la persona jurídica de que se trate, al interponer el escrito contentivo del recurso jerárquico ante la Administración, deben identificarse como personas naturales que son, indicar el carácter con el cual actúan y además deberán estar asistidos por un profesional del derecho o de cualquier otra carrera vinculada al área tributaria, so pena de incurrir en una causal de inadmisibilidad.

   En el caso in examine, se observa que la representación judicial de la contribuyente reconoce en el escrito libelar que al momento de interponer -en etapa gubernativa- el respectivo recurso jerárquico ante la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar no consignó el Poder que le acreditaba para hacerse parte del mismo; por lo que, resulta incongruente para quien decide, pasar a examinar la existencia o no de los causales de inadmisibilidad claramente establecidos en dicha norma, cuando el contribuyente manifiesta no haber contado con la legitimidad necesaria para recurrir en esa oportunidad. En consecuencia, se haya ajustada derecho la actuación de la administración tributaria municipal, al proceder a dictar la decisión administrativa recurrida. Así se decide.-

   De seguida se pasa analizar si la resolución Nº 0116, dictada en fecha 05 de febrero de 20.09, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contraviene los preceptos constitucionales referidos al principio de legalidad, la no confiscatoriedad y la capacidad contributiva de la contribuyente:

   En este sentido, asevera la accionante que la Administración Tributaria Municipal no ha dictado a la fecha Ordenanza en materia de licores, por lo tanto, al no existir la Ordenanza se violo el principio de legalidad.

   Al respecto, al examinar la resolución administrativa impugnada se observa lo siguiente:

   …Que el Acta de Inspección fue levantada por funcionarios debidamente autorizados adscritos a la Unidad de Registro y Tributación de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, y las mismas constituyen un Documento Administrativo, debido a que se trata de una declaración emanada de un funcionario sobre determinado hechos, para lo cual esta debidamente autorizado y que consta en un instrumento escrito; tal documento….

   …Omissis…

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 48 de la Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, establece: (…)

   El Ministerio del poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo C.C., otorguen los permisos para expendios de licores y fije los honorarios respectivos.

   CONSIDERANDO

   Que de igual manera se evidencia según Motivación del Acta de Comparecencia que la Sociedad mercantil HOTEL BARRESTAURANT LEON, C.A. LICENCIA Nº 465, REGISTRO PARA EL EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS Nº C-381, presentó el Libro de Licores sellados en cada folio donde ésta Municipalidad no ha realizado dicho sellado lo cual permite evidenciar que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondiente, motivo por el cual se encuentra incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el Artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario el cual establece:

   Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros registros especiales contables:

   2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

   … Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementara en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T)…

   . (Resaltado de este Tribunal).

   En este orden de ideas el artículo 317 del Código Orgánico Tributario estipula lo siguiente:

   Artículo 317. “No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

   No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

   En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

   Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

   La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley” (Resaltado de este Tribunal)..

   Por disposición constitucional, el principio de legalidad en materia tributaria constituye la garantía que permite establecer tributos y sanciones previamente determinados en las leyes. Este principio constitucional surge para controlar la actuación de la Administración y ajustar su actividad a los preceptos que el legislador ha definido para la determinación del tributo y sus accesorios.

   En materia tributaria, los Municipios pueden crear los tributos que constitucionalmente les han sido atribuidos, a través de las respectivas Ordenanzas, y según lo dispuesto por el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en todo lo no previsto en dicha Ley y en las Ordenanzas Municipales, rigen las disposiciones del Código Orgánico Tributario que sean aplicables:

   Artículo 114.- No podrá exigirse el pago de impuestos, tasas o contribuciones municipales especiales que no hubieren sido establecidos por el Concejo o establezca o modifique deberá determinar la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, el término y la oportunidad en que este se cause y se haga exigible, las demás obligaciones a cargo de los contribuyentes, los recursos administrativos en favor de estos y las penas y sanciones pertinentes.

   La ordenanza a que se refiere este artículo entrara en vigencia en un plazo no menor de sesenta (60) días continuos a partir de su publicación.

   Lo no previsto en esta Ley ni en las Ordenanzas, regirán las disposiciones del Código Orgánico Tributario que le sean aplicables.

