Decisión nº 1360 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cuatro (04) de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO : AF43-U-2002-000036

EXPEDIENTER No. 1972

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1360

Vistos con informes del INCE.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2002 (folios 1 al 31), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), por el ciudadano abogado J.E.R., titular de la cédula de identidad No. 8.188.496 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.971, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “HIDROPOTABLE VARYNA, C.A.”, inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 04 de octubre de 1978, bajo el No. 82, folios 169 al 173, Tomo I Adicional, facultado según documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Estado Barinas, en fecha 12 de marzo de 1997, bajo el No. 57, Tomo 27 de los libros llevados por esa Notaría (folios 9 y 10); interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 568 de fecha 25 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, en lo adelante INCES, mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, intereses de mora y multa, para los períodos comprendidos 1er trimestre de 1997 hasta el 1° trimestre de 2001 (folios 11 al 15), determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 2.636,53.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 52,50.

3. Por concepto de intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs.F. 1.068,86.

4. De conformidad con lo establecido en los artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs.F. 2.557,89.

   El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2002 (folio 33), y se le dio entrada por auto de fecha 07 de octubre de 2002 (folio 34), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como al Presidente del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el correspondiente expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 35, 36, 37, 38 y 39 respectivamente.

   Mediante auto de fecha 05 de mayo de 2003 (folios 40 y 41), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Con fecha 09 de mayo de 2003 (folio 42), el ciudadano abogado C.H., actuando en su carácter de apoderado judicial del INCES, consignó poder y escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió prueba documental, por lo que fue ordenado agregar a los autos en fecha 13 de junio de 2003 (folio 47).

   En fecha 11 de julio de 2003 (folio 48), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 03-09-2003, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaren los informes correspondientes (folio 49).

   En fecha 08 de octubre de 2003 (folios 50 al 61), la ciudadana abogada M.T.C.G., titular de la cédula de identidad No. 6.280.980, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.759, consigno poder y escrito de informes.

   Mediante Oficio No. 210.000/184-695 de fecha 10 de noviembre de 2003 (folios 62 al 77), el Secretario General del INCES remite el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 11-11-2003 (folio 78)

   Con fecha 25 de febrero de 2008 (folio 198), se aboca al conocimiento de la causa la ciudadana B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil mas los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzará el lapso para dictar sentencia.

   Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 87, 88, 89 y 90.

   En fecha 08 de octubre de 2008, (folios 91 al 101) fue recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la comisión sin cumplir, que fuera conferida al Juzgado de Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la cual fue agregada a los autos en fecha 10 de octubre de 2008 (folio 102).

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Alega que la Autorización de Investigación Fiscal No. 005-01-021 de fecha 04 de junio de 2001 así como el Informe de Investigación Fiscal adolece del vicio de nulidad absoluta, por no cumplir los extremos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el encabezamiento del Informe indica “se procedió a practicar auditoria fiscal a la empresa: PREMEZCLADOS BARINAS, C.A. Aportante 760362, con domicilio en Barinas en la siguiente dirección: Carretera vía san Silvestre”, existiendo divergencia entre el Informe y el Acta de Reparo impugnada, por lo que el acto administrativo está viciado según el numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por inmotivación, siendo nulo de conformidad con el artículo 19 ejusdem y artículo 240 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario.

   Manifiesta la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la Fiscal actuante al efectuar la Inspección a la contribuyente no dio cumplimiento al mandato expreso del artículo 144 del Código Orgánico Tributario, ya que su actuación se circunscribió a efectuar la revisión y a la elaboración de un Informe con Hoja de Cálculos de Trabajo y Hoja de Actualización Monetaria, dando inicio de la Averiguación Administrativa Fiscal, más sin embargo a juicio del abogado de la recurrente existe una diferencia en la deuda a pagar entre el Informe y la Acta de Reparo, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de procedimiento Administrativo.

   Esgrime que la funcionaria actuante carece de competencia para emitir una declaración de cualidad dentro de un P.F. y no Sancionatorio, por lo que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta por mandato del artículo 240 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario.

   Señala que la Administración Tributaria debe imponer la multa cumpliendo el procedimiento tipificado en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, siendo lo procedente imponer una sanción del diez por ciento (10%) del tributo omitido.

   Destaca la violación del derecho a la defensa debido a que la Administración Tributaria no efectúo la notificación de la contribuyente indicándole con precisión que está siendo sometido a un procedimiento sancionatorio.

   Alega que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la presunción de inocencia de la contribuyente, por haberle imputado una multa de defraudación sin haber dictado una resolución definitiva que determinara la comisión de los hechos imputados.

   Solicita el apoderado judicial de la contribuyente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

   Solicita que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar y se condene en costas al INCES por el diez (10%) del reparo impuesto.

2. La Administración Tributaria del INCE.

   La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

   Manifiesta que la funcionaria actuante llevó a cabo estrictamente las instrucciones contenidas en la Autorización Fiscal No. 005-01-021 de fecha 04 de junio de 2001.

   Alega error material en la Autorización Fiscal al indicar la contribuyente “PREMEZCLADOS BARINAS, C.A. Aportante 760362, con domicilio en Barinas en la siguiente dirección: Carretera vía san Silvestre” en lugar de HIDROPOTABLE VARYNA, C.A., el cual fue subsanado al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario No. 568 de fecha 25-07-2002.

   Esgrime que las actas fiscales de reparos que sirven de fundamento a la posterior liquidación de los impuestos, constituyen el inicio del procedimiento de determinación de la obligación tributaria, por lo que las mismas gozan de la presunción de veracidad.

   Destaca que la funcionaria que realizó la investigación fiscal posee la cualidad, por cuanto la fiscalización es el conjunto de operaciones instrumentales destinadas a recolectar datos pertinentes al cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias cuyo procedimiento está establecido en las leyes así como la imposición de sanciones se encuentran tipificadas en las leyes tributarias.

   Alega que la funcionaria M.R.C.A., titular de la cédula de identidad No. 9.988.198, Código de Empleado No. 25234, ha sido autorizada a través de la Autorización Fiscal No. 005-01-021 de fecha 04 de junio de 2001, por lo que es una funcionaria competente de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCES, con cargo de Fiscal de Cotizaciones I que actúo dentro del área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias según se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal.

   Solicita que se ratifique en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario No. 568 de fecha 25 de julio de 2002 y, en el supuesto negado que la decisión dictada so fuere favorable a los intereses del INCES, sea eximido del pago de costas, en virtud del servicio público que presta y que ha tenido motivos racionales para litigar.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 005-01-021 de fecha 04 de junio de 2001, se autorizó a la ciudadana M.R.C.A., funcionaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que practicara una fiscalización a la contribuyente “HIDROPOTABLE VARYNA, C.A.”, a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y del ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE, en el período comprendido desde el 1er. Trimestre de 1997 hasta el 1er. Trimestre de 2001.

   En fecha 26 de junio de 2001, la ciudadana M.R.C.A., levantó el Acta de Reparo No. 028397 (folio 25) a la contribuyente “HIDROPOTABLE VARYNA, C.A.”.

   En fecha 25 de julio de 2002 (folios 11 al 15), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 568, en cuyo texto determina a la contribuyente montos por obligación tributaria, intereses y multa, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1997 hasta el 1er. Trimestre de 2001, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 2.636,53.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 52,50.

3. Por concepto de intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs.F. 1.068,86.

4. De conformidad con lo establecido en los artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs.F. 2.557,89.

   Observa este Tribunal Superior que no han sido impugnadas en el escrito recursivo, la determinación de la obligación tributaria ni los intereses de mora ni las partidas sobre las cuales se realizó las determinaciones efectuadas por la Administración Tributaria, establecidas en el Acta de Reparo N° 028397 de fecha 26 de junio de 2001, por los conceptos de obligación tributaria, multa e intereses, contenidos en la Resolución recurrida.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, lo siguiente: i) si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación violatoria de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ii) si realmente la ciudadana M.R.C.A., funcionaria adscrita al Instituto de Cooperación Educativa ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al elaborar y suscribir el acta de reparo No. 028397 de fecha 26 de junio de 2001, ha incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. iii) si la funcionaria M.R.C.A., al efectuar la Inspección a la contribuyente no dio cumplimiento al procedimiento del Sumario Administrativo contemplado en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario. iv) determinar la legalidad o no de la multa impuesta en la resolución impugnada por la contribuyente.

   i) Con respecto al vicio de la inmotivación, se aprecia que en diferentes oportunidades ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se pueda deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

   La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En definitiva, la inmotivación que constituye propiamente un vicio consistente en la ausencia absoluta de motivación, mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación a la decisión.

   Así lo ha expresado la doctrina patria al comentar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:

   …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984). A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990). Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa…

   (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993). La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (Sentencia No. 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2001)…”.

   Este Tribunal Superior estima que las actas de reparo recurridas, así como los informes que a ella se acompañan emanadas del INCES, son un formato preimpreso que su contenido demuestran que el Instituto procede a verificar el cumplimiento de los aportes del 2% y ½% contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, indicando las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta Juzgadora, que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de reparo, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones éstas también señaladas en la Resolución Culminatoria del Sumario, y de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente.

   Ahora bien, de las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al vicio de inmotivación de las Actas de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario, que afectarían de nulidad absoluta la actuación administrativa impugnada. Así se decide.

   Considera esta juzgadora que la Autorización Fiscal al indicar la contribuyente “PREMEZCLADOS BARINAS, C.A. Aportante 760362, con domicilio en Barinas en la siguiente dirección: Carretera vía san Silvestre” en lugar de HIDROPOTABLE VARYNA, C.A., fue un error material, el cual fue subsanado al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario No. 568 de fecha 25-07-2002. Así se decide

   ii) En cuanto al vicio de la incompetencia de la M.R.C.A., funcionaria adscrita al Instituto de Cooperación Educativa ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al elaborar y suscribir el acta de reparo No. 028397 de fecha 26 de junio de 2001, ha incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este orden de ideas, al constatar que en la presente causa que ha sido alegado un vicio de manifiesta incompetencia de los funcionarios actuantes, por estar referido a un asunto de eminente orden público, debe este Tribunal Superior pronunciarse previamente sobre tal denuncia.

   El vicio de incompetencia, que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo, consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime a la autoridad administrativa para actuar en un caso concreto. En efecto, todo órgano administrativo debe sujetarse a las atribuciones a él otorgadas por el ordenamiento jurídico y si su actuación excede de dichas atribuciones, el acto dictado en tales condiciones estará afectado del vicio en análisis.

   Ahora bien, como lo han destacado la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto administrativo, puesto que no toda categoría de incompetencia produce la nulidad absoluta del acto.

   Ha sido tarea de la doctrina y de los órganos jurisdiccionales determinar cuando se está ante un supuesto de incompetencia manifiesta y, en general, se ha adoptado como regla que es manifiesta la falta de competencia cuando las irregularidades son tan groseras y ostensibles que no pueden ser objeto de convalidación, categorías dentro de las cuales entrarían situaciones como la usurpación de funciones, la incompetencia por razón de la materia y la incompetencia por el territorio.

   De todo lo anterior, lo importante es tener en cuenta que, como lo han expresado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, debe distinguirse entre la incompetencia absoluta y la relativa, encontrándose dentro de esta última categoría los supuestos de incompetencia por el grado, los cuales se producen en las siguientes hipótesis:

   a) Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competencia exclusiva de un órgano inferior.

   b) Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerárquico.

   c) Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de competencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el órgano delegante. Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delegó lo que no podía delegar y la del que actúo en virtud de esta delegación ilegal. No obstante hay que entender que el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

   Debe destacarse, que tanto los supuestos de incompetencia absoluta como la incompetencia relativa, dan lugar a la nulidad del acto administrativo, sólo en el primer caso existen algunas diferencias importantes, ya que en la hipótesis de incompetencia absoluta el acto no puede ser convalidado y el vicio puede ser denunciado en cualquier estado y grado del proceso contencioso e incluso apreciado de oficio, dadas las amplias facultades de poder inquisitivo de las cuales goza el Juez Contencioso Tributario.

   Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas y tomando en consideración la finalidad última de la jurisprudencia como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; ya que por medio de ella se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales, este Tribunal Superior atiende al criterio jurisprudencial relacionado con el principio del “favor acto”, en el cual todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, el cual contiene, dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo.

   Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior ha comprobado que la P.A.N.. 005-01-021 de fecha 04 de junio de 2001 está suscrita por una firma legible, que se acompaña con el nombre del funcionario y con el cargo que ocupa para el momento que se expide, asimismo se evidencia que tanto la Gerencia de Ingresos Tributarios como el funcionario, actuaron dentro del área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias. Asimismo, se observa que la P.A. supra indicada, la cual se encuentra agregada a los autos al folio 18, se autorizó a la ciudadana M.R.C.A., titular de la cédula de identidad No. 9.988.198, funcionario adscrita a la Gerencia de Ingresos Tributarios, a practicar una investigación en libros, documentos comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en los artículo 10 y 11 de la Ley del INCE, acreditando de esta manera su condición de funcionario competente del INCES al inicio de la fiscalización y cumpliendo con lo establecido en la ley.

   En tal sentido, observa este Tribunal Superior que en el presente asunto no se está frente a una incompetencia manifiesta de contenido imposible, ni frente a una falta absoluta de procedimiento, ni de las reglas esenciales para la formación de la voluntad del órgano emisor de la actuación que se impugna. Para declarar la pretendida nulidad absoluta del acto es preciso ponderar, en cada caso, las consecuencias que produce el vicio o la omisión que se pretende oponer como causal de nulidad, si ello origina la falta de defensa del interesado, o si bien se varió el contenido del acto administrativo al ser dictado por aquella Oficina cuya competencia se cuestiona o si bien se vio afectado el legítimo interés del administrado; no dándose evidentemente ninguna de estas circunstancias en el caso de análisis, resulta de obligada consecuencia declarar improcedente el alegato sostenido por la recurrente, acerca de la existencia de vicios que afectarían de nulidad absoluta la actuación administrativa impugnada. Así se decide.

   iii) En referencia al incumplimiento del procedimiento del Sumario Administrativo contemplado en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario por la funcionaria M.R.C.A., al efectuar la Inspección a la contribuyente, esta juzgadora le resulta pertinente examinar los artículos 144 y 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, los cuales señalan lo siguiente:

   Artículo 144: Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 145: En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

   Los dispositivos anteriormente transcritos, disciplinan el actuar de la Administración Tributaria y, muy especialmente, el procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria. En tal sentido, se observa que la Administración Tributaria, en ejercicio de su facultad de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, puede proceder de las maneras siguientes:

   Un primer escenario se encuentra constituido por el hecho de que llevada a cabo la determinación de la obligación, la Administración Tributaria levante acta de reparo en la cual conminará al contribuyente o responsable a que proceda dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha acta, a que presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el impuesto resultante, en este caso, al sujeto pasivo de la obligación tributaria se le impondrá una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, cuya finalidad no es otra que la de agilizar la recaudación de los tributos, otorgándole como ventaja al sujeto pasivo, la imposición de esta multa.

   Un segundo escenario sería aquel en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no se allane a la determinación contenida en el acta de reparo, caso en el cual se abrirá el sumario administrativo en el que se presentará el escrito de descargos, culminando el procedimiento con la emisión de la correspondiente resolución culminatoria del sumario administrativo.

   Cabe destacar, que en el Informe de Investigación Fiscal elaborado y suscrito por la funcionaria M.R.C.A. (folios 71 al 74), el cual goza de plena valor probatorio, indica en el folio 74 que:

   El resultado de la presente auditoria fiscal es la siguiente:

   Bs. Bs.

   Aporte del 2% 2.636.528,oo

   Aportes del ½% 52.502,oo

   Intereses de Mora - 0 –

   Total Acta de Reparo 2.689.030,oo

   Multa del 10% (Art. 145 C.O.T.) 268.903,oo _____________

   Total a Pagar 2.957.933,oo

   “El presente informe forma parte del Acta de Reparo No. 028397 de fecha 26.06.01

   Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior, contrario a los argumentos de los apoderados judiciales de la recurrente, ha comprobado que la actuación de la Administración Tributaria estuvo ajustada a derecho, por lo que la legalidad con que actuó la Administración Tributaria desdice de violación al derecho a la defensa de la contribuyente durante el sumario administrativo, además el acto administrativo impugnado fue notificado y tramitado siguiendo el procedimiento legal aplicable, por lo tanto, a la contribuyente no se le ha negado en forma alguna la participación en el procedimiento, por cuanto tuvo la posibilidad de participar activamente en todas las etapas del procedimiento, y a demás no existen diferencias entre el Acta de Reparo y el Informe de Investigación Fiscal, siendo entonces forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente la delación efectuada por la recurrente referente a las violaciones a los derechos constitucionales y legales. Así se declara.

   iv) En cuanto a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada por la contribuyente, el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 establecía:

   Artículo 145: En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

   De la lectura de la norma supra transcrita, se infiere que el contribuyente, una vez notificado del reparo contenido en el acta contentiva de la determinación efectuada por la Administración Tributaria, dispone de un lapso de quince (15) días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la ya presentada y proceder a la totalidad de su pago y, de ser este el caso, dejará constancia de ello, se liquidarán los intereses moratorios que correspondan, la aplicación de la multa allí establecida, dando fin al procedimiento de determinación y fiscalización practicado por el ente tributario.

   Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando el contribuyente acepta parcialmente el reparo que le fuera formulado, pues no acoge íntegramente las objeciones fiscales y efectúa, de manera también parcial, el pago del mismo, debiendo, en consecuencia la Administración Tributaria imponer la multa establecida en ese dispositivo y, a diferencia del anterior supuesto, deberá seguir el procedimiento administrativo e iniciar el sumario administrativo, en los términos de lo dispuesto en el Artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, sólo a la parte del tributo no aceptada.

   No escapa a la observación de esta sentenciadora que la contribuyente aceptó el reparo en lo relativo a los tributos omitidos y pagó dentro del lapso establecido en la ley, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200,00) mediante planillas de depósitos Nos. 0219511, 219509 de fechas 27 de junio de 2001 y 10 de julio de 2001 del Banco Mercantil respectivamente y quedando por pagar la cantidad de UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.757,93) discriminados así: a) la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.489,03) por concepto de tributos omitidos y, b) la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 268,90)

   Con base a las consideraciones anteriores, se constata que la contribuyente pagó parcialmente la obligación tributaria determinada en el Acta de Reparo, por lo que se aprecia con meridiana claridad que la aportante no cumplió con el beneficio fiscal dentro del plazo de ley otorgado para allanarse al acta de reparo, procediendo al pago de la obligación tributaria; en consecuencia la aportante perdió el derecho previsto referido a la imposición de la sanción más benigna, de un 10%, por haber aceptado parcialmente el reparo que le fue formulado. De tal manera que la Administración Tributaria, siguió el procedimiento administrativo e inició el sumario administrativo, en los términos de lo dispuesto en el Artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, sólo a la parte del tributo no aceptada, razón por la cual esta sentenciadora considera improcedente el alegato sobre la violación del derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia de la contribuyente. Así se decide

   En este sentido, observa esta juzgadora que la Resolución Culminatoria del Sumario No. 568 de fecha 25 de julio de 2002, en su capitulo III, impone una multa sobre el tributo omitido por incumplimiento de las obligaciones 2% señaladas en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario 1994, según las agravantes 3 y 4, y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.768,35), así como la multa impuesta por CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 55,12), por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación del ½% sobre las utilidades pagadas (artículo 10 numeral 2 del la Ley sobre el INCE), de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el articulo 85 ejusdem, agravante de los numerales 3 y 4, y atenuantes de los numerales 2 y 5, sin tomar en cuenta el allanamiento parcial efectuado por la contribuyente, por lo que este Tribunal Superior considera que la contribuyente al allanarse parcialmente al reparo fiscal contenido en el Acta No. 028397 de fecha 26 de junio de 2001, y pagar la cantidad de Bs. F. 1.200,00, inicialmente reparada dentro del lapso establecido en la ley, el INCES deberá aplicar la multa sólo a la parte del tributo no aceptado, razón por la cual se declara nula las multas impuestas y se ordena efectuar el referido cálculo y emitir nuevas planillas. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “HIDROPOTABLE VARYNA, C.A.”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 568 de fecha 25 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, intereses de mora y multa, para los períodos comprendidos 1er trimestre de 1997 hasta el 1° trimestre de 2001 (folios 11 al 15). En consecuencia: