Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 16 de Julio de 2008

Por todos los argumentos anteriormente expuestos apelamos de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2008,… Juez Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas,…

DE LA CONTESTACIONES AL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora C.H.S., Defensora Publica Penal (92º) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano DONG XIAO HUI, Indocumentado, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“. . . Yo C.H.S., me dirijo a usted actuando en mi carácter de defensora del ciudadano DONG XIAO HUI, Indocumentado, a quien se le sigue causa ante su Tribunal de Control con el No. 8° C--13448-08, respetuosamente acudo a fin de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por las Fiscales Públicos Décimo Séptimo (17°) Y Sexagésima Quinta del Área metropolitana de Caracas, según lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal haciéndolo en los siguientes términos:

La Ciudadanas fiscales del Ministerio Público Décimo Séptimo del Área metropolitana de Caracas y fiscal auxiliar Sexagésima Quinta, por medio de escrito de fecha 03/06/2008, interpusieron por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia, recurso de apelación en contra del pronunciamiento, mediante la cual declara desierto el acto de audiencia oral para oír al imputado y se ordena la libertad.

Observa esta defensa que la recurrente, invoca la causal prevista en el artículo 447 ordinal quinto del texto penal adjetivo vigente y funda su denuncia que se le causo un daño irreparable al Ministerio Público por los siguientes motivos:

1. - Al ingresar al país los ciudadanos asiáticos se convierten en beneficiarios del protocolo contra el trafico ilícito de inmigrantes por mar tierra y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada ( ... ) se requiere la notificación a la embajada pertinente, los tramites para su repatriación y mientras eso se produce se debe garantizar su protección ( ... ) y la decisión de la juez causa un gravamen irreparable al no poder efectuarse lo antes señalado.

   Se evidencia del acta suscrita por la fiscal H.F.P., de fecha 23 de mayo del dos mil ocho siendo las 10am, que los ciudadanos LI HUI LONG, DONG XIAO HUI Y ZHEN y AN QIN, presuntamente habían pagado para ingresar al país, lo que daría lugar a un cambio de condición en atención a los tratados internacionales, es decir el cambio de condición era de imputados a victimas.

   Así mismo, los ciudadanos asiáticos entre ellos mi representado DONG XIAO HUI fueron detenidos el día 21 de mayo a las 5:00 horas de la tarde, el 22 de mayo la fiscalía lo pone a disposición de los tribunales jurisdiccionales y no es sino hasta el día 23 de mayo a las 3:00 de la tarde, que les dio su libertad, la ciudadana Juez Octavo en función de control.

   Esta defensa, se pregunta, el porque si se tenia conocimiento del cambio de condición, no se hizo lo necesario para dejados en resguardo de la fiscalia y no esperar a que se realizara una audiencia de presentación cuando los ciudadanos asiáticos entre ellos mi representado no había cometido ningún delito, como se evidencia de las actuaciones, ya que ellos fueron detenidos en la autopista F.F. a la altura de San Agustín dentro de una camioneta que los conducía a Chacaito, y fueron detenidos porque presuntamente los pasaportes, se evidenciaba que los sellos de inmigración no poseen seriales identificadores del mismo, lo que demuestran que son sellos falsos pero sin habérsele practicado la experticia respectiva, se les imputaba un presunto delito.

   Se había fijado una audiencia el día 22 de mayo, y por cuanto no se pudo localizar un interprete, fue diferida para el día 23 a las 11 a.m., esta defensa fue llamada a la 12pm, pero antes, se había solicitado a otro defensor Público, el Doctor J.A., siendo las 3pm, una vez revisadas las actas y con las formalidades de ley, y en presencia de un ciudadano identificado como WANT YANG quien se juramento como interprete conforme al articulo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, designado por el tribunal, levantándose una acta donde dejo constancia de la solicitud de la libertad sin restricciones de medida es decir l.p., por cuanto no se había imputado ningún delito.

   La ciudadana fiscal del Ministerio Público, expone que la Juez incumplió con el deber que le asiste de dar cumplimiento a lo pautado en el articulo 5 de la ley de interpretes públicos y se pregunta como pudo ella saber que no disponían de un abogado de confianza y que no hablaban español, la lógica y las máximas de experiencia nos dice que si una persona es extranjera, y no habla español, en este caso el ciudadano es asiático, no dispone de un abogado de confianza y habla chino, lo ajustado a derecho es solicitar un interprete y un defensor público.

   Es decir la Juez de control estuvo ajustada a derecho y respetando el debido proceso a los ciudadanos de origen asiáticos entre ellos DONG XIAO HUI, aunado a ello mi representado fue escuchado a través de su intérprete negándose a declarar, es decir no se violento el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal ya que precisamente su defensa garantiza el debido proceso y los derechos a la defensa

2. - Las ciudadanas fiscales alegan que se violento la tutela judicial efectiva solicitando que se decrete la nulidad del acto.