   El Alcalde será el órgano competente para conocer del recurso jerárquico.

   (Resaltado de este Tribunal).

   En este mismo orden de ideas, el artículo 1º del Código Orgánico Tributario establece, que las disposiciones en él contenidas, rigen con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Municipios, y por vía principal sólo en materia de recursos jurisdiccionales.

   Articulo 1º: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

   Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

   Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás ante la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercida por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía, que le son otorgadas de conformidad con la Constitución y las Leyes dictadas en su ejecución”. (Resaltado de este Tribunal).

   De manera que los Municipios pueden dictar su propia legislación tributaria y sólo a falta de esa legislación expresa, se aplican las normas del Código Orgánico Tributario y las demás leyes que sean compatibles por la materia. De lo que, si bien es cierto, en el caso analizado, no existe una Ordenanza en materia de licores dictada por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, esto no exime a la contribuyente de ser objeto de un procedimiento de verificación claramente previsto en las normas y disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario, que rigen con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Municipios. En consecuencia, visto que la contribuyente solo se conformó con exponer sus argumentos al inicio sin traer elementos de juicio que demuestren a esta Juzgadora la denunciada invocada, debe forzosamente desestimar la denuncia por violación al principio constitucional de legalidad que fue sometido análisis. Así decide.-.

   De seguida, en cuanto a la violación al principio de la no confiscatoriedad y principio de capacidad contributiva, se observa que la contribuyente alegó lo siguiente:

   “Solicitamos que los actos recurridos “… suponen el quebrantamiento de los preceptos constitucionales de los artículos 115, relativo al Derecho de Propiedad; del artículo 316, bajo el cual prevé el Principio de Capacidad Contributiva y la garantía por parte del Estado de la protección de la economía en el diseño del sistema tributario; así como el contenido del artículo 317 de la Constitución, en lo atiene a la violación del principio de Legalidad Tributaria”. (Resaltado de este Tribunal).

   En este sentido, la capacidad contributiva o la capacidad económica, como lo reseña H.V., consiste en la aptitud económica de los miembros de una comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos. Supone en el sujeto pasivo la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago de un impuesto, una vez, satisfechos los gastos fundamentales de supervivencia, es decir, aquellos que no tengan un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición.

   Así, la capacidad contributiva implica un juicio valorativo sobre la función de riqueza, que el legislador puede utilizar como herramientas eficaces para alcanzar los fines constituciones de la tributación, como lo son el deber de contribuir con la cargas públicas, dentro de las garantías constitucionales de igualdad, razonabilidad y de la no arbitrariedad.

   Por otra parte, en materia tributaria, el principio de no confiscación ha sido vinculado con la prohibición de que las tributaciones excedan los límites razonables de exigibilidad y sobrepase la soportabilidad del sujeto obligado, protector además del derecho fundamental de la propiedad.

   En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio, ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece –se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio” y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”. Siendo esto así, surge evidente la conclusión de que a los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias –siendo que estas últimas son formas coercitivas de procurar la efectiva recaudación de las contribuciones de los particulares a las cargas públicas– que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho a la propiedad del contribuyente, con la negativa consecuencia que tal situación conlleva, al extinguir la fuente generadora del tributo y posterior daño que tal situación ejerce en la ya mermada economía del país”. (Resaltado de este Tribunal).

   El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes;

   (Resaltado del Tribunal).

   De la lectura de la cita jurisprudencial transcrita, puede apreciarse que como bien lo aclara el Alto Tribunal, no basta alegar la confiscatoriedad de una norma tributaria sino que es necesario se demuestre, en autos, la incidencia directa y efectiva de la imposición del tributo pretendido con la condición económica del contribuyente y su incapacidad para cumplir con esa obligación.

   Siendo así, al examinar el caso de marras, la contribuyente denuncia la inconstitucionalidad de los actos administrativos recurridos por padecer de efectos confiscatorios, en virtud de las multas que le fueron impuestas; sin embargo, al examinar el expediente, no se hayan elementos probatorios que demuestren desde el punto de vista impositivo como tal, como puede verse afectado su capacidad económica, y particularmente, las consecuencias económicas de la ejecución del acto administrativo recurrido. Por lo tanto, no considera este Tribunal que la sanción impuesta a la contribuyente violen o confisquen la capacidad contributiva de la prenombra empresa, conforme lo denuncia la recurrente. Así se decide.-

   En este orden de ideas alega la contribuyente que no se le aplicó Atenuantes sino Agravantes, entre ellas la reincidencia, según lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario.

   Alega la contribuyente para sustentar este punto lo siguiente:

   Pensamos que en el presente caso no se nos aplicó ATENUANTES sino AGRAVANTES, entre ellas: LA REINCIDENCIA, tal y como lo establece el Artículo 95 del Código Orgánico Tributario…

   En el presente caso no estaríamos en presencia de circunstancias agravantes, aquellas que permiten una mayor graduación de la pena. El artículo in comento sólo contempla tres (3) circunstancias, las cuales reposan en hechos objetivos, por cuanto ella debe llevar registro de todas las Resoluciones o sentencias firmes impuestas a los contribuyentes; la condición de empleado o funcionario público también es de fácil comprobación y, con respecto a la importancia del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito, se comprueba con la falta de pago del tributo que se pretende eludir.

   El artículo 96 del Código Orgánico Tributario hace referencia que dentro de las sanciones a aplicar se pudiese imponer multas (…)

   Las circunstancias atenuantes permiten una menor graduación de la pena, por tanto, puede decirse, que las cinco (5) circunstancias aquí establecidas son de fácil comprobación por ser hechos objetivos.

   Consideramos que las sanciones que se nos imponen establecidas en los artículo 108 numerales 5 y 8 del Código Orgánico Tributario fueron normativas aplicadas sin tomar en cuenta LAS ATENUANTES, sobre todo el hecho de que nunca habíamos sido sancionados; es decir, no se tomaron en cuenta las circunstancia ATENUANTES que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 96.

   Podemos indicar que en el presente ACTO ADMINISTRATIVO existe VIOLACIÓN ALPRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD. Lo cual hace ANULABLE el presente ACTO ADMINISTRATIVO O RESOLUCIÓN DE FECHA: 03-06-2009 Y RESOLUCION MULTA Nº 0116 DE FECHA: 05-02-2009, EMANADO DE LA COORDINACIÓN DE HACIENDA, por lo que debe procederse en el presente caso a restablecerse el ordenamiento jurídico infringido, todo esto, a tenor de los artículo 236, 239, 240 Numeral 4 y 242 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 19 Numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (Resaltado de este Tribunal).

   Así mismo la Administración Tributaria en la Resolución Nº 0116, estableció lo siguiente:

   “Que de igual manera se evidencia según la motivación del Acta de Comparecencia que la sociedad mercantil HOTEL BAR RESTAURANT LEON, C.A. (…) presentó el Libro de Licores sellado en cada folio donde esta Municipalidad no ha realizado dicho sellado lo cual permite evidenciar que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, motivo por el cual se encuentra incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el Artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario el cual establece:

   Constituye ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especies y contables:

   2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

   …Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25U.T) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.)

   Por consiguiente, y en aplicación de la normativa legal descrita, la MULTA a imponer a la empresa en mención es la cantidad de 25 U.T. veinticinco Unidades Tributarias.

   CONSIDERANDO

   Que tal Acta fiscal, de la Citación realizada y de la declaración del presentante legal de la sociedad mercantil in comento, cuyo valor probatorio quedo plenamente establecido anteriormente; se evidencia que el contribuyente vende y promociona el consumo de bebidas alcohólicas sin la Autorización para el expendio de las mismas debidamente renovada ante las autoridades competentes desde el año 2004 hasta la presente fecha, habiendo cancelados todos estos años por concepto de renovación, sin embargo, los mismo fueron realizados de manera extemporánea, es decir, fuera de la fecha que correspondía cancelar dichas renovaciones; razón por la cual dicha conducta es contraria a derecho, encontrándose incurso en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 108 Numeral 5 del Código Orgánico Tributario, que estatuye lo siguiente:

   Constituye ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

   …5. Producir, Comercializar o expender especies fiscales o gravadas, sin haber renovado la Autorización otorgada por la Administración Tributaria.

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6, será sancionado con multa de Veinticinco a Cien Unidades Tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva, hasta tanto se obtenga las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se renovara el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.

