Decisión nº WP01-R-2013-000502 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 31 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 31 de Julio de 2013

203° y 154°

ASUNTO: WP01-R-2013-000502

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-001397

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abg. L.G., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda LA L.S.R. del ciudadano H.E.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-22.336.106, en virtud de no encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con motivo de haber declarado SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó al precitado ciudadano la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia para oír al imputado el 26 de Julio de 2013, con motivo a la detención del ciudadano H.E.M.G. y levantó acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por El (sic) Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículos 262 y 373 del Código Adjetivo. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, la solicitud realizada por la defensa pública, en cuanto a que se decrete la l.s.r. al imputado de autos, por no existir fundamentos serios que señalen al ciudadano imputado in (sic) autos, como autor en la posible comisión del delito aquí precalificado. TERCERO: Se ordena LA L.S.R. al ciudadano J.G.I.C. (sic), Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa pública, en cuanto a que se decrete la l.s.r. al imputado de autos, por no existir fundamentos serios que señalen al presunto imputado, como autor en la posible comisión del delito aquí precalificado más aún, cuando la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225 De fecha 23-06-04, estableció que: “…De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, decretar la L.S.R. al ciudadano HILARIO ENRIQUE MOSQUEDA GARCÌA, plenamente identificado en las actas procesales, considerando quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción que hagan estimar la participación del mismo en los hechos precalificados, por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe testigo alguno que avale el dicho de los funcionarios policiales. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud fiscal, en cuanto a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Visto lo manifestado por el imputado de autos, se acuerda remitir copia certificada de las actuaciones correspondientes a la Fiscalía Superior de este estado, a tal efecto que trámite lo correspondiente. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. La presente acta será fundamentada, por auto separado…”

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual se otorgó l.s.r. al imputado de autos, toda vez que considera esta representación fiscal que el Tribunal debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás las actuaciones (sic), tales como el acta de verificación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia donde se señala de manera concordante que la cantidad de drogas en peso bruto fue la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CINCO gramos de (299,55), es decir, el juez de instancia, debe de conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las presentes actuaciones, sin entrar en conocer el fondo de la controversia, toda vez que en el sistema acusatorio, es el juez en funciones de juicio es quien debe valorar las pruebas del proceso en un juicio oral y público, de lo contrario se estaría violando la reciente sentencia de la sala penal del tribunal supremo de justicia signada con el Nº 171 de fecha 21-05-13, que si bien es cierto no es vinculante para el juez de instancia, tiene más peso jurídico que las decisiones emanadas de las cortes de apelaciones, donde señala entre otras cosas, que el hecho de que no haya testigos durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes no dejan su cualidad de testigos, esto tiene su fundamento en que el sistema acusatorio tiene como postulados principales la sana critica y la libre convicción y es el juez de juicio con las pruebas que presenta el fiscal en su escrito acusatorio, que son entre otras cosas el testimonio de los funcionarios actuantes, quien los valorará en un futuro juicio público y oral, tanto para condenar como para absolver pero jamás sobre la base de la prueba tarifada que existía en el extinto código de enjuiciamiento criminal y del criterio de la Corte de Apelaciones en ese sentido, de tal manera, que estos testimonios deben convencer al juez de juicio para condenar o absolver al imputado de autos, razón por la cual al juez de control no se le permite valorar las pruebas, si por el contrario apreciar el contexto en que sucedieron los hechos y si esos hechos están dentro del marco legal y constitucional porque lo demás es materia de fondo, de tal manera que la falta de testigos que corrobore el dicho de los funcionarios, no es razón para que se le otorgue l.s.r. más aun con lo que se incautó en el presente procedimiento, es todo…

CONTESTACION DE LA DEFENSA

…Visto el recurso ejercido por la representación fiscal, esta defensa solicita sea confirmada la decisión dictada por este Tribunal, ya que de la revisión de las presentes actuaciones se desprende que no existen ningún elemento de convicción para estimar la participación de mi defendido en este delito hoy precalificado, por lo que esta defensa considera que la decisión dictada por este Tribunal es la mas ajustada a derecho, es todo…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia de presentación celebrada en fecha 26 de Julio de 2013 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso: “…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Estado Vargas, pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano MOSQUEDA G.H.E., por cuanto resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía de Vargas, en fecha 24 de Julio de 2013,siendo las 2:30 horas de la tarde, cuando se encontraban realizando un recorrido por el Sector El Tanque P.A., de la Parroquia la (sic) Naiguata, Estado Vargas, ya que en reiteradas oportunidades han recibido denuncias sobre la venta de estupefacientes, cuando avistaron a un ciudadano de contextura delgada estatura mediana, tez blanca, vestía una chemise roja y un pantalón mono de color negro, el cual poseía un bolso terciado de color azul, quien al avistar la comisión policial se torno nervioso, por lo que procedieron a darle la voz de alto, optando por emprender la veloz huida, hacia uno de los callejones, logrando alcanzarlo en una vivienda, logrando la retención y posteriormente se le notificó que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole oculto entre UN (01) BOLSO DE COLOR AZUL Y NEGRO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO CUYA PARTE FRONTAL POSEE UNA INSCRIPCION QUE SE LEE SOMETHING SPECIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO ELABORDO EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, CONTENTIVO DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGWETALES DE COLOR VERDUZCO DE OLOR FUETE, PRESUNTA DROGA CRISPY, quedando identificado como MOSQUEDA G.H.E., de 26 años de edad, seguidamente se trasladaron con el procedimiento hasta el Dirección de investigaciones a los fines de realizar la verificación de la sustancia arrojando la misma un peso de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CINCO (299,55 Grs.), ahora bien ciudadana juez riela en la presente causa acta de investigación penal, así como acta de verificación de sustancia y registro de cadena de custodia, no siendo posible ubicar testigo en virtud que los vecinos temen por su integridad física ya que el imputado de autos presuntamente es azote del sector. En consecuencia considera esta representación Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado de auto, encuadra perfectamente dentro de las disposiciones legales contenidas en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica y sancionado el delito de delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, por lo que solicito muy respetuosamente: 1): Se Acuerde la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. 2): Se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 del Código Adjetivo. 3) Se acuerde MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237, ordinal (sic) 2,3, parágrafo primero, y articulo 238, ordinal (sic) segundo todos del Código Orgánico Procesal, es decir estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundados y serios elementos de convicción procesal que permiten demostrar que el imputado es autor del delito que se le atribuye, la magnitud del daño ocasionado, por cuanto se trata de un delito de lesa humanidad. Dichos elementos de convicción fueron traídos a la presente audiencia, tales como: el ACTA POLICIAL DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, EL ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Y por ultimo copias simples del acta. Es todo...”

De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estimó acreditada la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; ya que tanto del acta policial, así como del acta de aseguramiento quedó establecido que la sustancia incautada arrojó lo siguiente: “…un peso de deciento noventa y nueve con cincuenta y cinco gramos (299,55 Grs)…restos de semillas y vegetales de color verduzco…”; por lo que, el hecho objeto de este proceso fue encuadrado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A-quo, en las previsiones del segundo aparte el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece que: “…Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 149 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Frente a la calificación jurídica atribuida en el presente caso, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado bajo vigencia anticipada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15 de julio de 2012, donde se establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indignidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Al adecuar el contenido del artículo anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, queda establecido que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia con funciones de Control en lo Penal en el proceso instruido en contra del ciudadano H.E.M.G., no es susceptible de ser impugnada bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto éste en materia de droga, solo hace alusión al tráfico de mayor cuantía, por lo que dado el quantum de la sustancia ilícita incautada, la cual como se dejó plasmado en los elementos de convicción arriba mencionados, arrojó un peso aproximado de deciento noventa y nueve con cincuenta y cinco gramos (299,55 grs) de vegetales de color verduzco presunta droga denominada crispy, cantidad esta que no supera los quinientos (500) gramos de marihuana, se determina la configuración del tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; el cual tiene asignada la pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que ante ello resulta oportuno traer a colación los criterios sustentados por la Sala Constitucional en la decisión Nº 1099 de fecha 31-07-09, donde se dejo sentado que: “… El recurso de apelación en el proceso -dado su carácter impugnativo y formal- constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revoque, anule o reforme la decisión que considera le es adversa, y que como todo acto procesal está sometido a las formalidad propias del ordenamiento jurídico…”, y en la Nº 627 de fecha 18-04-2008 (criterio reiterado) en donde se dejo sentado que: “…El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”, de allí que al no adecuarse el caso de autos a las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, forzosamente se concluye que la decisión emitida en el presente caso solo puede impugnarse con base a las previsiones contenidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho tal como lo solicita la defensa es declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ello a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA INADMISIBLE el recurso en efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 374 ejusdem, interpuesto por la abogada L.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda LA L.S.R. del ciudadano H.E.M.G., titular de la cédula de identidad número V-22.336.106, en virtud de no encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con motivo de haber declarado SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó al precitado ciudadano la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado de la Causa, a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

Abg. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. Abg. HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-P-2013-000502

RMG/NSM/RCR/katy