   Al revisar las actas que cursan en el expediente, se evidencia que no existían elementos de convicción procesal para dejarlos detenidos, máxime cuando habían transcurridos cuarenta y cinco horas (45) de su detención. Se evidencia de la detención, que se realizo una flagrante violación a la constitución nacional prevista en el artículo 44 ordinal 1

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

   Artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in jraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona sea nacional o extranjera a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en una audiencia se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa, por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del

   Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes.

   Por otra parte, esta defensa aprecIa que dicho recurso de apelación, no ha de ser admitido por cuanto, no ha causado un gravamen irreparable, ya que según se desprende del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, el agravio procede cuando ( ••• ) las decisiones judiciales que les desean desfavorables ( ... )"

   No se les causo a los ciudadanos asiáticos un daño, no fue desfavorable la decisión, todo lo contrario, se les protegió y defendió sus derechos, que se le había vulnerado flagrantemente, al ser detenidos.

   En el presente caso, la ciudadana Juez de Control administrando justicia, considera que la audiencia sin la presencia de la fiscal del Ministerio no produce un gravamen irreparable, ya que en dicha audiencia se le da la l.p. a los ciudadanos Asiáticos, a quienes se le habían violentado los derechos a la libertad y la decisión de la juez de control, redunda por lo contrario en la J.A.D.L.J. por las vías jurídicas y al esperar la presencia de la Fiscal del Ministerio Público para realizar la audiencia de presentación para escuchar a DONG XIAO HUI, si seria fomentar la anarquía en el proceso, ya que solo se esperaba por una sola de las partes del proceso.

   PETITUM

   En razón a lo expuesto, esta defensa objeta el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara desierto el acto de audiencia oral para oír al imputado y se ordena la libertad de los ciudadanos presentes y solicita la nulidad de la audiencia y se ordene la celebración de una nueva audiencia., en contra del ciudadano DONG XIAO HUI y declare sin lugar EL RECURSO DE APELACION interpuesto, y consecuencialmente CONFIRME la decisión dictada por el A-quo, con las consecuencias propias que ello implica….

   La Defensora Abg. MARIZAI ROJAS G.D.P.P.N.Q. (95°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de esta misma Circunscripción Judicial) asistiendo en este acto a la ciudadana ZENG Y.Q., Pasaporte No H02672293, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

   “. . . Yo) Abg. MARIZAI ROJAS GUTIERREZ) Defensora Público Penal Nonagésima Quinta (95°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de esta misma Circunscripción Judicial) asistiendo en este acto a la ciudadana ZENG Y.Q., Pasaporte No H02672293, a quien se le sigue causa distinguida con el Nro. 8C13448/08) nomenclatura del Tribunal Octavo (80) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control) actuando en este acto en estricto apego al contenido del artículo 257 Constitucional) y dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal…

   El Ministerio Público interpone recurso de apelación por cuanto la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, Parece ilógico, incongruente el alegato esgrimido por la Vindicta Pública en cuanto a que la decisión emanada por el Tribunal Aquo violenta dichos derechos legítimos, parece olvidar el Ministerio Público que nos encontramos en un sistema Acusatorio donde el debido proceso avala la presunción de Inocencia y el Estado de Libertad como la regla; siendo el Ministerio Público por mandato Constitucional el Titular de la Acción Penal quién debe investigar como ocurrieron los hechos conforme lo establecen los artículos 280 y 281 de la Ley Adjetivo. Penal, La Carta Magna y la Ley Orgánica del Ministerio Público; sin que la decisión del Aquo perjudique de alguna manera la investigación a la que esta obligada por rango Constitucional; parece que el Ministerio Público confunde y no le esta claro que el Control de la Constitucionalidad le esta dado a los Tribunales de Control según lo estatuido en el artículo 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 334 Constitucional y fue éste quién garantizó el debido proceso, otorgando la Libertad a los ciudadanos asiáticos, decisión ésta hoy impugnada, que restituyó, y con ella ceso la violación flagrante cometida por los funcionarios aprehensores cuando actuaron en contravención de lo estatuido en los artículos 44 numeral 1° y 49 de la Carta Magna, más grave aún cuando actuaron violando las reglas de la actuación policial contenida en el artículo 117 numerales 1 °,2° Y 3° de nuestro Código Adjetivo Penal, aunado a ello nos encontramos ante un procedimiento viciado por cuanto no existen testigos que pudieran corroborar el dicho de estos funcionarios; siendo lamentable, arbitrario y violatorio de los Derechos Humanos, éstos con rango supra constitucional, en nuestra carta Magna. Ahora bien en este punto el Ministerio Público mezcla el procedimiento establecido para interponer Recurso de Apelación que exige una serie de formalidades para su tramité y las Nulidades, siendo estos procedimientos aislados. Ahora bien en cuanto a la forma en que se practicó la aprehensión, y donde resultaron aprehendidos tres ciudadanos de origen asiáticos que no fueron detenidos en Oagrancia, ni en virtud de una orden judicial; evidenciándose del acta de aprehensión que para el momento en que se efectuó la misma fueron violentados derechos humanos y garantías procesales y Constitucionales, máxime cuando el Ministerio Público manifestó con posterioridad y consignó escrito ante el Tribunal que la condición de estos ciudadanos presentados como imputados cambiaria y pasarían a ser Victimas en el presente proceso: considerando asi mismo este hecho por cuanto estaríamos en presencia de una detención ilegal, irrita, viciada, violando a si desde el inicio la Protección a los Derechos Humanos y Garantías Procesales y Constitucionales señalados en Nuestro Ordenamiento Jurídico; cuando se ha visto que las victimas de hechos punibles estén privadas ilegítimamente de su Libertad; hasta por un tiempo igualo superior a las cuarenta y Ocho (48) horas; hecho este que da mucho que pensar en el actuar de los funcionarios que pertenecen a la administración de justicia; aunado a ello es importante dejar constancia que efectivamente compareció ante el Tribunal un ciudadano quien se identificó como interpreté, quién acreditó antes los funcionarios que nos encontrábamos para el momento ser Agregado Consular de la Embajada de la República Popular China; consignando tarjeta de presentación que así lo identificó; ahora bien no es menos cierto y ello es avalado por las funcionarias que estuvimos en dicho acto, que este fue juramentado por la juez del tribunal conforme a lo estatuido en el artículo 167 de la Ley Adjetiva Penal; quién juró cumplir con sus funciones, cabe destacar que los imputados manifestaron en presencia del interprete no poseer abogado ni persona de confianza que pudiera ayudarles, manifestando a sus defensa no querer hablar, ni aportar datos de identificación ni personal, es más ni querían comunicarse con el interpreté, por lo cual si se tramitó todo lo conducente para realizar una audiencia de presentación conforme al debido Proceso, Nuestro Código Adjetivo Penal y La Carta Magna. (Subrayado y Negrillas de la Defensa)

   Ahora bien, en el narrativo escrito de Apelación aluden las Representantes de la Vindicta Pública, que es necesario realizar algunas consideraciones para fundamentar la impugnabilidad de la decisión recurrida ... DE LA DECISION RECURRIDA " ... El Acta que se agrega al expediente fue realizada con posterioridad al acto irrito efectuado en el expediente 8C-13448-08 y en ausencia de los imputados ... " este punto es sumamente afable por cuanto el Ministerio Público esboza que las funcionarias que actuamos incurrimos en actos viciados, cuando la defensa garantizó en todo momento los derechos y garantías fundamentales de los imputados y del proceso, ajustados siempre en el m.C. y Procesal; quienes trabajamos a diario en los Tribunales de Justicia garantizamos el derecho a la Justicia y como norte el debido proceso en nuestro actuar, no avalando actos irritas y violatorio de derecho alguno, mal puede decir el Ministerio Público que los imputados, defensa e interpretes firmamos un acta en blanco. " ... Tampoco consta la efectiva Juramentación ni especificación sobre si poseía titulo oficial, o conocimiento suficiente en el idioma respectivo, ello de conformidad con la norma antes citada, en relación con el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal ... " incorrectamente puede alegar el Ministerio Público que no fue juramentado el interpreté y que éste fue llevado por la fiscal o el Tribunal, lo importante es que estaba presente el agregado Consular, que fue juramentado en presencia de la funcionaria que suscribe y que el mismo juró cumplir con las obligaciones propias a su cargo, nuestro texto adjetivo penal es muy claro en el artículo 167 segundo aparte "Los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más interpreté que designará el Tribunal" (Subrayado y Negrillas de la Defensa). Establece que de la lectura del numeral Sto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que se evidencia una causa de impugnación de la naturaleza del asunto controvertido, por cuanto la decisión del Tribunal Aquo causa un gravamen irreparable al Ministerio Pùblico,…

   Deviene a la contestación, al dual, disperso y narrativo recurso, esgrimido por la Vindicta Pública al momento en que interpone el presente recurso. Ahora bien, adecuándonos al caso de autos, pareciera desconocerse el Principio Universal en materia penal, que se garantiza juicio previo y debido proceso y que establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos intemacionales suscritos por la República, y esto actúa en principio a las leyes penales y procesales, de allí la garantía fundamental de todo P.P., garantizando el Debido Proceso; amparado en nuestra Carta Magna y que traduce el deber de todos los Órganos del Poder Público en garantizarlo y hacerla cumplir. Según este principio de rango Constitucional, la constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas. conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal. sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto. desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional. por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre si. De tal carácter, deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores. normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario. es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional.•"

   No puede pasar por alto la Defensa que el Ministerio Público invoca dos presupuestos para interponer el presente recurso de apelación, siendo ambos incongruentes entre si; y aislados por cuanto la norma in comento es taxativa y no permite concurrencias; es decir el Ministerio Público apeló, pero no esta claro porque interpone el recurso, si es porque la decisión proferida por el Aquo le causa un gravamen irreparable, o por el contrario considera que existe alguna causa de Nulidad; existiendo dos procedimientos totalmente distintos para el tramite de cada uno de ellas, considera la Defensa el presente recurso no debe ser admitido por cuanto causa indefensión total al no saber la Defensa los múltiples motivos que alude la Vindicta Pública al momento de apelar, y que deben ser atendido por la defensa para cumplir el requerimiento del emplazamiento, y ejercer la defensa,evidenciándole de autos que se realizó un estudio minucioso para determinar la solicitud y planteamientos del Ministerio Publicó, escrito éste, extensivo y no explicativo, que de alguna manera cercena el derecho a la Defensa al no saber el pretendido Fiscal.

   Es innegable lo ajustado a derecho que actúo la Juez de Instancia en valorar y decretar la L.P., garantizando no solo la estabilidad jurídica imperante en nuestro país, sino que también resguardó el derecho al debido proceso de mi patrocinada.

   Finalmente, es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que la decisión plasmada por el Juez Aquo se encuentra ajustada a Derecho y motivada, basada en los principios Constitucionales como lo son Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Debido Proceso,…

   La Defensora Abg. N.C.H.C., Defensora Pública Penal Nonagésima Primera (91°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HUI LONG LI, Titular del Pasaporte Nº HA1833747, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

   “. . . Quien suscribe, Abg. N.C.H.C., Defensora Pública Penal Nonagésima Primera (91°) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensor del ciudadano HUI LONG LI, Titular del Pasaporte No HA1833747 a quien se le sigue causa en ese Tribunal con el No. 13448-08 8°C, actuando en este acto en estricto apego al contenido del artículo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por ese órgano jurisdiccional en fecha 03 de Junio de 2008, mediante la cual decretó la L.P. a mi patrocinado. En tal sentido, procedo a contestar y el cual fundamento en los siguientes términos:

   El ministerio Público interpone recurso de apelación por cuanto la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, Parece ilógico, incongruente el alegato esgrimido por la Vindicta Pública en cuanto a que la decisión emanada por el Tribunal Aquo violenta dichos derechos legítimos, parece olvidar el Ministerio Público que nos encontramos en un sistema, Acusatorio donde el debido proceso avala la presunción de Inocencia y el Estado de Libertad como la regla; siendo el Ministerio Público por mandato Constitucional el Titular de la Acción Penal quien debe investigar como ocurrieron los hechos conforme lo establecen los artículos 280 y 281 de la Ley Adjetiva Penal, La Carta Magna y la Ley Orgánica del Ministerio Público; sin que la decisión del Aquo perjudique de alguna manera la investigación a la que esta obligada por rango Constitucional; parece que el Ministerio Público confunde y no le esta claro que el Control de la Constitucionalidad le esta dando a los Tribunales de Control según la estatuido en el articulo 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 334 Constitucional y fue éste quien garantizó el debido proceso, otorgando la Libertad a los ciudadanos asiáticos, decisión ésta hoy impugnada, que restituyó, y con ella ceso la violación flagrante cometida por los funcionarios aprehensores cuando actuaron en contravención de lo estatuido en los artículos 44 numeral 1 ° Y 49 de la Carta Magna, más grave aún cuando actuaron violando las reglas de actuación policial contenida en el articulo 117 numerales 1°, 2°, Y 3° de nuestro Código Adjetivo Penal, aunado a ello nos encontramos ante un procedimiento viciado por cuanto no existen testigos que pudieran corroborar el dicho de estos funcionarios; siendo lamentable, arbitrario y violatorio de los Derechos Humanos, éstos con rango supra constitucional, en nuestra carta magna. Ahora bien en este punto el Ministerio Público mezcla el procedimiento establecido para interponer Recurso de Apelación que exige una serie de formalidades para su trámite y las Nulidades, siendo estos procedimientos aislados. Ahora bien en cuanto a la forma en que se practicó la aprehensión, y donde resultaron aprehendidos tres ciudadanos de origen asiáticos que no fueron áetenidos en fIagrancia, ni en virtud de una orden judicial; evidenciándose del acta de aprehensión que para el momento en que se efectuó la misma fueron violentados derecho humanos y garantías procesales y Constitucionales, máxime cuando el Ministerio Público manifestó con posterioridad y consignó escrito ante el Tribunal que la condición de estos ciudadanos presentados como imputados cambiaria y pasarían a ser Victimas en el presente proceso considerando gravísimo este hecho por cuanto estaríamos en presencia de una detención ilegal. irrita, viciada, violando a si desde el inicio la Protección a los Derecho Humanos y Garantías Procesales y Constitucionales señalados en Nuestro Ordenamiento Jurídico; cunado se he visto que las victimas de hechos punibles estén privados ilegítimamente de su Libertad; hasta por un tiempo igual o superior a las Cuarenta y Ocho (48) horas; hecho este que da mucho que pensar en el actuar de los funcionarios que pertenecen a la administración de justicia; aunado a ellos es importante dejar constancia que efectivamente compareció ente el Tribunal un ciudadano quien se identificó como intérprete, quien acreditó antes los funcionarios que nos encontrábamos para el momento ser Agregado Consular de la Embajada de la Republica Popular de China; consignando tarjeta de presentación que así lo identificó; ahora bien no es menos cierto y ellos es avalado por los funcionarios que estuvimos en dicho acto, que este fue juramentado por la juez del tribunal conforme a los estatuido en el artículo 167 de la Ley Adjetiva Penal; quien juró cumplir con sus funciones. cabe destacar que los imputados manifestaron en presencia del interprete no poseer abogado ni persona de confianza que pudiera ayudarles. manifestando a sus defensa no querer hablar…. Ahora bien) en el narrativo escrito de Apelación aluden las Representantes de la Vindicta Pública) que es necesario realizar algunas consideraciones para fundamentar la impugnada de la decisión recurrida.. . DE LA DECISION RECURRIDA «.. . El Acta que se agrega al expediente fue realizada con posterioridad al acto irrito efectuado en el expediente 8C-13448-08 y en ausencia de los imputados ... » este punto es sumamente afable por cuanto el Ministerio Público esboza que las funcionarias que actuamos incurrimos en actos viciados) cuando la defensa garantizó en todo momento los derechos y garantías fundamentales de los imputados y del proceso) ajustados siempre en el m.C. y Procesal)' quienes trabajamos a diario en los Tribunales de Justicia garantizamos el derecho a la Justicia y como norte el debido proceso en nuestro actuar) no avalando actos irritas y violatorio de derecho alguno) mal puede decir el Ministerio Público que los imputados) defensa e interpretes firmamos un acta en blanco. ({ ... Tampoco consta la efectiva Juramentación ni especificación sobre si poseía titulo oficial) o conocimiento suficiente en el idioma respectivo) ello de conformidad con la norma antes citada) en relación con el articulo 167 de Código Orgánico Procesal Penal ... » incorrectamente puede alegar el Ministerio Público que no fue juramentado el interpreté y que éste fue llevado por la fiscal o el Tribunal) lo importante es que estaba presente el agregado Consular, que fue juramentado en presencia de la funcionaria que suscribe y que el mismo juró cumplir con las obligaciones propias a su cargo) nuestro texto adjetivo penal es muy claro en el articulo 167 segundo aparte " Los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más interpreté que designará el Tribunal" (Subrayado y Negrillas de la Defensa). Establece que de la lectura del numeral 5to del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que se evidencia una causa de impugnación de la naturaleza del asunto controvertido, por cuanto la decisión del Tribunal Agua causa un gravamen irreparable al II,Jinisterio Público, DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO en virtud « ... Al concedérsele a los imputados l.P., en primer lugar la juez relajo los lapsos procesales ya que los mismos fueron puestos a su disposición a las 5:00 p. m. de la tarde del día 22-05-2008 y la misma otorga l.p. en fecha 23-05-2008, sin dejar transcurrir tan siquiera el lapso del cual disponía) violentándole flagrantemente el debido proceso al impedirles con su precipitada decisión ejercer su derecho a ser informados del motivo por el cual estaban detenidos violentando ello el artículo 44 constitucional ... Olvida el Ministerio Público que los ciudadanos asiáticos fueron detenidos en fecha 21-052008 a las Cinco 5:00 horas de la tarde, en contravención de lo estatuido en los artículos 44 numeral 1 ° Y 49 de la Carta Magna, más grave aún cuando actuaron violando las reglas de la actuación, policial contenida en el artículo 117 numerales 1°, 2°, Y 3° de nuestro Código Adjetivo Penal, aunado no existen testigos que pudieran corroborar el dicho de estos funcionarios; siendo lamentable, arbitrario y violatorio de los Derechos Humanos, éstos con rango supra constitucional, en nuestra carta Magna. (Subrayado y Negrillas de Defensa). Ahora bien parece incoherente que le Ministerio Público exteriorice y critique que se haya otorgado la L.P. a las victimas de un hecho punible) cuando esto fue lo alegado por le Ministerio Público) cuando afirmó que la condición de los ciudadanos detenidos desde el 21-05-2005) y presentados como imputados) había cambiado por cuanto pasarían a ser Victima) nuevamente la defensa se pregunta)…

   lamenta la defensa que el ministerio Público haya dejado detenido a victimas de hechos punibles, por un tiempo superior a los DOS (02) DÍAS, sin garantizarle sus derechos humanos, el debido proceso, Pactos Internacionales y Tratados suscritos por nuestra República que tanto menciona e invoca en la presente apelación, violentando y avalando y una actuación policial efectivamente irrita y viciada de Nulidad Absoluta con rango Supra Constitucional; por cuanto los presentó como imputados desconociendo este punto la defensa, ya que no constaba en el expediente que la condición cambiaría, es decir el Ministerio Público apeló, pero no esta claro porque interpone el recurso, si es porque la decisión proferida por el Aquo le causa un gravamen irreparable, cosa totalmente falsa ya es bien sabido que él es el Director de la Investigación, en este orden de ideas, debe conocer la Fiscal que es la fase investigativa que presupone el máximo de diligencias encaminadas a determinar la existencia tangible del hecho criminoso, adjudicando en caso positivo a la persona del imputado tal circunstancia, así lo establecen los artículo 280 y 281 Orgánico, en este aspecto en especifico, el Fiscal del proceso debe convencerse del contenido de la investigación y actuar en consecuencia, sea presentando la respectiva acusación tal y como lo establece el articulo 326 Orgánico, claro está, si hay fundamento serio para ello, o solicitar el archivo de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 315 de la Ley adjetiva cunado del resultado de la investigación resultare insuficiente para acusar, o por el contrario solicitar que se le elimine el carácter de punible al hecho por ausencia de culpabilidad o no punibilidad, o por haber de venido la extinción de la acción penal (Sobreseimiento), articulo 318 Orgánico, pero jamás puede decir que ésta decisión cercena el derecho del Estado del hacer efectiva el ejercicio de la Titularidad de la acción penal porque ésta función le esta dada por mandato Constitucional y es inherente a su investidura; decisión esta que jamás atentaría contra la tutela Judicial Efectiva por lo contrario considera la defensa que el Tribunal ejerció el Control Judicial conforme la Ley Adjetiva Penal. Ahora bien, en relación al elemento invocado por la Vindicta Pública donde emerge lo preceptuado en los numerales 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer el presente recurso, considerando ésta defensa que el Ministerio Publico confunde el recurso interpuesto con la nulidad solicitada conforme a los estatuido en el articulo 190 y 191 Ejusdem por violación de los artículos 44, 49 Y 25 de la Constitución Nacional, parece ser que el Ministerio Público desconoce que su recurso de apelación debe estar dentro del marco legal para que este proceda.

   Sabiamente el Tribunal de instancia en su decisión explano que en el caso de marras ejerció el Control Judicial contenido en la Ley Adjetiva Penal y en Nuestro M.C.; más aún cunado el Ministerio Público con posterioridad explano que la condición y el procedimiento a seguir sería otro, por cuanto ellos no eran imputados sino victimas; siendo que el extensivo y no explicativo, que de alguna manera cercana el derecho a la Defensa al no saber el pretendido Fiscal.

   Es innegable lo ajustado a derecho que actúo la Juez de Instancia en valorar y decretar la L.P., garantizando no solo la estabilidad jurídica imperante en nuestro país, sino que también resguardó el derecho al debido proceso de mi patrocinada.

   Finalmente, es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apante en este acto, ya que la decisión plasmada por el Juez Aquo se encuentra ajustada a Derecho y motivada, basada en los principios Constitucionales como lo son Presunción de inocencia, Afirmación de la Libertad y Debido Proceso, cuestionando que operan de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello, podo a los Honorables Magistrados no estime el pretendido y reafirme el fallo de la Juez de Instancia, por estar ajustado a derecho, y consecuencialmente decrete sin lugar el recurso.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 23 de mayo del presente año, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para Oír al imputado entre otros pronunciamientos, dispuso lo siguiente:

   …En el día de hoy, Viernes, veintitrés (23) de mayo de 2008, siendo las Dos y Treinta (2: 30) horas de la tarde, constituido el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constituyó el Tribunal con la Juez A.R. y la Secretaria MILAGROS DELGADO, a los fines de llevar a cabo la Audiencia para Oír al imputado de conformidad con lo establecido en los artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa signada con el número 8°-C 13.448 (nomenclatura A de este Tribunal), seguida en contra de los ciudadanos DONG XIAO HUI, L.H.L. y ZHENG Y.Q.. Se declaró abierta la audiencia. Seguidamente la ciudadana Juez solicita a la secretaria verifique la presencia de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados DONG XIAO HUI, L.H.L. y ZHENG Y.Q., previo traslado desde la Policía Metropolitana, Zona 7, quienes manifestaron no hablar español así como no tener abogado de confianza que los asista en este acto siendo designados C.H. (Defensor Público 91° Penal) y MARISAY ROJAS (Defensora Pública 95° Penal) y, quienes estando presente en este acto, aceptaron el cargo recaída en su persona y juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo. Así como el ciudadano WANG YANG, quien de conformidad a lo previsto en ley. Quien fungirá como interprete de los imputados quedó juramentado en el presente acto, de conformidad con el artículo 167 en su primer aparte, ahora bien, en virtud que la Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien como titular de la acción debió comparecer al acto imputación y a la Audiencia de presentación de imputados solicitada por ella misma el cual estaba fijado para las once (11 :00) horas de la mañana, no compareció. PUNTO PREVIO: Se deja Constancia que por cuanto los ciudadano de nacionalidad china presentes en esta sala no hablan castellano y en atención a lo establecido en el artículo 167, que establece que las personas que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por un interprete que designe le Tribunal, se procede a realizar llamada telefónica al Sub-teniente Chourio S.L., de la Guardia Nacional, Destacamento Móvil N° 51, Telf. 0414.120.13 95, quien le informó a la Juez de este despacho que enviaría al tribunal al ciudadano WANG YANG, miembro de la sección consular de la Embajada de china. Seguidamente se impone a los imputados, del precepto Constitucional, inserto en el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución, en relación con el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente de las Medidas Alternativas a la Prosecución del proceso, referida 37, 40, 42, al procedimiento por Admisión de los hechos, establecidas en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y les indica que esta no es la oportunidad para acogerse a cualesc,¡uiera de esas medidas alternativas a la prosecución del proceso. Seguidamente la ciudadana Juez cede la palabra a las defensas quienes manifestaron que a través del interprete los imputados manifestaron no querer declarar y querer irse, en tal sentido en virtud que no existen suficientes elementos de convicción y por cuanto no se encuentra presente el fiscal del Ministerio Público, solicitamos la l.P. de nuestros defendidos y el pronunciamiento del Tribunal por auto separado. Es todo." En este estado la ciudadana Juez Trigésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toma la palabra y expone: "Cumplidas las formalidades de Ley y oídas como fueron las partes, este Juzgado en función de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO ÚNICO: Visto lo manifestado por las defensas y por cuanto no compareció el Ministerio Públicos, se declara desierto el acto y se ordena la libertad de los ciudadanos presentes por " cuanto no existe imputación alguna. Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado. …

   DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

   Las abogadas H.F. y A.A.G., en su carácter de Fiscal Décima Séptima y Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recurren la audiencia para oír al imputado de fecha 07 de marzo del presente año, celebrada ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

   Ahora bien, la parte recurrente considera que la decisión de la Juez de Control, causa gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, siendo este el caso por las razones supra indicadas.

   Del análisis anteriormente trascrito, se puede apreciar a todas luces, que prevalece la obligación en los jueces de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un p.p., debiendo prevalecer el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse "ad libitum".

   Considera esta Alzada hacer mención de lo que significa la fase preparatoria y su propósito, la cual se encuentra regulada en el Libro Segundo del Texto Adjetivo Penal, establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, así como la defensa del imputado. Se trata de una fase fundamental de investigación de los hechos punibles que persigue un fin único.

   Los f.d.p. penal en líneas generales se pueden resumir de acuerdo a la doctrina penal venezolana en los siguientes términos: “El p.p. tiende a la realización de la Justicia, buscando la verdad de las cosas; asegurar el bien de las personas, de la sociedad, de los órganos internacionales y finalmente procurar el bien general de la sociedad, por ello coinciden los f.d.p. penal con los f.d.p. penal general y es en ese punto de encuentro donde se cataloga y se determina la Justicia”. Así las cosas tenemos entonces que en el caso concreto el p.p. se encuentra en la fase preparatoria, cuya dirección en virtud de los principios constitucionales y legales le corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Son Atribuciones del Ministerio Público...”

   3° Ordenar y dirigir las investigaciones penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar una comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración ...”

   Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal . Titularidad de la acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

   Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

   Por otra parte el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que dentro de las atribuciones del Ministerio Público, en el p.p. está la de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policías de investigaciones penales, para establecer la identidad de los autores y partícipes. Ahora bien, cuando el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el alcance de la fase preparatoria impuesta al Ministerio Público, éste debe hacer constar en el curso de la investigación la presunta trasgresión de una o varias normas sustantivas penales, vale decir la comisión de hechos delictuales, para hacer constar los hechos y circunstancias que inculpen o exculpen al imputado, para su posterior presentación ante el Juez en funciones de Control, tal y como lo prevé el procedimiento Adjetivo Penal.

   Siendo así las cosas, en el caso de marras se observa que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), recibió solicitud proveniente de la Fiscalía 17 del Ministerio Público, en fecha 22-05-08, con documentos relacionados con los imputados ciudadanos DONG XIAO HUI, L.H.L. y ZHENG Y.Q., la cual mediante distribución correspondió su conocimiento al Juzgado Octavo (8°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la Abg. A.A.G., en su carácter de Fiscal Décima Séptima y Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

   Recibidas las actuaciones, el Juzgado 8º de Control, procedió a citar de manera verbal a la representación del Ministerio Público y a fijar el auto de Audiencia Para Oír al Imputado, para el día viernes 23 de mayo a las once de la mañana (11:00 a.m), tal como consta al folio 22 de las presentes actuaciones.

   Cursa al folio 23 del presente expediente, auto mediante el cual se dejó constancia de lo siguiente:

   “… siendo las once y treinta (11:30) horas de la mañana, y en virtud que se encontraba fijado el acto de la audiencia para oir al imputado… es por lo que este tribunal acuerda realizar llamada telefónica a la oficina de presentación de flagrancia del Ministerio Público… con el objeto de que informen la ubicación de la Fiscal actuante en el presente procedimiento o en de defecto designen a un funcionario de esa institución… realice la audiencia en cuestión…

   Cursa al folio 24 del presente expediente, auto mediante el cual consta lo siguiente:

   “… siendo las doce y cuarenta y cinco (12:45) horas del mediodía, este Tribunal deja constancia, que se realizo llamada telefónica a la Coordinación de Defensoria Pública, con el objeto de solicitar se designe otro u otros defensores en la presente causa…

   Al folio 25 del expediente, cursa auto mediante el cual se evidencia lo siguiente:

   “… siendo la una (1:00) horas de la tarde… y vista la incomparecencia de la representación fiscal en el acta que estaba fijado para la Once (11:00), este tribunal procede a efectuar llamada telefónica al ciudadano Fiscal Superior del Area Metropolita de Caracas… manifestó a la ciudadana Juez de este Despacho que la fiscal auxiliar 17º del Ministerio Público, designada en la presente causa , se encontraba complicada con el procedimiento y que estaba finalizando un acta y que luego de finalizar esta se dirigia inmediatamente al Despacho…

   En el folio 25 del presente expediente, se dejó constancia de lo siguiente:

   “… siendo la una y treinta y cinco (1:35) horas de la tarde… procede nuevamente a comunicarse con el Fiscal Superior del Ministerio Publico, quien le manifestó, que en efecto se había comunicado con la fiscal Auxiliar 17º y esta había confirmado su comparecencia por ente el Tribunal a la una y treinta (1:30) horas de la tarde…

   En el folio 27 cursa auto mediante el cual el juzgado de instancias expresó:

   “… siendo la (1:50) horas de la tarde… para dejar constancia de la asistencia y presencia del ciudadano de nacionalidad china de nombre WANG YANG numero de identificación personal FD-092/26, PROVENIENTE DE LA Embajada de China, quién de conformidad con las previsiones establecidas en el Código Orgánico procesal Penal, … a los fines de que preste el juramento de ley de conformidad con lo previsto en el articulo 167 del Código Orgánico procesal Penal,…

   Cursante al folio 28 del expediente, también se dejó constancia de lo siguiente:

   “… siendo las dos (2:00) horas de la tarde… este Tribunal procede nuevamente a realizar llamada telefónica a la coordinación de defensores Público a los fines de que se designe un nuevo defensor Público… y visto que no había comparecido la representación Fiscal, se había retirado, en virtud que el mismo había sido designado a atender otra causa en otro tribunal; en consecuencia la ciudadana Juez acordó extender nuevamente el plazo fijado para realizar el acto de la audiencia por treinta minutos mas…

   Posteriormente de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose la presencia de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presentes los ciudadanos DONG XIAO HUI, L.H.L. y ZHENG Y.Q., asistidos por las C.H., defensora pública 91° penal y MARISAY ROJAS defensora pública 95° penal y C.H., Defensora Pública 92 penal, así como el ciudadano WANG YANG, quien fungiría como interprete de los imputados y el cual quedó juramentado en el acto, de conformidad con el artículo 167 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que no compareció el Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia ante el Tribunal de Control, a pesar de las diligencias realizadas y previo su conocimiento.

   El Ministerio Público está obligado a comparecer a la Audiencia para Oír al Imputado por ser el titular de la acción penal, y es a quien le compete presenciar e imputar los hechos conforme a una precalificación jurídica.

   Lo contrario violenta el debido proceso en cuanto al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como aconteció en el caso que nos ocupa, no produciéndose imputación por parte del Ministerio Publico debido a su incomparecencia.

   Así que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por las abogadas H.F. y A.A.G., en su carácter de Fiscal Décima Séptima y Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la audiencia para oír al imputado de fecha 23 de mayo del presente año, celebrada ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza a todo lo antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por las abogadas H.F. y A.A.G., en su carácter de Fiscal Décima Séptima y Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la audiencia para oír al imputado de fecha 23 de mayo del presente año, celebrada ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

   Publíquese, Regístrese, y Diarícese.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. O.R.C.,

   LAS JUECES INTEGRANTES

   E.J.G.M.B.A.G.

   (Ponente)

   EL SECRETARIO,

   Abg. L.A.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. L.A.

   Expediente 2576-08.

   ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-