   C-381 de fecha : 01/11/1995:

   Año: 2004: 62.5 U.T.; Año: 2005: 62.5 U.T.; Año 2006: 62.5 U.T.; Año: 2007: 62.5 U.T., Año 2008: 62.5 U.T.

   Por consiguiente, y en aplicación de la normativa legal antes descrita, la MULTA a imponer a la empresa en mención es la cantidad de 312.5 U.T. Trescientas Doce punto Cinco Unidades Tributarias correspondientes a sesenta y dos punto cinco (62.5) Unidades Tributarias por cada año sin haberse renovado la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Respecto a la sanción impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, por llevar los libros contables con atraso superior a un mes, durante los períodos comprendidos Año 2004, Año 2005; Año 2006; Año 2007; Año 2008, a la cual la Administra Tributaria Municipal aplicó la mitad de la sanción, es decir 12,5 U.T., por tratarse de la sanción mas leve de las dos impuestas, de conformidad con el artículo 81 eiusdem, este Tribunal no se pronuncia al respecto en virtud que la contribuyente no recurrió dicha sanción declarando el mismo con lugar por estar ajustado a derecho. Así se decide.-

   Ahora bien, al examinar la sanción impuestas mediante lo contemplado en el artículo 108 numeral 5 Código Orgánico Tributario el cual prevé lo siguiente:

   Artículo 108 COT. Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

1. …omissis…

5. Producir, comercializar o expender especies fiscales o gravadas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria.

6. Efectuar sin la debida autorización, modificaciones o transformaciones capaces de alterar las características, índole o naturaleza de las industrias, establecimientos, negocios y expendios de especies gravadas.

7. Circular, comercializar, distribuir o expender de especies gravadas que no cumplan los requisitos legales para su elaboración o producción, así como aquellas de procedencia ilegal o estén adulteradas.

8. Comercializar o expender especies gravadas sin las guías u otros documentos de amparo previstos en la Ley, o que estén amparadas en guías o documentos falsos o alterados.

9. Circular especies gravadas que carezcan de etiquetas, marquillas, timbres, sellos, cápsulas, bandas u otros aditamentos o éstos sean falsos o hubiesen sido alterados en cualquier forma, o no hubiesen sido aprobados por la Administración Tributaria.

10. Expender especies gravadas a establecimientos o personas no autorizados para su comercialización o expendio.

11. Vender especies fiscales sin valor facial.

12. Ocultar, acaparar, o negar injustificadamente las planillas, los formatos, formularios o especies fiscales.

    Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1, sin perjuicio de la aplicación de la pena prevista en el artículo 116 de este Código, será sancionado con multa de ciento cincuenta a trescientas cincuenta unidades tributarias (150 a 350 U.T.) y comiso de los aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción, materias primas y especies relacionadas con la industria clandestina.

    Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 2, será sancionado con multa de cien a doscientas cincuenta unidades tributarias (100 a 250 U.T.) y comiso de las especies gravadas.

    Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 3 será sancionado con multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 U.T.) y el comiso de las especies fiscales.

    Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 4 será sancionado con multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 U.T.) y la retención preventiva de las especies gravadas hasta tanto obtenga la correspondiente autorización. Si dentro de un plazo que no excederá de tres (3) meses el interesado no obtuviere la autorización respectiva o la misma fuere denegada por la Administración Tributaria, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 217, 218 y 219 de este Código.

    Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6 será sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva hasta tanto se obtengan las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se revocará el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.

    Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 7, 8 y 9 será sancionado con multa (100 a 250 U.T.) y el comiso de las especies gravadas. En caso de reincidencia, se suspenderá, hasta por un lapso de tres (3) meses, la autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especie gravadas, o se revocará la misma, dependiendo de la gravedad del caso.

    Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 10, 11 y 12 será sancionado con multa de cien a trescientas unidades tributarias (100 a 300 U.T.)”. (Resaltado de este Tribunal).

    Siendo que en el presente caso los ilícitos tributarios acarrean una sanción circunscrita entre dos límites, de acuerdo a la norma transcrita el Código Orgánico Tributario, previó que para estos casos en particular, la aplicación de los principios y normas del Derecho penal, de manera supletoria del Código Orgánico Tributario, a falta de disposiciones especiales sobre determinadas situaciones, pero esta supletoriedad está limitada por el concepto de que su aplicación sea compatible con la naturaleza y f.d.D.T., tal como ellos han sido acogidos en la orientación fundamental del las normas artículo 37 del Código Penal, que reza:

    Artículo 37: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el limite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie”. (Resaltado de este Tribunal).

    Es por ello, que ante la necesidad de estimar las sanciones comprendidas entre dos limites, este Operador de Justicia comparte el dictamen administrativo pronunciado en la Resolución Nº 0116, de fecha 05 de febrero de 2009 emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní, para cada uno de los periodos de manera separada y autónoma es decir de la manera siguiente:

    AÑO MULTA EN U.T

    2004 62.5

    2005 62.5

    2006 62.5

    2007 62.5

    2008 62.5

    Total 312.5

    Eso explica, que en el caso subjudice, la sanciones tributarias sea estimada entre dos límites, al sumar ambas y aplicar el termino medio que resulte, que dependerá de las atenuantes o agravantes observadas, por constituirse como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no desconociéndose con ello, la existencia de la conducta ilícita pero si modificando su carácter de gravedad.

    En consecuencia, en razón de la verificación del delito incurrido por el contribuyente, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, podemos determinar el término medio de la sanción para la infracción examinada, es decir, una multa desde veinticinco a cien unidades tributarias el termino medio al momento de la imposición de la multa, sin aplicarle ningún tipo de agravantes, esta operadora de justicia estima la actuación ajustada a derecho conforme lo antes expuesto. Así se decide.

    Ahora bien, calculadas las multas para cada infracción cometida, en la forma como quedo establecido en el punto anteriormente desarrollado, y vista la concurrencia de infracciones expuestas para el resto de infracciones, procede a confirmar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que “… cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones…” , se debe considerar como la más grave la contemplada en el artículo 108 numeral 5 eiusdem, a la cual se le incrementada con la mitad de la otras tal como esta establecida en la resolución que se transcribe a continuación:

    N.A.M.O.

    Articulo 108 Nº 5 del Código Orgánico Tributario Monto a Aplicar 312 U.T Sanción más grave se aplica el 100% según Art. 81 COT

    Articulo 102 Nº 2 del Código Orgánico Tributario Monto a Aplicar 25U.T

    Monto a Aplicar 12.5 U.T Sanción menos grave, se aplica la mitad según Art. 81 COT

    Total 325 U. T

    Por las razones antes expuestas queda comprobada la legalidad de la Resolución Nº 0116 de fecha 05 de febrero de 2009, emanada de Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía de Caroní en cuanto al monto aplicado en las multas. Así también se decide.

    En lo que respecta, a la supuesta incompetencia del Coordinador de Administración Municipal para dictar la Resolución -objeto de este procedimiento- la contribuyente argumenta lo siguiente:

    Así mismo, al estructurarse el presente Acto Administrativo no se hizo mención a la normativa que le establece que la competencia del Coordinador de Administración Tributaria Municipal para actuar, la cual estaba establecida ene. Artículo 86 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, Publicada en la Gaceta Municipal Nº 121-2002 de fecha 08-04-2002.

    (Resaltado de este Tribunal).

    El acto administrativo recurrido por emanar de un ente público en general disfruta de una cualidad excepcional que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario. En los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no sólo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos, pues de lo contrario la aplicación de los principios de legitimidad y de estabilidad de las manifestaciones de voluntad de la Administración (“Favor Acti”) haría sucumbir la impugnación interpuesta por el administrado.

    En este caso en concreto, la Administración Tributaria, realizó el procedimiento de verificación fiscal a la recurrente, respecto al cumplimiento o no de los deberes formales que tiene establecidos por ley; indicando en el encabezado de la Resolución la facultad a través de la cual actúa es decir la investidura que tiene para emitir el mencionado recurso dejando constancia de lo siguiente:

    LA CORDINADORA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL, EN EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES LEGALES QUE LE CONFIERE LA RESOLUCIÓN Nº 0026 DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE 2008 EMANADA DEL DESPACHO DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO CARONÍ, CON FUNDAMENTO EN LO DISPUESTO EN LA LEY DE REFORMA PARCIAL DELA LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS EN SU ARTICULO 48 EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 102 NUMERAL 2 Y 108 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO

    (Resaltado de este Tribunal).

    Ahora bien sobre este particular, de acuerdo a la definición constitucional, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional y gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Esta autonomía pretende no sólo al ámbito político y administrativo, sino también el normativo, según el cual pueden dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, a través de las Ordenanzas Municipales que tienen carácter de leyes locales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

    En materia fiscal, los Municipio pueden crear los tributos que constitucionalmente les han sido atribuidos, a través de las respectivas Ordenanzas. Entre estos tributos, se encuentra los contemplados en el artículo 179 de la constitución de la República de Venezuela, en su ordinal 6º.

    Artículo 179. “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;

6. Los demás que determine la ley”. (Resaltado de este Tribunal).

   De lo anterior es preciso analizar el contenido del artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas

   Artículo 48: “El Ministerio del Poder Popular con competencia en seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo C.C., otorgue los permisos para expendio de de licores y fije los horarios respectivos”. (Resaltado de este Tribunal).

   La disposición antes transcrita otorga a las autoridades municipales la facultad de otorgar los permisos para dicho expendio, esto es, de observar atentamente de que las disposiciones del Decreto Ley mencionada sean cumplidas, así como que sean acatadas las sanciones que haya impuesto, como en el supuesto previsto en el numeral 5 del artículo 108 del Código Orgánico Tributario.

   Por otra parte, este Tribunal comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en el que se establece que el vicio de incompetencia, para que sea considerado como causal de nulidad absoluta de un acto administrativo, debe constituir una incompetencia manifiesta, vale decir, que dicho vicio se configura cuando los actos administrativos han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello. En este sentido, se observa que en la Resolución impugnada, se desprende que el ciudadano J.R.L., actuando en su condición de Alcalde, cuyo carácter consta en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 105 de fecha 28/11/2008, y de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 174 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 54, numeral 5 y 88 numerales 2, 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (v. folio 22), cumpliendo con sus atribuciones como máxima autoridad en materia de administración de personal de dicha Alcaldía, ostentaba la posibilidad de designar a la Coordinadora o Directora de la Administración Tributaria Municipal según lo previsto en los artículos 75 y 88 numeral 7º citada Ley Orgánica; como en efecto ocurrió en el caso de marras, al designar a la ciudadana Dra. L.D.S., según Resolución Nº 0026 de fecha 28 de noviembre de 2.008.

   Por tanto, al quedar demostrado de esta forma que el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar se encontraba facultado para designar a cualquier ciudadano para tales atribuciones, es lógico comprender que el acto administrativo suscrito por la prenombrada funcionaria, entiéndase, a la Resolución Nº 0116 de fecha 05 de febrero de 2009, fue emitida por una funcionaria con facultades conferidas para ello. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada por la recurrente; visto la contribuyente no puede pretender desconocer el acto impugnado y quien lo suscribe, con la simple argumentaciones de supuesta incompetencia administrativa sin traer a los autos algún medio probatorio que permita corroborar sus dichos, al no hacerlo, quien suscribe debe forzosamente desestimar la denuncia aludida. Así se decide.-

   En definitiva a lo anteriormente expuesto, esta Jurisdicente confirma las contradichas resoluciones, visto que en el presente asunto en esta Instancia Judicial no verificó la certeza de los supuestos de nulidad denunciados por la recurrente, y que debían ser controvertidos en el presente juicio. Por tanto, se declara sin lugar el presente recurso contencioso ejercido por la recurrente HOTEL BAR RESTAURANT LEON, C.A.,, y así se decide.-

   -V-

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano E.D.A., titular de la cédula de Identidad Nº 10.926.613, representante legal de la empresa HOTEL BAR RESTAURANT LEON, C.A., asistido por el Abogado M.Á.G.H., titular de la cédula de identidad número 8.933.723, inscrito en el Instituto reprevisión Social del Abogado bajo el Nº 33.502, contra la Resolución S/N, de fecha 03 de junio de 2009, suscrito por el Alcalde del Municipio Caroní, que declaró Inadmisible el recurso jerárquico y confirmo la Resolución Nº 0116, dictada en fecha 05 de febrero de 2009, por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia: