Decisión nº SENTENCIADEFINITIVAN°1704 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoCon Lugar

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de febrero de dos mil catorce (2014)

203º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1704

ASUNTO Nº AP41-U-2011-000455

Vistos

con informes de la recurrente.

En fecha 18 de octubre de 2011, la abogada R.S.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.163.235, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.352, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 200, bajo el N° 69, Tomo 8-A-Sgdo, siendo modificados sus estatutos recientemente en fecha 05 de enero de 2010, bajo el Nro. 49, Tomo 1-A SDO, por fusión de las sociedades mercantiles: HOGAR Y FERRETERÍA CAITO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 73, Tomo 48-A-Sgdo, en fecha 08 de marzo de 2000, y HOGAR Y FERRETERIA EL PORTAL, S.A., inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nro. 60, Tomo 43-A, en fecha 20 de septiembre de 2000 y trasladado al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 32, Tomo 1547, en fecha 03 de abril de 2007; interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 283-2011-07-140, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 7 de julio de 2011, siendo notificada en fecha 23 de agosto de 2011, y su respectiva Acta de Reparo, signada con el Nro. 0001-10-0635, de fecha 21 de junio de 2010, siendo notificada el 28 de junio de 2010, mediante la cual se formulan reparos por las cantidades de MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON 20/100 (Bs. 1.730,00), por concepto de diferencias de aportes del 2%, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -derogada- en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON 20/100, (Bs. 1.626,20) por concepto de multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, para un total de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 20/100 (3.356,20), provenientes de la fiscalización del período comprendido en el segundo trimestre del año 2006 al primer trimestre del año 2010.

El presente recurso fue recibido del Tribunal Distribuidor, en fecha 18 de octubre de 2011.

En fecha 25 de octubre de 2011, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto N° AP41-U-2011-000455, ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación y solicitar a la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) el expediente administrativo de la empresa HOGAR Y FERRETERIA GAMCA, S.A.

El Fiscal y Procurador General de la República y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron notificados en fechas 02, 15 y 16 de noviembre de 2011, respectivamente, siendo consignadas las correspondientes boletas de notificación en fechas 04, 30 de noviembre de 2011 y 06 de marzo de 2012, respectivamente.

Posteriormente por medio de sentencia interlocutoria No. 15/2012 de fecha 13 de marzo de 2012, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 23 de marzo de 2012, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos mediante auto de fecha 28 de marzo de 2012

Mediante sentencia interlocutoria Nº 31/2012, se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente HOGAR Y FERRETERIA GAMCA, S.A.

El 31 de mayo de 2012, la abogada R.S., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ut supra identificada, consignó escrito de informes, constante de siete (07) folios útiles, siendo agregado por este Órgano Jurisdiccional el 01 de junio de 2012, sin informe por parte de la representación judicial del INCES.

II

ANTECEDENTES

El INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), ahora denominado INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) autorizó a la funcionaria I.L.d.P., para que fiscalizara a la contribuyente HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., Número de Aportante Inces: 323166, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el segundo trimestre del año 2006 hasta el primer trimestre del año 2010. Como resultado de la investigación fiscal se constató que la empresa no incluyó dentro del aporte patronal del 2%, las partidas sobre tiempo empleados, bonificaciones eventuales especiales y recargo día d.e..

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emite el Acta de Reparo Nº 0001-10-0635, de fecha 21 de junio de 2010, cuyo contenido fue confirmado mediante Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2011-07-140 de fecha 07 de julio de 2011, determinándose las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.730,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya derogada en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

ii) La suma de MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.626,20), como monto total de la multa atendiendo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario 2001, y numeral 3 del artículo 96 ejusdem.

En fecha 18 de octubre de 2.011, la empresa HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2011-07-140 de fecha 07 de julio de 2011, emitida por la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

III

ALEGATOS

La apoderada judicial de la contribuyente HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que a continuación se exponen:

Que “(…)mi mandante consideró improcedente las diferencias de aportes del 2% establecidas por la funcionaria I.L.d.P. por considerar que el (INCES) había incluido en la base de calculo que determina la contribución del 2% establecido en los artículos 10 numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto de Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y educación socialista (INCES) las partidas: Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.e. ya que las mismas no forman parte del salario normal..(…) por lo que se procede a ratificar en todas y cada una de sus partes el Acta de reparo Nº 0001-10-0635 de fecha 21-06-2010 e intima a la contribuyente `HOGAR Y FERRETERIA CAITO, S.A., Nº de Aportante 323166 a cancelar por concepto de aportes y multas al Instituto Nacional de capacitación y educación socialista (INCES) la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 3.356,20), cantidad que rechazamos por ser improcedente(…).”

Continua alegando que “(…) El Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES) a través del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2011-07-140, aquí impugnada, señala que el Acta de Reparo Nº 0001-10-0635 de fecha 21/06/2010, fue levantada por concepto de diferencias de aportes del 2%, previsto y sancionado en el ordinal 1º respectivamente del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ya derogada, en concordancia con el numeral 1 del Artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurriendo en una errónea interpretación de los artículo 10 numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ya que al gravar las partidas Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E. esta modificando la base de cálculo de la contribución del 2% establecido en el numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) .”

Para finalizar arguye que “(…) En el presente caso la partida Bonificaciones Especiales gravada por el INCES es una liberalidad que mi representada tiene para con algunos de sus trabajadores en el momento que termina la relación laboral, es un pago único, por lo que en ningún caso puede ser considerado como formando parte del salario, menos aún como parte del salario normal. Todo lo cual fue demostrado al funcionario del INCES en el momento de la fiscalización y posteriomente en la oportunidad legal para la promoción de pruebas(…)”.t5

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la empresa accionante, que la presente controversia se centra en dilucidar como punto único, si la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) vigentes para los períodos de imposición fiscalizados, está limitada al salario normal, y en consecuencia, no forman parte de esa base imponible, los conceptos de sobre tiempo empleados, bonificaciones eventuales especiales y recargo día d.e., trayendo como consecuencia la improcedencia del reparo del 2% por la cantidad de Bs. 1.730,000.

Así, para esclarecer el aspecto invocado por la recurrente como lo es el falso supuesto, es necesario hacer las consideraciones siguientes:

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber : cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

Ahora bien, en conocimiento de lo que debe entenderse por vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley vigente para los períodos fiscalizados:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

(…) Artículo 14

Del Patrimonio del Instituto

El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos

de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.(…)

La Ley ya derogada y el Decreto con rango valor y Fuerza de Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, distinguen claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores. Estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental en su artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un tributo que no este establecido en la Ley.

En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCE, los conceptos de Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E., en virtud de que el reparo se originó por “diferencias de aportes al no incluir las partidas de Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E.”. (Resaltado del Tribunal)

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de establecer si las partidas incluidas en la determinación realizada por el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), conforme a la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2011-07-140, tales como “Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E.”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE y del numeral 1º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley..

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Cuarto, (aplicable ratione temporis) preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el Parágrafo Segundo, eiusdem, el cual establece:

A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor

. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683) (Resaltado del Tribunal)

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E. no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE para los (períodos comprendidos entre el 2do Trimestre del año 2006 al 2do. Trimestre del año 2008) y para los períodos comprendido entre el 3er. Trimestre del año 2008 al 1er. Trimestre del año 2010, el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Así se decide.

Con base en los razonamientos precedentemente expuestos, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria, que las partidas Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales y Recargo día D.E., forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de dicho instituto, razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, la nulidad de la cantidad de MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.730,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya derogada en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), determinada según Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2011-07-140 de fecha 07 de julio de 2011, dictada por la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligación tributaria principal, resulta lógicamente nula la obligación accesoria, es decir, la respectiva multa por la cantidad de Bs. 1.626,20. Así de declara.

:

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 18 de octubre de 2011, por la abogada R.S.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.163.235, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.352, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A. En consecuencia se ANULA la Resolución N° 283-2011-07-140 de fecha 07 de julio de 2011, emitida por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en los siguientes términos:

Se ANULA la cantidad de MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.730,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya derogada en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y su respectiva multa impuesta por la suma de MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.626,20)

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma con fundamento establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a la Fiscalía General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) y a la contribuyente HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.E.S.,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veinticuatro (24) del mes de febrero de dos mil catorce (2014), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 pm), se publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 1704.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO N° AP41-U-2011-000455

LMC/JLG/ll.

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